最高院民一庭召开婚姻法司法解释（三）（征求意见稿）专家论证会
民一庭庭长杜万华主持了专家论证会，副庭长程新文等参加会议。与会专家进行了热烈讨论。就婚姻法司法解释（三）涉及的婚姻登记瑕疵的处理、不解除婚姻关系情况下能否主张子女抚养费、夫妻一方婚前贷款所购房屋的权属认定，夫妻一方以个人名义举债的处理等问题进行了讨论，提出了许多建设性的意见和建议。
婚姻法司法解释事关全家万户，关系到民众的基本权利，关系到家庭与社会的和谐稳定，院、庭领导多次提出要求，要特别慎重地对待方方面面的意见和建议。按照我院司法解释的规划，这个司法解释应当在2010年年底前出台。司法解释出台前，在法院内部尤其是审判一线的法官们还要进一步研究讨论，不仅要征求专家学者和其他相关实务部门的意见，还要公开向社会各界广泛征求意见后再提交院审判委员会讨论。到目前为止，民一庭已在全国性或部分法院参加的座谈会上对司法解释涉及的相关问题两次集中征求意见，在四级法院也多次研究讨论、反复斟酌。该《婚姻法司法解释（三）（征求意见稿）》，也是在数易其稿后才提交此次会议讨论的。
在座谈会上，与会代表就《婚姻法解释（三）（征求意见稿）》涉及的在理论上仍存有分歧、在司法实践中亦亟需解决的问题展开了务实、深入的讨论。讨论的内容涉及婚姻家庭关系的诸多方面，与会代表对最高法院及时制定该司法解释给予了充分肯定，认为该司法解释稿对有关问题的规范意见相对比较成熟，但有些问题仍存在截然不同的观点、意见分歧很大，需慎重对待，并对存在的一些问题提出了建设性的意见。
杜万华庭长在会议总结时指出，此次会议集思广益，达到了预期效果。同时要求司法解释起草的相关人员，会后抓紧结合大家的讨论意见对司法解释稿继续进行修改，并择机进一步征求意见，力争尽早提交院审判委员会讨论后公布实施。
与会的各位法官和法学专家们对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（征求意见稿）从结构到内容进行了深入的讨论，并提出了各自的修改意见和建议。为便于大家了解此次会议发言讨论的概况，本人将此会议的发言纪要整理如下：
第一，“第一条婚姻登记瑕疵的处理”。杨大文教授认为，该条援引《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第五条的规定欠缺一定的合理性。因为，《婚姻法》司法解释（一）第五条仅针对未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女起诉到人民法院要求离婚的处理，并未涉及已办理结婚登记的当事人。马忆南教授认为，对于婚姻登记瑕疵的处理，1986年《婚姻登记管理办法》有规定，而2003年《婚姻登记条例》却无规定，因此现在对其无救济的途径，应当考虑规定对其如何处理。蒋月教授认为，若存在冒名顶替办理结婚登记的与实际以夫妻名义生活的两种情形，在离婚诉讼时，应当引用《婚姻法》和司法解释分别予以处理。雷明光教授提出，前几天他参加民政部主办的会议，民政部门有些同志认为对于婚姻登记瑕疵不宜由民政部门处理，而应由人民法院处理。并且，应增加对离婚登记瑕疵的处理，应当对善意当事人予以保护。陈苇教授认为，当事人在离婚诉讼中主张自己或对方非结婚证上载明的主体，对结婚证的效力提出异议的，人民法院经审查属实，可以依照民事诉讼法第101条第（三）之规定，告知原告向原婚姻登记机关申请解决。如果其结婚登记被撤销的，该被撤销婚的法律后果可以比照现行《婚姻法》有关可撤销婚姻的法律后果处理。并赞同区分善意当事人与恶意当事人，对于善意当事人可以比照离婚的法律后果处理；对于并非结婚证上的登记人但却实际以夫妻名义共同生活的当事人，可以援引现行司法解释有关事实婚姻与同居关系的规定，分别不同情况给予处理。
