法律法规

监护制度专题研讨

主持人：中国法学会婚姻法学研究会副会长、黑龙江大学法学院王歌雅教授

发言人：
蒋月（厦门大学法学院）
李霞（山东大学法学院）
熊金才（汕头大学法学院）
吴国平（福建江夏学院）
刘淑芬（贵州大学法学院）

评议人：
陈苇（中国法学会婚姻法学研究会副会长）
王丽萍（山东大学法学院）

王歌雅教授：

    本次年会的首场论坛将以监护制度的研究专题拉开序幕，本场论坛的主题发言人有五位，他们分别是蒋月教授、李霞教授、熊金才教授、吴国平教授、刘淑芬教授。他们将从宏观中国、微观思考的视野关注监护制度的演讲，也将从比较法的视角、理论与实际联系的视野来关注监护立法的热点和难点。让我们共同来感受和关注监护制度的研究。下面我们有请第一位发言人厦门大学法学院的蒋月教授。

蒋月教授：

    各位同行，大家早上好！非常高兴有机会来到美丽的武汉、来到中南财经政法大学来出席婚姻家庭法研究会2013年的年会。当然，作为婚姻家庭法研究会的成员这也是我工作，所以我应该要尽自己所能把义务和责任履行好。

    我今天报告的题目是《论儿童、家庭和国家之关系》，这是我主持的国家社科基金项目《中国婚姻家庭法的传统与现代化》研究过程中自己的一些探索。本次年会论文集的前几篇，已经把近几年关于儿童保护不力造成儿童死亡的几个特别典型的事例做了一个提示。那么，关于儿童的保护应该怎么做呢？中国现在处在社会转型时期，在不同的利益群体的分化和分歧过程中，儿童保护问题就显得特别重要。我今天的发言主要讲三个方面：第一，究竟儿童是谁？这个问题本来是不用问的。但是，从我们的现实生活来看，儿童的权利保护做得并不足够。那么我们要重新去问“究竟儿童是谁”。儿童是一个家庭成员，所以家庭关系中的成年人当然对他们负有责任；儿童也是社会当中平等的一员，所以社会的其他机构主体也要对他们承担责任；儿童是国家和民族的未来，所以作为国家和政府要承担义不容辞的责任。在世界范围内，有关儿童保护问题大多是在在第二次世界大战的儿童权利保护运动等对儿童权利保护提出的一些新要求和新的价值理念。相对而言，我个人认为，我国对“儿童究竟是什么样的人，我们的保护究竟应该达到什么样的水平”的研究，无论是在我国目前的公共政策中，还是《婚姻法》中，都需要进一步进行探讨。“儿童是权利的主体，是社会中的平等一员，也是家庭中平等的一员，”这一点在我们所有的公共政策中都非常明确；但事实上，如何使儿童在参与整个家庭生活的民主管理与发展规划过程中，和父母形成一种平等的互动，如何更好的把儿童这样一个群体来客观科学的加以看待和认识，在目前来说，我个人认为还是不足的。第二，儿童和家庭之间究竟是什么样的关系？我个人认为，我国目前的《婚姻法》对此鉴定得比较清楚：儿童是父母的孩子，即未成年人是父母的未成年子女。所以，我们对父母提出了非常明确的要求：父母有抚养教育子女的权利和义务。事实上从近代以来，每一个个体都是独立的个体，这是个体自由运动和个体平等的近代法的价值观，就使得父母和儿童是平等的主体。这种价值观是没有任何争议的。因而我们要认识到，父母虽然是孩子的父母，孩子虽然是父母的孩子，但他们是不同的利益群体；他们并不会在所有的时候、所有的事情上达到利益的一致。就像论文集的第一篇论文中提示的两个事例[1]，第一个事例可以用来说明我们的公共政策没有尽责，第二个事例则说明在家庭中，父母和孩子是不同的利益主体，他们的利益没有一致。所以，当父母不履行他们应该履行的义务而实施了不法行为时，父母和孩子的利益取向便是不一致的。即使是合法的行为，如大规模的农民工进城，虽主要是为了给自己的孩子创造更好的物质生活和未来发展的条件，但在这个过程中，他们的利益和孩子并不一定是一致的。因而，父母在履行抚养孩子的义务过程中的价值观与孩子的利益取向不一致，所以导致在实施行为选择的时候，父母和孩子的行为本身是朝着不同的方向的，没有交集和重合，最终导致的结果可能是利益不协调或父母和儿童利益发生冲突。此时，我们国家的公共政策或《婚姻法》应如何去做？我们不能够完全要求每一个父母都一定会做到法律所要求的那样，虽然信赖父母对自己孩子的爱和责任的履行是理所当然的；但事实上，随着多元化的发展，随着个体利益追求的不断增加，父母和子女的利益的冲突在父母履行抚养子女义务的过程中就会加剧。所以，我们不仅应从家庭法方面来思考儿童监护问题，还应该有更多其他方面的思考。我国目前的法律和公共政策缺少对儿童和父母父母利益冲突的解决办法。第三，儿童和国家是什么关系？儿童是祖国的未来、民族的希望。随着中国对外经济的不断发展，我们现代人收益很多，但收益更多的应该是我们的儿童--未来国家社会的主人。所以在这一点上，我们要检讨国家作为大家庭的家长在儿童权利保护过程中，有没有更好地履行其应尽的职责。当然，我们有《未成年人保护法》对未成年人的保护提出了更重要求，对其他社会主体提出了应尽责任。但实践中仍然发生了一些对儿童保护不利，甚至是儿童受到严重伤害或死亡的事件。我个人认为，无论是在儿童的受教育权没有受到良好实现的情形，如儿童辍学，还是儿童的物质条件没有得到应有保障以及其他情形，如儿童被性侵等，我们我们不仅要追究没有履行法律义务的家长和监护人的责任，同时也要思考在家长或监护人没有履行义务时另一个应承担替代责任的角色--国家，有没有把责任很好的承当和替代起来。所以，从这个角度而言，我认为儿童权利保护的社会公共政策应该不仅是家庭法，还应该跳出家庭法做另外一个层面的思考。因此我建议：希望中国尽快制定《儿童福利法》，在提高儿童保障水平上建立一个全面的顶层制度设计；为每一个责任主体的责任履行，以及儿童的主体权利享有和行使做一个更加完善的制度设计。谢谢各位！

