离婚纠纷

2015年1月6日   中国民商法律网  叶锋[1]

摘要：民法对未成年人的保护主要通过民事能力制度实现，体现在法律行为领域和侵权责任领域。在法律行为领域，以行为能力为手段，在未成年人保护、未成人参与法律交易和交易安全保护之间作利益衡量和价值判断。在侵权责任领域，以责任能力为手段，最大限度实现未成年人责任优待的原则。

关键词：未成年保护责任能力行为能力

一、问题的提出

2013 年11 月25 日发生一起重庆摔婴儿事件，一名10 岁女孩在电梯摔打1岁男婴并使其从25 楼坠落，这起震惊世人的事件，引发对我们对未成年人侵权责任的思考。此外，未成年人在日常生活中所为法律行为是为常事，对此在法律效力上作何种价值评判才能契合法律行为的制度价值及践行未成年保护的精神？

在民法领域中，合同法、侵权法以及亲属法等具体领域均有对未成年人保护的特殊规则，但在贯穿这些规则之中的主线则为民事能力。在法律行为领域，尤其是在合同法领域，以行为能力为工具，将未成年人确定为无行为能力人和限制行为能力人，并设计相关的法律行为效力规则，践行未成年人保护优于交易安全的基本原则，同时借助于监护制度，以法定代理人的形式扩张未成年人的交易能力。在侵权法领域则主要以民事责任能力为工具，贯彻未成年人侵权责任优待的基本原则，并通过监护人责任弥补对受害人的保障不足。对未成年人的保护有不同规制模式和路径，以德国民法上对未成年人保护制度的建构为参照，比较我国民法中的对未成年人保护制度的规范模式，探究我国法对未成年人的民法保护体系的完善，促进民法伦理性的实现。

二、法律行为与未成年人保护

（一）私法自治：法律行为与行为能力

私法自治是当事人依据其意志自主形成法律关系。私法自治需要当事人自主并自我负责。法律行为是实现私法自治的工具，而行为能力是当事人自主有效参与法律行为的前提。当事人为无行为能力人或限制行为能力人，则其法律行为可由法定代理人代理。法定代理制度的意义在于补充私法自治，弥补当事人因行为能力的瑕疵未能自主全面参与法律交往之缺陷。行为能力原则上应以当事人意思能力为前提，意思能力是当事人正常识别事务并预见其行为可能发生效果之能力。在个案中具体判断当事人的意思能力，甚为困难且不利于交易安全之保护，因此各国均设立类型化的行为能力制度。未成年人行为能力以年龄为判断基准，因为未成年人的智虑随年龄而增长。我国亦不例外，《民法通则》规定不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，十周岁以

上但未满十八周岁的未成年人是限制民事行为能力人。行为能力制度旨在保护智虑不周之不完全行为能力人，主要对象为未成年人，保护未成年人原则是行为能力制度最主要的指导思想和价值判断。[2]

（二）未成年人保护中的利益衡量和规制模式

1.未成年人保护（Minderjährigenschutz）和交易安全如何在民法体系中，实现对未成年人的保护，涉及未成年人保护和交易安全两者之间利益衡量的问题。对未成年人的保护优于交易安全是各国民法的通例，我国也不例外。对未成年人保护主要体现两个方面：

（1）对行为能力的善意信赖（ein guter Glaube an die Geschäftsfähigkeit）并不使合同有效

合同相对人善意信赖未成年人有相应的缔约能力，此种信赖并不使该合同有效。民法对无行为能力的信赖和对无处分权的信赖设置了两种规制模式，通过比较两者的不同，更能凸显民法对未成年人优先保护的基本原则。兹区分负担行为和处分行为加以说明。

第一、负担行为。未成年人与相对人订立的债权合同，因未成年人无相应的行为能力，合同并非有效。在未成年人为无行为能力人之情形，该合同无效，在为限制行为能力人之情形，该合同效力待定。与此相对的是，无权处分人与相对人订立的债权合同完全有效，因为处分权并非债权合同成立生效的要件。此时无权处分人负有履行合同之义务。

第二、处分行为。未成年人所为处分行为（无论其是否有权处分），即使相对人善意信赖其有行为能力人，也不使处分行为有效，相对人不得主张善意取得制度之适用。在成年人为无权处分的情形，若相对人善意的信赖其为有处分权，得通过主张善意取得制度而取得所有权。