第二，“第二条无民事行为能力人作为原告提起离婚诉讼的特殊情形”。蒋月教授认为，该条不应仅针对侵害财产进行处理，还应当包含对无民事行为能力人的人身权侵害之规定。雷明光教授认为，该条罗列的特殊情形并未概括完整，还应当用一弹性条款予以归纳，方显法律之规范。杨大文教授认为，司法解释之用语应当统一，“侵害”和“损害”应当统一规定为“侵害”。陈苇教授认为，“权益”一词包含“权利”和“利益”两种含义，故建议以“权益”取代原条文的“权利”一词，似更为妥当。
第三，“第三条请求离婚损害赔偿的权利人”。夏吟兰教授认为，该条表述上欠缺规范性，应当明确为“法定过错情形”。陈苇教授认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十九条是对我国现行《婚姻法》第四十六条内容的细化。因此，在该条文援引的法律依据部分，除《婚姻法》第四十六条外，宜增补“最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十九条的规定”。
第四，“第四条对‘忠诚协议’纠纷的处理”。杨大文教授认为，该条有可能导致婚姻走向契约化，违背了婚姻的应有之义，应予删除。马忆南教授认为，对于夫妻一方以婚前或婚后双方所签订的相互忠实、违反予以赔偿的财产性协议主张权利的，人民法院不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。龙翼飞教授认为，“忠实”的含义太复杂了，其如何认定关系到该协议能否被执行，还是应与离婚诉讼相联系为好，对于具有婚姻法第46条规定的过错情形的，应当依法予以处理。吴晓芳法官回应说，所以目前上海、江苏两地的高级人民法院均认为此类协议属于自然债务，由当事人自愿履行，无法律上的约束力。夏吟兰教授认为，对此条规定以删除为好。程新文庭长说，目前多数人主张不作此条规定。蒋月教授认为，如果有关夫妻忠实的人身关系和财产关系的纠纷，人民法院均不予处理，可能会造成对《婚姻法》有关规定的“架空”。陈苇教授认为，对于夫妻双方自愿签订的忠诚协议，人民法院经审理查明确属夫妻双方的真实意思表示的，应当予以支持。这不仅符合我国现行《婚姻法》第4条的精神，也符合民法的私法自治原则，并且，该协议既未违反社会公共道德，也未破坏社会的公序良俗，因此，人民法院承认该忠诚协议有关财产赔偿约定的效力，既符合婚姻法规定的精神，又符合社会主义婚姻道德的要求，也未破坏社会公序良俗，可以保障《婚姻法》有关“夫妻应当相互忠实”规定的实现，有利于弘扬夫妻相互忠实的道德风尚，有利于维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，促进和谐社会的构建。雷明光教授认为，该条规定应予以删除。
第五，“第五条生育权纠纷”。龙翼飞教授认为，应当补充修改为“夫妻感情破裂，调解无效”。蒋月教授认为，法律规定不可使用“男方”或“女方”等用语，建议修改为“丈夫”或“妻子”，以避免与同居关系当事人的称谓相混淆。陈苇教授认为，该条“致使婚姻关系难以维持，一方请求离婚的，人民法院应予支持”的用语似不够妥当，应与我国现行《婚姻法》用语一致，故赞同龙翼飞教授的建议采用我国现行《婚姻法》32条第2款的相关用语，修改为“夫妻双方在生育问题上不能协商达成一致，致使夫妻感情确已破裂，难以维持共同生活，一方请求离婚的，经调解无效，人民法院应准予离婚。”夏吟兰教授则认为，如果采用“人民法院应准予离婚”之用语可能会造成一些人都以此为由要求离婚，还是仍采用“人民法院应予支持”的用语更为妥当。