王歌雅教授：

    感谢蒋月教授。“人是谁”是一个哲学问题，而“儿童是谁”则是一个法哲学命题。刚才蒋月老师从公共政策、基本人权、以及儿童最佳权益保障的视角给我们带来了她的关注。下面我们有请李霞教授。李霞教授将从比较法的视野和我们探讨有关英美法上的持续性监护制度问题。

李霞教授：

    主持人、各位同仁，大家上午好，今天我报告的题目是《英美持续性代理权监督模式的比较》。“英美持续性代理权”在大陆法系国家通常被称为“意定监护”。意定监护人的权限主要有两项：一是财产管理权，一是代理权。而英美法系国家则把其中的代理权独立出来赋予了监护人，所以称为“持续性代理权”，这种持续性代理权中的监督制度是我们目前研究的话题。在中国，监督制度相对是比较受忽略的，因为即使是监护人仍应受到监督，才能正常的维护被监督人的利益。所以监督的必要性是非常重要的，这是我讲到的第一个问题，即必须要进行监督。第二个是美国和英国的持续性代理权中涉及的监督模式问题。美国采取的是私人监督模式，英国则是公权力监督模式。这两种监督模式是不同的。美国私人监督模式的特点主要表现在两个方面：首先监督是事后监督，即监护人在履行代理权过程中引发纠纷时，依据相关机制进行司法审查来进行监督；其次是没有选择法院监督等方法，而是采取赋予利害关系人向法院提请司法审查等非正式的监督方式。英国公权力监督模式的特点主要体现在两个方面：一是创设了公设监护办公室（Office of the Public Guardian）与保护法院（Court of Protection）两个特别机构；二是对监护人所有的监护行为进行全面监督。这两种监督模式有各自的优缺点，即我要讲到的第三个问题，两种监督模式的比较。美国的私人监督模式优缺点均非常突出，其优点是节约司法成本、较好的保护个人隐私以及运行比较灵活、效率高，缺点是比较被动，即在利益受到侵犯后才进行监督。英国的公权力监督模式也是如此，其优点是事前监督、全程监督，因而对本人的利益保护比较主动且细致周到；缺点是启动成本过大，即国家公权力包括法院在内的介入导致司法及其他资源的动用增加了启动成本。