（2）未成年人不赔偿相对人的信赖利益

相对人信赖未成年人为行为能力人，不使合同有效，此时相对人能否主张信赖利益的赔偿？在意思表示错误的情形，表意人撤销意思表示，善意的相对人有权向表意人请求其因信赖合同有效而受到的损失，如缔约费用之支出和丧失其他交易机会等。但相对人因善意信赖表意人有行为能力而受到信赖利益损失则不能获赔。意思表示错误的内容不包括对缔约当事人行为能力认识的错误。在限制行为能力人使用诈术使相对人信其有行为能力，其法律行为的效力如何？台湾地区民法第83 条规定法律行为强制有效，因为此时未成年人使用诈术无保护的必要，而交易安全更值得保护。我国大陆地区民法无相关规定，解释上可从之。

2.未成年人参与法律交易（Rechtsverkehr）的范围此外，行为能力制度还具有教育功能（Erziehungsfunktion）。法定代理人可通过同意或不同意限制行为能力人不能自主从事的法律行为，达到教育未成年人之目的，因为限制行为能力人仅能从事法定代理人基于教育考虑而认为具有意义之法律行为。同时，行为能力制度也能逐地引导未成年人依其与日俱增之经验自主参与法律交易。[3]未成年人参与法律交易，是其成年后的法律生活的必要准备，因此如何规制未成年人参与法律交易的范围和程度，也是未成年人保护的一个重大问题。各国对未成年人参与法律交易的范围有不同的规制模式，兹区分未成年人为无行为能力人和限制行为能力人两种情形讨论。

（1）无行为能力人所为法律行为之效力

A.处理模式之一：一律无效

德国民法104 条规定未满7 岁之人为无行为能力人，第105 条规定无行为能力人之意思表示无效。可知，德国完全排除未满7 岁未成年人参与法律交易

（Teilnahme am Rechtsverkehr）之可能，无论其能否正确估量自己所为意思表示的意义及效果并依据此种认识而正确地确定其意思，也无论其以自己名义或他人名义为法律行为，即使纯获法律上利益也不例外。作为法定代理人之父母对此也无能为力，其不能补正未成年人之行为能力，也不能补正最简单且与未成年人年龄相适用之法律行为。[4]取而代之的是，法定代理人代理未成年无行为能力为意思表示或受意思表示。这种模式背后的理由是，德国立法者认为，行为能力为实施法律行为的能力。法律行为是践行私法自治的手段，私法自治的理念在于个人自我及自我负责，若行为人无行为能力，则其所为法律行为当然无效，无论是否获得法律上或经济上利益。对此，德国学者卡纳里斯（Canaris）认为，德国民法第105a条否定未满7岁未成年人之行为能力，违反“过度禁止原则”，应属无效。[5]立法者赋予无行为能力人所为的法律行为以如此严格的无效后果， 违背比例原则（Verhältnismäßigkeitsgrundsatz）。因此，卡纳里斯认为德国民法第104 条和105条均属无效，对无行为能力的法律行为应类推适用第107 条及以下有关限制行为能力人的规定。[6]德国学者拉伦茨（Larenz）和博克（Bork）均批评此种见解。博克认为很少有严格的规定对所有参与人的保护需求均为适当的，立法者并未超越自由裁量之空间（Beurteilungsspielraum）。此外，这两位学者均认为无行为能力人的意思取决于其天然的行为上之能力（natürliche Handlungsfähigkeit），而这种天然的行为上之能力需要在个案中具体判断，其远比单纯根据年龄难判断得多，且不利于法律交易之保护。[7]拉伦茨最终认为只有被视为普遍有效的规范成为无效后，一个新的法律规定才能产生。[8]

德国民法第105a 条对此采取了缓和规定：成年的无行为能力人所为的日常生活中的数额较小的交易，且合同已经履行，并对无行为能力人的个人或财产不造成重大危险者，则该合同有效。但该条仅适用于成年的无行为能力人，而不适用于未成年人。

B.处理模式之二：部分有效

《民法通则》第58 条规定无行为能力人实施的民事行为无效。立法者考虑到无行为能力人智虑不周，参与法律交易将受有不利后果，故作此规定。但《民通意见》第6 条规定：“无民事行为能力人、限制行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无行为能力、限制行为能力为由，主张以上行为无效。”此条对《民法通则》第58 条适用范围做了目的性限缩（Teleologische Reduktion），无行为能力人接受奖励、赠与和报酬的行为为有效。之所以做此目的性限缩，主要基于以下两点考虑：