第六，“第六条为解除婚外同居关系的补偿金”。杨大文教授认为，按照该条规定，配偶以侵犯夫妻共同财产权为由主张返还的，人民法院应予支持。但是用夫妻共同财产之一半进行返还极有可能造成其他不必要的纠纷，对此还值得考虑。马忆南教授认为，该条规定“一方”之主体不明确，建议修改为“同居一方”，这样指代明确，较为妥当。蒋月教授认为，该条使用“补偿金”一词欠缺规范性，建议修改为“补偿”。陈苇教授认为，诚然，我国《婚姻法》禁止有配偶者与他人同居，此同居关系不应受到法律的保护。但是，在21 世纪，国外不少国家鉴于非婚同居关系已经成为与婚姻并行的一种生活方式，专门立法对同居关系当事人的权益给予以一定的法律保护。在我国非婚同居也有增多的趋势。因此，对同居关系的善意当事人给予一定保护，应当是具有前瞻性的立法理念。我国《民法通则》明确规定，公民的人身权利受法律保护。如果在此种同居关系中，女方确属不知对方有配偶的善意当事人，并且她由于男方欺骗的结婚承诺，已经进行了多次人工流产甚至已丧失生育能力，所以她在男方要求解除同居关系时起诉请求对其身体的严重损害支付适当的补偿金，法律应当予以支持。这既合理，也合法。这样，既能维护善意当事人的权益，又能制裁有配偶者恶意欺骗他人同居的损人利已之违法行为，有利于维护社会秩序的安定。
第七，“第七条拒不配合做亲子鉴定的处理”。杨大文教授认为，该条应当扩大请求权人的范围，应包括生父和生母，在实际生活中往往以生母请求为多，而不仅仅限于非婚生子女本人。并且，“非婚生子女未成年”等限制性规定应予删除。夏吟兰教授认为，该条关于“非婚生子女一方提供的证据能够形成合理的证据链条证明双方可能存在亲子关系”之用语较累赘，可修改为“非婚生子女一方提供的证据能够证明双方可能存在亲子关系”。雷明光教授亦认为，该条将非婚生子女限定在“未成年人“不妥当。陈苇教授认为， 1959年《儿童权利宣言》和1989年《儿童权利公约》等国际公约均做出应当首要考虑“儿童最大利益”的倡导性规定，目前德国、埃塞俄比亚、澳大利亚等国立法均已取消“非婚生子女”之称谓，而我国1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》及2001年修正的《婚姻法》均沿用该称谓，这可能造成非婚生子女遭受社会歧视，不利于切实保护“非婚生子女”最大利益，建议将“非婚生子女”修改为“没有婚姻关系的父母所生子女”较为妥当。蒋月教授认为，该条第一款和第二款应当换位，才符合逻辑。马忆南教授亦认为，请求权人范围还应当包括非婚生子女的生父母，建议将非婚生子女生父母纳入请求权人范围之内。
第八，“第八条不解除婚姻关系情形下能否主张子女抚养费”。蒋月教授认为，该条不应仅限于“夫妻双方分居期间”，建议修改为“婚姻关系存续期间”。陈苇教授认为，该条文主旨“夫妻分居期间的子女抚养费支付”应当包含三方面内容：一是对夫妻分居的标准进行界定，二是对夫妻分居期间权利义务的规定，三是夫妻分居期间的子女抚养费支付。此外，蒋月教授、陈苇教授和薛宁兰研究员均认为，该条“主张”应当改为“请求”，这样在立法用语上显得更为规范。
第九，“第九条一方贷款所购房屋性质的认定”。夏吟兰教授认为，该条规定“在婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时房屋的市场价值及共同还贷款项所占全部购房款的比例等因素，由登记方对另一方予以补偿”，这是合理的。但是“夫妻一方婚前签订购房合同，以个人财产支付首付房款并在银行贷款，婚后房产登记于首付款支付方名下，离婚时可将该房屋视为登记方的个人财产”，这种不考虑婚姻期间夫妻共同支付房贷时间的长短，有的长达10、20年，然而该房屋仍然为一方所有，则欠缺合理性。蒋月教授认为，一方贷款购买物不仅只有房屋，还包括诸如汽车、车库等，建议将“房屋”修改为“不动产”；该条限制在“银行贷款“也不尽合理；建议将“登记方”修改为“产权证的所有权人”或“不动产的权利人”。杨大文教授认为，该条规定“应考虑离婚时房屋的市场价值”不妥当，因为市场价值和市场价格在不同时期存有不同，建议修改为“市场价格”；并建议增加夫妻一方婚前财产在婚姻期间所生孳息的规定，他主张依据婚姻法之婚后所得共同制的精神，此孳息应当归属夫妻双方共同所有。