    在介绍完英国和美国的监督模式后，接下来的问题就是我国在监督模式上应如何选择。我认为应对两种模式均进行吸收采纳，然后进行分类。在我国的意定监督中运用私人监督即美国模式，在法定监督中采公权力监督即英国模式。今年7月1日生效的《中华人民共和国老年人权益保障法》第26条规定了老年人监护中的意定监护，但没有规定监督制度，因而我建议在第一部司法解释中参考私人监督模式对法律进行解释和补全。同时应完善我国的法定监护监督制度，吸收参考英国的公权力监护监督模式。我的报告完毕，谢谢大家。

王歌雅教授：

    谢谢李霞老师。李霞老师在非常有限的时间里，非常精到地介绍了英国和美国监护监督制度的优劣，也给我们带来了智慧分享，感谢李老师。下面我们有请第三位主题发言人，有请熊金才教授。

熊金才教授：

    各位老师上午好，我是汕头大学法学院的熊金才，我报告的题目在论文集的83到90页。我想特别说明一下，这篇论文是我和厦门大学法学院的博士冯源共同专门为这此年会撰写的。因为时间关系，论文中存在一些问题，欢迎大家指正。下面我简要的介绍一下本文的主要观点，包括三个部分。

    第一个部分介绍一下本篇论文的三个观点。第一个是亲权与监护二元的观点，本文认为亲权与监护相互联系，但也存在一定差异。从立法演进的过程来看，二者的关系经历了从小监护大亲权到大监护小亲权，以致现在的亲权与监护二元分立的三个阶段。仅就理论而言，亲权与监护的适当分离有助于增进被监护人的利益，经二元分工使得亲权人更加关注满足被监护人的心理健康、人格发展和情感需要。在此情形下，国家通过强化自身的监护责任给未成年人提供与经济社会发展相适应的物质、文化生活条件，有助于保障被监护人的物质需要和经济安全。第二个是监护制度亲权为内，国家监护为外的观点。因而，对于被监护人的监护责任首先应是亲权责任，国家只有在亲权监护不能或无力等情形下才承担补充责任，这是有固定顺序的。第三个是关于国家监护连带责任的观点。国家对监护不力承担的既是补充责任，也是连带责任，在特定情形下是没有先后顺序的。例如，我们将智障儿童或流浪儿童等送到流浪儿童救助中心，但一段时间后这些儿童有可能被送回家或继续流浪，主要原因是其将监护责任推向了家庭，把自己定位为一个后位的、补充的角色上，因而不能再根本上解决问题。

    第二部分是国家监护补充连带责任的理论依据。第一，国家监护补充连带责任与社会类型。国家监护制度的发展受社会类型的制约，具有显著的历史局限性。在传统机械产业型社会主要是第一个类型，小监护大亲权；在现在的分工协作型社会，主要是监护与亲权二元分立的状态。第二，国家监护补充连带责任与社会分层和分化。中国近30年来因二元分割的制度设计导致了社会分层与分化，如城乡差距、区域差距等。而城乡二元经济制度和二元社会保障制度双重二元制度使农民、农民工及其子女处于社会保障体系的边缘，导致留守儿童、老人等问题。从这个角度来讲，国家对监护承担责任是它的先行行为引发的义务。第三，国家监护补充责任与社会福利。我在这里想主要谈一下未成年人监护的社会公益性以及社会本位和福利国家的思想，既对国家承担监护责任提供了理论依据，也为经济社会发展奠定了一定的物质基础。

