继承纠纷

2015年1月7日 王俊民　李莉  上海法治报  法治论苑|

【摘 要】具有专门知识的人就案件事实专业问题提出的意见具有证据属性，不应将此类意见等同于辩护人或代理人意见。在具有专门知识人的意见中，有些内容形成方式看似推理、分析，实际属于具有专门知识人陈述事实的必要方法，应视为事实。专家证人意见的证据能力，其界定与采信标准不仅涉及单纯程序性证据问题，还决定案件事实能否得到公正客观认定。

文| 王俊民　李莉

2014年12月8日复旦投毒案在上海市高级人民法院二审开庭。辩护律师委托有专门知识的人北京司法鉴定协会法医病理专业组委员胡志强法医出庭，他的观点在庭审中引起轩然大波，辩护人据此申请重新鉴定。法官和检察官当庭做出反应，出庭检察官表示，胡志强并未参与尸检，只是根据文献、病历等材料，结合多年的专业经验提出的意见，不足以推翻一审的鉴定意见。主审法官当庭指出：胡志强所说的内容，不属于刑事诉讼法规定的鉴定意见，只能作为对鉴定意见的质证意见，不能单独作为定案依据。

那么具有专门知识的人及其发表的意见在诉讼中应当如何定位？笔者以为：主审法官觉得具有专门知识人意见不能单独作为定案根据，无可厚非。但根据我国刑事诉讼证据立法与学理，具有专门知识的人发表的意见并非只能是类似辩护人发表的质证意见，在符合证据三要素即客观性、关联性、合法性的前提下，具有专门知识人意见应当认为具有证据属性即证据能力。具有专门知识的人诉讼地位及其意见是否具有证据属性，似乎仅仅是单纯程序性证据问题，却决定案件事实能否得到公正客观认定，具有相当的理论与实际意义。

诉讼地位与法律特征

刑诉法第192条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”。还规定：“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定”。该条规定不仅确立了“有专门知识的人”为我国刑事诉讼参与人的诉讼地位，还确定了“有专门知识的人”资格来源、出庭条件、权利义务等，被评价为自此确立了我国的专家证人制度。

诉讼法与证据法理上“专家”的含义比较宽泛，所谓“专家”并不是只有科学家或者高级工程师、教授才能被称为专家。凡是能够凭借实际经验或是通过认真学习能够就某一门科学、艺术或是行业的某一具体事项有资格提出明确意见的人。

专家参与诉讼在世界各国十分普遍，在英美法系主要表现为专家证人参与诉讼，在大陆法系主要是鉴定人参与诉讼。我国刑事诉讼立法则兼采两者：一是专家作为鉴定人参与诉讼；二是专家作为有专门知识的人出庭参与诉讼。专家作为鉴定人做出的鉴定意见已明确规定为八大证据之一；专家作为有专门知识的人出庭提出的意见被认为仅是辅助辩护人发表的质证意见，并没有被认为具有证据属性，复旦投毒案二审庭审中对具有专门知识人意见即存在类似评价。

专家证人是英美法系的特有概念，属于证人的一种，在诉讼中专家根据自己所具有的专业知识、技能、工作经验、受到的训练或教育等就证据或事实争点提供科学的、技术的或其他专门性的意见。

专家意见证据的法律属性

专家证人诉讼地位及其意见是否具有证据属性，理论界和实务界一直存在着争议，主要有证人说、独立的诉讼参与人说和诉讼代理人说三种主张。

笔者赞成“证人说”：

从刑事诉讼立法角度看，具有专门知识人参与刑事诉讼，立法归类于当事人及辩护人等有权申请通知证人到庭作证条款，出庭的目的与到庭后的活动方式是就鉴定意见提出意见。可见具有专门知识人不能始终参与庭审，到庭后仅针对特定事项发表意见，而不能发问或质问。具有专门知识人来源、出庭资格以及到法庭席位、表述限制等与证人类似，不同于辩护人和代理人，亦不同于民事诉讼中诉讼辅助人。

从证据法理角度看，首先，并非所有专家意见均具有证据能力，只有涉及案件有关专业知识事实的陈述、分析、推理内容的专家意见才具有证据属性，专家证人作为一种特殊的证人，其出庭发表的意见归于证人证言证据种类；其次，专家证人出庭对鉴定意见涉及的客观事实提出的专业知识介绍或评析意见，属于证据分类中与实物证据相对应的言辞证据；再次，专家意见有助于法官审查判断鉴定意见，兼听则明。

从证据能力与证明力的关系看，即便具有证据属性的专家意见和其它证据一样，均需要经过法官的审查判断，才能决定是否被采信成为定案根据。不能成为定案根据的证据，只是否定其证明力，并不当然否定其证据能力。能否成为定案根据不是证据资格的法定条件。