第一、《民法通则》规定不满十周岁的未成年人为无行为能力人，德国和台湾地区均规定未满7 岁的未成年人为无行为能力人。我国对无行为能力人年龄上限规定过高，我国未成年人一般7 岁即上小学，其难免从事一些法律行为，若一概排除，将不利于未成年人参与法律交易。第二、无行为能力的未成年人接受奖励、赠与、报酬，对其而言为纯获法律上利益，并不因之受有不利。故采取此种方式在一定程度上克服我国无行为能力人上限过高之症结。此外，基于以上两点考虑，无行为能力的未成年人所为与其年龄、智力、精神健康状况相适应的的行为，理论上认为应类推《民法通则》第12 条的规定，无行为能力的未成年人可以从事与其年龄、智力、精神健康状况相适用的的行为。

（2）限制行为能力人所为法律行为的效力

原则上， 限制行为能力人所为法律行为须经法定代理人之同意（Zustimmung）。同意可区分为事先之同意（允许Einwilligung）和事后之同意（承认Genehmigung）。限制行为能力人未经法定代理人之同意所为法律行为的效果如下：（一）双方法律行为效力待定，有待法定代理人事后追认；（二）单方法律行为无效，因为单方法律行为不使相对人受有积极的不利益。但限制行为能力人在例外情形，无须法定代理人的同意即可独立为一些法律行为。例外情形有：

第一、纯获法律上之利益，即限制行为能力人不因法律行为而负有法律上的义务，有无经济上利益，在所不问。因限制行为能力人只获得法律上之利益，而未受有法律上之不利益，故使此种行为有效有利于对未成年人的保护。第二、中性行为，即限制行为能力人通过法律行为既未获得法律上之利益，也未受有法律上之不利益。此种行为，对限制行为能力人的利益状态并不产生影响，因此使之有效有利于促进限制行为能力人参与法律交易。此外，限制行为能力人能否未经法定代理人的同意，独立为除纯获法律上利益和中性行为之外的其他法律行为。对此有两种规制模式：

A.处理模式之一：零用钱条款德国民法第110 条规定限制行为能力人已用金钱履行合同义务，而该金钱系法定代理人或经法律代理人同意的第三人为此目的或为自由处分而交付给限制行为能力人的，则限制行为能力人未经法律代理人同意而订立的合同自始有效，此系德国民法上著名的“零用钱条款”（Taschengeldparagraf）。法条虽规定“未经同意”，实则为法定代理人允许的特殊情形。若未成年人所为法律行为符合“零用钱条款”的构成要件，则推定限制行为能力人已征得法定人的同意。零用钱条款的构成要件有：（一）用金钱履行债务；（二）该金钱是法定代理人或者经法定代理人同意的第三人为此目的或者为自由处分而交付给限制行为能力的；（三）债务已经完全履行。若限制行为能力人采取分期付款方式，而款项尚未付清，则合同并非有效，合同直至全部付清款项始得有效。

B.处理模式之二：一般条款

《民法通则》第12 条规定限制行为能力人可以订立与年龄、智力、精神健康状况相适用的合同。此为一般条款，规定了限制行为能力人无须经法定代理人之同意可独立而为的法律行为的类型的。“与年龄、智力、精神健康状况相适用”均为不确定的概念，为保障法律适用的安定性，应通过类型化而使之适用具体化。根据《民通意见》第3 条的规定，其判断标准有三个方面：（一）生活关联程度；（二）理解行为性质、预见行为后果；（三）标的数额大小。

（三）比较分析

对未成年人保护，中德民法两种模式均是对保护未成年人、促进未成年人参与法律交易和交易安全两种利益进行衡量。在未成年无行为能力人为法律行为之情形，较德国民法采用一律无效之法律后果，我国民法允许其从事与其年龄、智力相适应的行为。在未成年限制行为能力人之情形，中德民法均认可其得独自从事纯获法律上利益之行为和中性行为，但在其他情形，我国民法较德国民法，扩张了限制行为能力人可独立而为的法律行为的范围。可见，我国倾向在保护未成年人之前提下，最大限度鼓励未成年人参与法律交易，使其能自主形成法律关系，及早适应社会生活。