    第三部分是对我国未来监护制度的展望，包括四个方面的内容。第一，明确国家监护的补充连带责任；第二，从婚姻法上促成监护与亲权的合理分离；第三，构建国家直接代行监护体系；第四，完善国家监护监督与协助制度。我就说到这里，谢谢大家。

王歌雅教授：

    谢谢熊老师。熊老师给我们带来了在亲权和监护二元的格局下，国家和家庭应如何承担监护责任。下面有请吴国平教授，他将和我们分享我国我国监护监督制度的立法完善的思考，有请。

吴国平教授：

    主持人、评论人、各位同仁大家上午好。我这次发言的题目是《论我国监护监督制度的立法完善》。监护之监督是民法中监护制度的一项重要内容，但我国现有的民事法律中监护监督的内容还很不完善。这里涉及两个问题，第一，我国法律关于监护监督的规定及其冲突。有关监护监督的问题，在基本法层面主要是《民法通则》第18条第3款的规定，“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格”。除《民法通则》，《未成年人保护法》第53条，《婚姻法》以及《侵权责任法》第9条第2款，最高人民法院《民法通则若干问题的意见》第20条等相关条款也有一些有关监护职责方面的规定。但现有的这些规定并没有设立监护监督的任务，也没有规定监护监督机关和人民法院在裁决之外的监督责任，缺乏对监护人不认真履行监护职责，甚至侵害被监护人人身、财产权益的行为如何进行监督的条款。从理性角度来谈，监护监督制度不仅是法律条文的问题，内容表述也不清晰，既没有明确的监督主体，也没有具体的监督标准等。第二，完善我国监护监督制度的立法构想，这里我想提出七个建议。建议一是改革监护监督体制。大陆法系国家大都建立了监护监督人与监护监督机构的双重监督体制，基于我国监护监督时效性差的情形，我个人建议我国民法典应建立双重监护监督制度。一方面由被监护人的近亲属、朋友或者被监护人父母的亲朋好友担任监护监督人，有利于在最大限度内保护被监护人的利益；另一方面让国家公权力介入监护监督事务，有利于对监护人的监督。建议二是明确监护监督人的范围。我个人认为，监护监督人的范围可以适当宽一点，包括被监护人的近亲属和亲朋好友或者被监护人父母的亲朋好友。建议三是建立公权力的监护监督机构，参照世界有关国家的立法模式，结合我国实际可以采用监护监督行政机构与监护监督司法机构并存的模式。在立法上，应严格重视监护监督机构的换名，把人民法院和民政部门作为监护监督机关，而将未成年人父母所在单位和未成年人所在地的村委会或者居委会排除在外。建议四是规范监护监督人的思维模式。首先规范监护监督人的产生，明确监护监督人产生的法律条件；其次明确设置监护监督人的法定情形。建议五是明确监护监督的对象是被监护人的父母及其他监护人。监护监督的内容是监督监护人履行监护职责的情况，要从立法上明确监护监督人或者监护监督机构的职责。我在论文中列举了七个方面，具体在论文集的95-96页。建议六是明确监护监督的方式与措施。根据我国《民法通则》第18条的规定，我国采取的是人民法院事后监督,这种监督方式不利于监督监护人，也并不能防止违法行为。因此我建议建立监护人登记制度，包括设立登记和撤销登记制度；此外，建立被监护人财产登记制度、监护人定期述职制度和监护监督人与监督机构定期走访回访等一系列配套制度，从源头上规范监护行为，并将监护过程和内容纳入监护监督范畴。最后一点建议是明确不履行监护职责的监护行为的处罚办法和法律责任。具体请大家看论文集，谢谢大家。

王歌雅教授：

    谢谢熊金才老师。他从立法的角度对监护监督制度的完善进行了思考，并提出了相应的解决机制。下面有请贵州大学法学院刘淑芬教授，她给我们介绍的是亲职监督制度的思考，大家有请。