证据属性的界定原则与方法

根据证据学理，证人证言应以如实陈述方式形成，以分析推理方式形成的证言被称为意见，应予排除，不能成为证据，但也有例外，关键在于表述的内容是否系客观存在的事实。专家意见与证人证言形成方式不同，除如实陈述外，还可以分析推理方式形成。界定具有专门知识人意见是否具有证据属性，可借鉴区分证人证言中事实与意见的方法，在具有专门知识人的意见中，有些内容形成方式看似推理、分析，实际属于具有专门知识人陈述事实的必要方法，应视为事实。例如：

1、基于自专业知识对客观事物的介绍与描述、判断，应当视为事实，如淹死者肺器官无水，判断入水前已停止呼吸或死亡。

2、根据经验或常理，对有关事物或事件的形态或状况产生的一种推测意见，应视为事实。例如，关于年龄与容貌、精神正常与否、心理状态以及气候状况等意见。

3、对出自视觉、听觉、嗅觉、触觉等感官知觉的判断，通过闻到的物质气味，凭其日常生活经验，可以判断出某事物气味意见；对看见的事物或事件的各种表现形式，能够在合理、可靠的基础上提供描述性意见；据听见的有关事物或事件的声音，能够在合理、可靠的基础上提供辨认或确认性意见，均应视为事实。

判断专家意见是否具有证据属性，应当把握如下原则：

第一，在内容上来源于具有专门知识人个人亲历过程中感官感知，或认知的事实。

第二，具有专门知识人对这些事实通过个人经验或知识形成了一个总体印象，离开这些经验或知识，无法得出判断。因个人经验或知识差异，会得出不同的判断。

第三，不能用其他方式表达，只能借助于分析判断方式才能表达具有专门知识人所了解的事实。第四，具有专门知识人意见陈述的对象是特定事实。

规范提出意见与采信诉讼程序

首先，从诉讼证明需要性来看。具有专门知识人的意见与司法人员所要查明的案件事实具有相关性。司法诉讼中之所以需要专家型的鉴定人或具有专门知识人，是要通过鉴定人或专家对与案件有关事实的分析判断，最大程度向司法人员呈现案件事实真相。

其次，从具有专门知识人意见作用来看。在诉讼证明中，证据是用于证明未知事实的已知事实。如证人如实陈述耳闻目睹的事实是证据，而分析判断耳闻目睹的事实是意见。意见不同于事实。诉讼中司法人员不能根据意见而应根据事实作出裁判。由于诉讼中的有些事实离开专业分析判断则无法认识，司法人员还是需要借助意见对案件事实作出裁判，如鉴定人意见，鉴定意见本身就是一种分析判断意见。

再次，从具有专门知识人意见的本质属性来看，不属于狭义证人证言，类同于鉴定意见。证人证言是指证人向司法机关就自己知道的案件情况所作的陈述，是证人依据对案件事实的亲身体验所作出的客观陈述。具有专门知识人意见实质上是专家对案件事实中所涉及专业问题作出介绍、分析、判断。

最后，从当事人诉讼权利对等来看。由于司法鉴定机构的设置与司法鉴定的启动“回归”民间，一方当事人聘请的鉴定人所提出的鉴定意见是证据，而另一方当事人聘请的具有专门知识人发表的看法则是不能作为证据的意见，以意见对抗证据，在以“证”印“证”，以“证”质“证”的法庭上，好比用长矛对步抢，不需开战，就可分出高低输赢，导致诉辩双方诉讼权利不对称。

设立有专门知识人及专家证人制度的目的在于切实维护当事人的诉讼权利，提升和凸现司法裁判公正和效率。基于具有专门知识人资质没有司法鉴定人严格的规定性，应当对专门知识人意见提出与采信诉讼程序进行规范：

1、依据现行诉讼法的规定，在法院可以指定，当事人自行委托司法鉴定机构进行专业性鉴定的同时，应当告知诉讼相对方当事人有权委托具有专门知识人对鉴定意见行使提出质证权，对于鉴定对象有权提出意见权。鉴定意见和专门知识人意见并行齐驶、相辅相成，保证司法人员兼听则明。在当事人不主张启动专门知识人制度的情况下，如果有必要的，司法机关有权再鉴定，或允许当事人申请重新鉴定。

2、专门知识人需要质证鉴定意见，应当在开庭前以书面形式提出质证意见，并将该意见作为证据通过法院交换给对方当事人。在该意见中，应当包括该受聘人的个人情况、提出意见依据的事实、具体意见内容、具有专门知识人知悉伪证的法律责任及签名等。具有专门知识人意见应当有理有据，观点明确。

3、具有专门知识人庭审中为更清晰的表述意见，可适当向鉴定人发问，但发问只是辅助性的、个别的，要注意防止或制止具有专门知识人将自己诉讼身份变性为辩护人或代理人，将提出意见的表述方法不当改变为对鉴定人过度提问或质证发问。如果具有专门知识人提出的问题明显会误导鉴定人或曲解鉴定意见真实意思，法庭应当予以制止。

（王俊民系华东政法大学律师事务研究所主任，诉讼法研究中心副主任，教授；　李莉系华东政法大学刑事诉讼法学专业硕士研究生）