类型    无行为能力的未成年人的法律行为的效力      限制行为能力的未成年人的法律行为的一般效力

国别     德国一律无效（德国民法第104 条、第105 条）  原则上，限制行为能力人所为法律行为须经法定

代理人之同意（德国民法第107-113 条）

例外：（1）纯获法律上利益的意思表示

（德国民法第107 条）

（2）零用钱条款（德国民法第110 条）

中国大陆原则上无效（《民法通则》第58 条），          限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追

部分有效（接受奖励、赠与和报酬的行为有效，              认后，该合同有效（《民法通则》第12条、《合同

《民通意见》第6 条）                                    法》第47 条）

例外：

（1）纯获利益的合同（《合同法》第47条）

（2）与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同（《民法通则》第12条、《民通意见》第3 条、《合同法》第47 条）

二、侵权责任与未成年人保护

侵权法旨在权衡加害人的行为自由和被害人的权益保护。为贯彻未成年人保护的基本原则，在侵权法领域践行未成年人责任优待（Haftungsprivileg）之原则。对未成年人责任优待的理由在于，在判断过错之前，应肯定其是否知晓特定行为的禁止性。[9]《侵权责任法》草案对未成年人区分为被害人和加害人两种情形而分别予以规定，正式颁布的《侵权责任法》虽未采取同一规定，但为准确说明未成年人责任优待原则的适用，兹区分未成年人作为加害人和被害人分别予以讨

（一）未成年人作为加害人

在未成年人为加害人之情形，在侵权责任成立和侵权责任后果的损害赔偿范围两个方面均体现了未成年人责任优待原则。

1.侵权责任成立：责任能力与过失判断标准

未成年人侵权责任适用过错责任原则。故意或过失，须以行为人的责任能力（Zurechnungsfähigkeit）为前提。责任能力又称过错能力（Verschuldensfähigkeit），有狭义和广义之分，狭义上责任能力是指承认侵权责任的能力，即侵权能力（Deliktsfähigkeit），广义上还包括债务不履行责任能力。责任能力的判断标准是行为时是否有识别能力（Einsichtsfähigkeit）。识别能力是指对于事物有正常认识及预见其行为能发生法律效果的能力。[10]理解力在这里是指认识这种行为的不法性及由此所产生的责任的一般的精神能力，要把是否具备这种能力的问题与具体情况下是否有责任的问题区别开来。[11]在侵权责任成立的主观方面而言，存在两个递进层次的判断，即责任能力和过错。若加害人无责任能力，即无须再判断故意或过失，直接排除行为人的过失侵权责任。若加害人有责任能力，则须再判断其是否具有过错。

（1）责任能力判断标准

A.处理模式之一：行为能力+个案判断

对于未成年人是否具有责任能力，严格地说，应根据个人个性和智力发展的认识在个案中具体判断。但为减少个案实际判断的困难，德国立法者设置固定的年龄界限去判断其有无责任能力。德国民法第828 条规定未满7 岁的未成年人绝对无责任能力；已满7 岁不满10 岁之人，对于在汽车、轨道交通或空中缆车所引起的损害，不负赔偿责任，但故意致他人损害者除外。因为根据心理学研究之结果，不满10 岁的未成年人不具有正确判断车速、距离且对因调整自己行为的能力。[12]对其他未成年人侵权之情形，须在个案中具体判断行为人是否具有责任能力。

B.处理模式之二：完全个案判断，与行为能力无关

台湾地区民法采取个别认定方式，对于无行为能力或限制行为能人的责任能力，应就各个行为具体加以认定。[13]未成年人是否具有责任能力，在个案中可根据事务难易复杂程度及其年龄、智虑状况来判断，如就一些简单的行为，很小就能识别其有无不利后果（如砸人家玻璃），但就一些复杂行为，却很大都不能识别有无不利后果（如一台大型机器、危害物质）。我国民法对此无相关规定，学说对此存在两种观点：（一）否定责任能力。此说认为我国侵权法体系未采责任能力制度，为立法者“有意义之沉默”。但同时认为为弥补责任能力制度之缺失，在考量过错概念时应纳入责任能力的考量因素。[14]（二）肯定责任能力。此说认为从解释论角度，我国存在责任能力制度，并且责任能力与行为能力采取同一标准，无完全行为能力就没有侵权责任能力。[15]基于此种逻辑起点，此说认为未成年人无侵权责任能力即无过错，因此不可能构成过错侵权责任。综合观之，无论采取何种学说见解其结论均在实践未成年保护之基本原则。