刘淑芬教授：

    尊敬的老前辈、主持人，各位代表，各位新老朋友，大家上午好。非常荣幸这次年会上把我的论文与代表们分享，也非常感谢本次年会对我论文的关注。我跟前面四位发言人提到的视野有些不同，四位学者有从公权力的角度提出国家对监护制度的补充和连带责任，也有从私权的侵害角度论述的。在这样一个背景下，我在写这篇论文时候做了一个思考，主要基于两个方面。一是社会现实的发展变化。众所周知，改革开放以来，社会主义市场经济渗透到社会生活的方方面面，我们现在的家庭生活更注重怎样把我们的物质基础打牢，家庭成员更加关注怎样使我们的物质基础雄厚，却没有注重关怀和人的培养，以致在社会转型期会出现了一些现状，如留守儿童、隔代监护，成年人的监护，这些方面都是比较缺位的。在我们贵州省有一千万农民工进城打工，这些家庭里百分之六七十都有留守儿童。在这种情形下，法定监护一直处于缺位状态，那么靠什么来补偿呢，就是我们的隔代监护，即爷爷奶奶爷爷奶奶或外公外婆看护，但这不是我们法律意义的监护。另一种隔代监护现象是在城市化日益发展的时期，年轻人都比较喜欢丁克家庭，即结婚之后不要小孩。如果要生孩子，他就会给父母提条件：孩子生下来之后由父母来抚养。爷爷奶奶或外公外婆对孩子看管的隔代监护是越位的，但对精神病人的监护是缺位的，我的思考是基于这样一个背景。二是在理论争鸣的背景下，民法强调将监护制度全部规定在民法典的总则之中。但在婚姻家庭法中认为亲权制度是父母子女关系中非常重要的一部分，因而如何规定监护制度在理论争鸣中还没有定论。综合考虑私权价值以及婚姻家庭法的职责，我写了这篇文章。在我国规定亲职监护是符合三个有利于的。一是有利于理性回归婚姻家庭法，这种理性是由婚姻家庭所具有的亲属身份的特殊性所决定的。二是有利于强化亲属监护的责任，我国作为一个有几千年传统的国家，文化方面强调伦理性；尽管我们的家庭结构在缩小，但我们必须要结合国情，坚持血缘与亲情的监护制度，这样比较符合社会所倡导的和谐稳定。三是有利于保护被监护人应有的合法权益。那么如何构建有中国特色的亲职制度。首先要厘清亲职制度与传统监护制度、亲权制度的区别；其次确定亲职监护制度的主体及其法定顺序，以及特殊情况下的国家补充责任。第三要明确亲职监护的法定内容，主要涉及被监护人的人身和财产两个方面。第四设置亲职监护的监督人。第五明确亲职监护的法律责任。第六是亲职监护诉讼时效的修正。我在论文中从以上六个方面阐述了我的观点，不足之处欢迎大家批评指正。谢谢大家。

王歌雅教授：

    谢谢刘老师。随着家庭结构和生育观念的变化，隔代监护已经成为了当代社会的一种现象，如何应对当下社会存在的问题及建构亲职制度，是刘老师带给我们的思考。她的思考实际上是建构在传统和现实文化之间，也体现了对我们传统文化的皈依。五位发言人的发言已经结束，下面有请两位专家进行点评。

陈苇教授：

    非常感谢年会给我们发言的机会。在这里我们并不是点评，而是分享一点体会。今年的年会非常注重时效，我和丽萍教授交叉进行，不会重复。我首先对蒋月教授的发言和大家分享一点体会。蒋月教授主要讲了三个问题：一是儿童是谁，儿童是民族的未来，国家有义不容辞的责任；二是两个关系，儿童与家庭的关系，儿童与国家的关系。子女由父母生育出，基于血缘关系和人文感情抚育儿童的责任应由父母承担，但父母和儿童的利益并不是完全一致的。她讲到一个典型的案例：一个三岁儿童饿死在家中，这种利益冲突中国家的责任就应凸现出来，国家作为大家庭的家长应好好管理小家庭的家长。三是选题的重要性，蒋月教授提到了《儿童福利法》的问题，希望引起大家思考。从蒋月教授的发言我体会到一点，即我们在研究家庭抚养责任问题时应如何认识家庭与会保障制度之间的关系，社会保障制度是否为家庭抚养责任的补充，在这方面我们是不是还可以继续研究。谢谢。