第十，“第十条夫妻一方以个人名义举债的处理”。吴晓芳法官说明，她已经对该条修改补充为：“夫妻一方在婚姻关系存续期间，因日常生活需要，以个人名义所负债务为共同债务；非因日常生活需要，以个人名义所负债务，一般应认定为一方的个人债务，但有证据证明夫妻双方有共同举债的合意或所负债务用于夫妻共同生活的除外。”与会的法学专家们对此补充修改的意见一致表示赞同。
第十一，“第十一条婚姻关系存续期间能否请求分割夫妻共同财产”。薛宁兰研究员提问：此条规定是有关分割共同财产或非常法定财产制？吴晓芳法官说明，只是分割共同财产。龙翼飞教授认为，请求分割共同财产的法定事由中的受扶养人的范围太窄，还应当包括父母之外的其他法定“受扶养人”。马忆南教授、陈苇教授、蒋月教授均认为，该条仅规定两种法定情形不够妥当，建议参照申请宣告“非常法定财产制”的法定事由，增补相关法定情形或增加“兜底“的弹性条款。
第十二，“第十二条夫妻一方擅自出卖共有房屋的处理”。薛宁兰研究员认为依据民法原理和现行物权法的规定，应当保护善意当事人的利益，故应当确认此房屋买卖有效，这是合法的。但应当增补一方擅自处分共有房屋，给配偶造成损害的，应当予以赔偿。杨大文教授认为，此条规定只解决了外部关系，而对夫妻的内部关系未予规定，应当增加“夫妻一方擅自出卖共有房屋的价款归双方共同所有”。陈苇教授认为，根据民法原理和现行物权法的规定，应当保护善意第三人的利益，原则上应当确认此房屋买卖有效。但是，根据我国宪法的规定，婚姻家庭受法律的保护。因此，用于婚姻家庭生活的住房应当受到婚姻法的特殊保护，故建议对此条增加“用于婚姻家庭生活的住房除外”的条款。夏吟兰教授、杜万华庭长对此表示赞同。
第十三，“第十三条父母出资购房的认定”。龙翼飞教授认为，父母出资部分应被视为赠与，但应当区分父母是全部出资还是部分出资，不能一概而论。蒋月教授认为，从现实生活来看，仅限定“父母出资购房的认定”涵盖面过窄，建议修改为“一方父母或亲属”比较妥当。雷明光教授认为，如果父母仅是部分出资购房，仍视为赠与欠合理，值得进一步思考。杨大文教授认为，该条文第三句中“明确”二字可以删除。陈苇教授认为，该条文中“双方”、“登记”应当被修改为“夫妻双方”、“被登记”，以使立法用语更为明确，指代更为清晰。
第十四，“第十四条夫妻之间赠与房产的处理”。龙翼飞教授认为，该条应将已经办理公证赠与的进行排除。杨大文教授则认为，现行《合同法》第186条已经有除外性条款，因此不需再在此处进行除外性规定。蒋月教授认为，如果存在欺诈情形又将如何规制，对此未予规定，值得进一步研究。
第十五，“第十五条对养老保险金的处理”。雷明光教授认为，离婚时一方尚未退休，不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院应当不予支持。夏吟兰教授则认为，既然最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）已经规定养老保险金属于“其他应当归共同所有的财产”之列，因此该条规定纯属多余，应予删除。陈苇教授认为，该条实质是规定的“养老金的期待利益之归属”问题，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第11条第3款之规定，婚姻期间夫妻一方“应当取得”的养老金属于夫妻共同财产。