王丽萍教授：

    我来简单点评一下李霞教授的《英美持续性代理权监督模式的比较》 这篇文章。李霞教授这么多年一直从事监护制度的研究，也出版了几本著作，这次提交会议的文章主要比较了英美持续性代理权的监督模式，提出英国是公权力介入的模式，美国主要是私人监督的模式，并且对两种模式的利弊作了分析；同时也对我国监护监督制度提出了一些建议，融公权力监督和私人监督为一体的模式很有价值，值得我们思考。我也在思考一个问题，在英美有很多法律制度相同的情形下，为什么在持续性代理权的监督模式上会有不同。因为我在这方面没有特别深入的研究，所以我只是在想两种模式产生的历史、文化和社会背景，英国考虑到哪些因素，美国考虑到哪些因素。我也希望有这方面的介绍，可能会对我国完善监护监督制度提供更多的理论支持。谢谢。

陈苇教授：

    下面我谈一下对熊金才教授的《论国家监护的补充连带责任-以亲权与监护的二元分立为视角》这篇文章的一点感受。熊教授首先讲到亲权与监护的二元分立，基于这一点这一点国家监护处于补充地位。其次讲到国家监护责任要讲顺序，监护有内有外，先内后外。家庭监护优先，国家监护处于外部监护范围，起到补缺作用。最后强调了国家监护连带责任问题，如果家庭监护不到位，国家应共同承担监护责任。熊教授还讲到我国台湾地区的《少年福利法》《儿童福利法》等社会保障性法， 对于需要保护、救助、辅导、治疗等其他特殊协助的儿童和少年，应当提供所需服务和措施。从中我们可以看出，国家的监护主要是通过社会福利保障，提供物质基础来实现的，并且是提供给需要的儿童的，不是人人都享有的，证明了国家监护责任的补充性。有关监护和社会福利之间的关系需要怎样进一步深化和落实，都对我们有大的启发。谢谢。

王丽萍教授：

    吴国平教授的《论我国监护监督制度的立法完善》，这篇文章基于我国法律现有规定的不足，对监护制度需要完善的部分进行了比较全面的探讨，我认为这方面有很大的价值。

陈苇教授：

    吴国平教授从八个方面谈到完善立法的建议，比较全面，需要大家共同学习。最后是刘淑芬教授的《亲职监护制度的思考》，她提出了一个新的概念“亲职监护”。因为如果采用大监护概念，就淡化了父母的亲职监护，因而需要使用新概念。但“亲职监护”不仅是父母监护，还包括近亲属监护如堂兄弟姐妹、伯叔姑舅姨，扩大了监护人的范围。因此叫亲职监护，不叫父母监护。这个新的概念对我们思考的启发还是很大的。刘教授指出我国现行法律对监护内容方面的规定并不明确，司法解释也并不完善。对不履行监护职责的法律责任和诉讼时效等均提出了建议，立法构思是比较完整的。我个人思考的是，如果从大监护中将亲职监护分离出来，其余部分如何定义还有待进一步思考。谢谢。

王丽萍教授：

    这个单元讨论的每篇文章对我都很有启发，我有两个方面的感受比较深，想和大家分享一下。一是法律的民族性问题。我关注到近几年来，婚姻法学研究会的会长们率领大家进行了很多法社会学的调查以及一些实证性研究，这种调查和研究在其他学科应该是比较少见的。我们学会汇集大家的力量申请了很多国家社科基金项目，所以得出来的一些结论、研究性成果，我认为是很有说服力的。蒋月教授多年来一直在在儿童权利保护方面从事研究，进行了大量社会调查，也承担了国家社科基金的项目。她的本次发言成果就是中国婚姻家庭法的传统和现代化的研究阶段性成果。我想说的是，中国人口占世界人口的五分之一，我们除了在比较和借鉴国外婚姻家庭法的一些制度的基础上，也应该考虑我国的婚姻家庭制度可以为国际上婚姻家庭制度的进步做出什么样的贡献。有一句话说民族的就是世界的。我特别有感触是，中国文化有哪些是需要抛弃的，有哪些是需要坚持的，对于那些应该坚持的部分就必须坚持。在这个方面和其他法律部门相比婚姻家庭法特别明显，婚姻家庭法的民族性或者伦理性更强一些。二是对婚姻家庭法的研究需要跳出婚姻家庭领域。所以前面几位学者的发言是从法哲学、比较法、法社会学、人权保护、公权对私权领域的干涉、国家职责的角度进行研究。不同的学者从不同的角度进行研究使得具体问题的研究更加深入和细致，这是非常可喜的。从大家的发言和研究我学到了很多东西，谢谢大家。

王歌雅教授：

    见解也好，点评也罢；关注也好，思考也好，都是学术当中的重要一环。如果没有思考和感悟，我们的学术发展就不会繁荣。任何一场学术活动或学术论坛，如果没有互动，似乎就不够完满。下面15分钟留给在做的各位专家学者，我们希望听到你们对监护制度的真知灼见。也请各位发言控制在3分钟内。

李欣：

    各位老师好，我是李欣，是安徽工业大学的老师。上午听到监护专题有点激动，因为我的研究方向就是老年人监护。刚刚听到蒋月老师的发言内容，我感到很受启发。从儿童是谁我想到父母是谁。蒋月老师讲到儿童是谁，儿童的权利是什么，父母总是为子女好，让我联想到子女在一定程度上也是为父母好。这些为谁好从心理学角度来谈，都是为了满足自身心灵安宁的一种自私的想法，我们并没有换位思考对方的利益是什么。此外，我想向李霞老师提一个问题，法定监护一般认为是概括性监护，那么哪些属于被监护人的权利，哪些属于侵害被监护人的权利？尤其是保护性权利，例如被监护人的生命健康权。举个简单的例子，老年人在临终前选择放弃治疗，此时哪些权利是属于被监护人的，如果换位给监护人，监护人如何保护被监护人的权利。我想请教李霞老师，如何把握这个度？

李霞教授：

    第一个问题，哪些现象或行为表明被监护人的权益是受到侵犯的。我举例说明，在本人或被监护人的财产权利被代理人也即监护人管理时，监护人有两项重要权利，代理权和财产管理权。代理人在行使代理权时，经常会擅自代替本人做决定，将本人的财产处分了。例如股票、证券、名画、古玩等，监护人代替被监护人行使权利是非常容易的。这种权益受到侵犯的情形是非常明显的，这是第一种情形。第二种情形是指在医疗、健康、护理等领域侵犯被监护人权利。在合同订立过程中，监护人往往以代理人的身份擅自代理被监护人订立或变更医疗合同或健康护理合同。这种情形非常常见，举个例子来说，本人躺在病床上时的医疗行为代理权，如果不属于监护却被监护人形式了，则会侵犯被监护人的权利。如本人临终前提出不想做查鼻饲管这种医疗治疗，但监护人代替其作出决定将鼻饲管插上去了，是非常明显地侵犯了本人的权利。这也是常见的本人权益被监护人侵犯的情形。

    第二个问题，哪些权利应该是本人保留的。在民法上我们把意思能力丧失的人定义为无行为能力人，这种定义简单粗暴地剥夺了本人残余的意思能力。但这部分能力是作为自我决定权的重要因素的，如决定器官的捐献等。在成年人监护中，这部分权利都交给了监护人代替行使。但我认为这部分权利应该是由本人保留的。希望我的回答可以令提问者满意。

王歌雅教授：

    谢谢李老师。下面有请全国人大法工委民法室副主任扈纪华。

扈纪华：

    我想就被监护人的权利被侵犯向李霞老师再提一个问题。刚刚提到的老人临终插鼻饲管与否是违背了本人的意志。但在很多情形下，如小孩，并不能认识到自己是否该进行某种医疗行为或该种医疗行为好不好，只是知道自己怕疼。此时家长违背孩子的意思要求医院进行治疗，或监护人违背老年人意识不清醒状态下的选择做出的决定，这些都可能是理性的选择。这个界限应如何划分，是否属于侵权是很难判断的。我想就这个问题请教李霞老师。