因此，人民法院首先应对婚姻期间夫妻一方积累的养老金期待利益确认为夫妻共同财产。并且她分别从该养老金期待利益之财产来源、夫妻共享婚姻期间所得财产利益之法理基础以及国外部分国家之立法进行了简要阐述，说明该养老金期待利益应当被确认为夫妻共同财产的理由。至于该期待利益的分割方法，她主张可以采取像澳大利亚家庭法的相关规定一样，先把此养老金期待利益标记为离婚夫妻的共同财产，待一方实际领取时再予以实际分割。龙翼飞教授认为，规定人民法院离婚时不予处理该财产利益比较妥当。雷明光教授则认为，人民法院对养老金利益应当分段计算，分类处理，对以夫妻共同财产支付所而积累的部分，应当给予对方补偿。
第十六，“第十六条附登记离婚条件的财产分割协议”。杨大文教授认为，该条指引法律部分为《民法通则》第62条，这在法理上不严谨。因为，凡所附条件不能成就的，该协议就不能生效。并且，不能以身份的终止作为所附条件。雷明光教授认为，夫妻就登记离婚达成的财产分割协议，在离婚诉讼中不应当承认其效力，应该让当事人重新再进行协议，若双方仍然一致同意的可按原有协议处理；若一方对原有协议表示异议的，则应按双方新达成的协议处理。夏吟兰教授认为，婚姻期间就登记离婚达成的财产分割协议，离婚诉讼时一方反悔的，法院不应当支持，应当依法审理并确认协议无效。
第十七，“第十七条离婚时对尚未分割遗产的处理”。龙翼飞教授认为，该条应将“人民法院不予处理”修改为“人民法院暂不处理”。
（在会议结束时，陈苇教授在其向吴晓芳法官提交的书面意见中：建议此条被修改为“婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依照法定继承之规定可以继承的遗产，但共同继承人之间尚未进行遗产分割，离婚时夫妻另一方请求分割该遗产的，人民法院应当予以支持。”其主要理由有二：一是人民法院不予处理离婚时尚未分割的共有遗产，这不符合民法学有关除法律另有限制性规定外共有权人随时有权请求分割共有财产的基本原理。二是《婚姻法》第十七条明确规定了夫妻婚姻关系存续期间继承或赠与所得的财产，除遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产，应归夫妻共同所有。因此，离婚时夫妻一方对另一方作为法定继承人依法继承的尚未分割的属于夫妻共同财产的遗产份额，享有分割请求权，这是应当受到法律保护的。）
第十八，“第十八条离婚时未处理的夫妻共同财产”。与会的法学专家们对该条均无异议。
第十九，“第十九条购买以一方父母名义参加房改的房屋的处理”。与会的法学专家们对该条规定均无异议。蒋月教授提出该条应放置第十四条之后，其理由在于其与“第十四条夫妻之间赠与房产的处理”同属关于房屋的规定。
第二十，“第二十条离婚案件中的人身保险问题”。杨大文教授认为，该条规定“一方为投保人并以自己或亲属（子女除外）为受益人”中“亲属”用语不当，因为亲属包括配偶。雷明光教授认为，该条“亲属”一词应修改为“其他人”较为妥当。
第二十一，“第二十一条夫妻间借款的处理”。杨大文教授认为，该条对夫妻关系太过契约化，应予删除。陈苇教授认为，建议此条被修改补充为“夫妻财产之间的补偿请求权”，即包括夫妻个人财产与共同财产之间的相互补偿请求权，而此条仅规定了共同财产向个人财产的补偿，建议补充规定“夫妻个人财产向共同财产的补偿请求权”。夏吟兰教授则认为，该条是对夫妻间借款的处理，并非是夫妻个人财产与夫妻共同财产之间的补偿权问题。
最后，杜万华庭长对专家们的修改意见进行简要总结，并对各位专家表示深切地感谢！
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