李霞教授：

    这个认定确实是非常困难的。西方国家在进入老年社会的过程中对这个问题进行过研究。他们分析认为未成年人与成年人监护是需要做出区分的。以插鼻饲管这种医疗行为为例，未成年人意志不成熟，需要其监护人即父母代替他做决定，这是为了保护未成年人的权利；老年人是从完全意思能力衰退到无意思能力的，监护人代替本人做出的决定未必是老年人在意思健全时所表示出的愿望。

    同时我想补充一点，西方社会进入老年社会时产生了一种新的制度，即生前遗嘱，也是意定监护的一部分。意定监护包括财产管理、医疗健康护理行为以及人身监护三个方面。将医疗健康护理单独抽出来订立一个合同就是生前遗嘱，即在自己意识清醒的情形下订立遗嘱或向相关人做出意思表示--如果自己以后需要进行医疗手术，但意思能力丧失或不健全的情形下，希望自己得到怎样的护理。这样，在意思能力丧失时便可以遵循自己的意愿，让自己有尊严的活到最后，而非由监护人代替自己做决定。希望这个例子可以回答扈主任的问题。

扈纪华：

    我刚提出的问题实际上是什么是监护制度。监护制度是因为本人需要被监护才产生的。那么哪些侵犯了本人的权利，违背本人意志的范围有多大都是比较实际的问题。如果本人需要被监护，就说明其神志或智力是不健全甚至是丧失的。所以我认为我们是在行为人需要监护的情形来探讨侵权问题的。

王歌雅教授：

    下面有请最高法院的吴晓芳法官表达她的观点。

吴晓芳：

    监护制度是为了被监护人的利益，在其需要的时候产生的。作为法院的法官如何判断为了被监护人的利益，尤其是老年人的利益。老年人在什么情形下是没有行为能力的，不仅在理论上非常难判断，司法实务中也是如此。

王歌雅教授：

    由于时间关系，我们本专题的研讨暂时告一段落。非常感谢五位主题发言人的深刻思考、精当陈述，也感谢两位点评专家入情入理的思考和互动。请各位关注时间，稍后将进入第二个专题研讨时段谢谢各位。

【注释】
[1] 马钰凤 、张伟：《建立与完善我国未成年人社会监护制度的思考》。案例1：2003年6月21日傍晚,成都市青白江区青江西路65号院的居民发现了李思怡--三岁的她，已在多日的饥渴中，变成了一具小小的尸体。因为民警的玩忽职守，她的母亲被逮捕戒毒后，没有人去关照这个被锁在家中的小女孩。记者写到，“人们发现，门上有她的手抓过的痕迹，她的指甲有不同程度损伤，所有的柜子都有被翻找过的痕迹。她可能晚上受到惊吓曾经躲进衣柜。通过地上的痕迹，屎尿被小心地放在卫生纸里的状态看，这个小女孩一直在求生，并慢慢死去.....”案例2：同一个月的同一天，仿佛是怨灵的咒诅--南京，江宁，这个大地上惨绝人伦的一幕竟然重演，这一次，死去的是两个孩子。彷佛人的心被撕裂的还不够彻底，6月21日，两个小小的孩子在紧闭在家中被发现，已经化为干尸。一个一岁，一个三岁。所有的细节需要莫大的勇气才能去了解，而了解之后，会是很多很多人心中一辈子无法挥去的噩梦。今年3月，这两个孩子已经因为极度饥饿，险些死去，三岁女孩侥幸打开了门，光着屁股站在寒冷的楼道里求救，头上已经长出了蛆虫，她狼吞虎咽地吃下好心人送来的包子，而一岁的妹妹被发现时，正爬在抽水马桶里，吃粪便，身上头上都是粪便......

 

文字整理：张亚娇、欧燕、刘胤宏、陈雪仪、杨舸帆、刘庆国、朱庆华、陈丹

本文稿未经演讲者审核。

来源：中国私法网