（2）过失判断标准

未成年人过失如何认定，存在两种判断基准：一、以善良管理人的注意为基准；二、以未成年人年龄层通常的注意为基准。前者有利于被害人，后者降低未成年人的注意程度，有利于保护未成年人，[16]比较法上多认为对未成年人过失的判断标准，不采与成年人同一标准，未成年人未尽到其同龄层应尽到的注意义务，则具有过失。[17]

2.侵权责任后果：损害赔偿范围

A.处理模式之一：完全赔偿

对未成年人侵权行为所致的损害，应完全赔偿（Totalreparation），未成年人应以其全部财产（责任财产）对之负责。未成年人因为过错可能导致毁灭其生存的侵权责任，这一问题成为德国民法的重要课题。自联邦宪法法院对一起未成年人责任所做的判决起， 避免赔偿义务对未成年人造成生存毁灭的问题（Vermeidung einer existenzvernichtenden Ersatzpflicht des Minderjährigen）成为宪法问题（Verfassungsfrage）。仅因未成年人典型的失误（Verfehlung）将导致其生存毁灭且受害人从第三方处得到赔偿，那么德国民法第828 条第2 款关于未成年人的责任能力的规定是否违反宪法？联邦宪法法院虽以德国民法第828 条第3款早于宪法制定为由，拒绝回答根据德国基本法第100 条的法官释宪提议，但宪法法院同时也确认了在基本法第1 条第1 款和第2 条第1 款的视角下，未成年人的无限责任违反宪法之理念。宪法法院进一步指出，可通过探讨第四部社会法典（SGB IV，关于社会保险的共同规定）第76 条第2 款第3 项和第十部社会法典（SGB X）第116 条（保险公司对损害赔偿义务人的请求权，根据个案之具体情形为不适当时，则该请求权消灭。在相同要件下，赔偿义务人已经支付费用可以返还）来实践宪法之基本理念。其亦认为可通过德国民法第242 条诚实信用之规定，减轻损害赔偿范围或完全排除，但有学者认为这可能已经超越了允许法律续造的范围。[18]总之，现今德国学说和判例已达成共识，即有必要时，应减轻未成年人侵权责任。

B.处理模式之二：以自身财产为限承担责任

《侵权责任法》第32 条第2 款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”关于此条如何适用，应秉持保护未成年人的基本原则，对其进行解释适用。对该条的解释适用有两种不同的意见，一、公平责任或接近公平责任说。该说认为未成年人是否承担侵权责任以及责任大小取决于有无财产以及财产多少。[19]二、未成年人侵权责任为过错责任，仍适用《侵权责任法》第6 条的一般规定。《侵权责任法》第32 条第2 款不是规制未成年人的侵权责任，而仅是规制监护人依第1 款对外承担责任时，被监护与监护人的内部求偿关系。[20]未成年人仅以其财产为限承担侵权责任。无论采取何种解释模式，未成年人仅须以自己财产承担侵权责任，若未成人无自己财产，则无须赔偿损害。被害人得向监护人请求损害赔偿，其自身利益也不因此受到影响。未成年人责任财产仅限于自身财产，也不致于使未成年人产生毁灭其生存的责任，有利于未成年人以后健康成长。

类型           未成年人作为加害人

责任能力                                    责任后果

德国       行为能力+个案判断（德国民法第828 条）             完全赔偿

中国大陆   两种学说：                                  以自身财产为限承担责任

一、与行为能力采取同一标准          （《侵权责任法》第32 条第2 款）

二、否定责任能力

（二）未成年人作为被害人

未成年人作为被害人，在德国法上有权依据附保护第三人作用的合同理论和侵权法的规定请求损害赔偿。

1.请求权基础之一：附保护第三人作用的合同

举两例以兹说明，例一甲从商店购买一台电视机，后因电视机质量问题发生爆炸，导致其孩子乙受伤，例二甲和其孩子乙到商店购物，因商店营业员过错导致孩子乙受伤。在这两种情形，孩子得向商店店主请求侵权损害赔偿，但对侵权责任之成立，须证明店主具有过错，对孩子保护甚为不利。对此，孩子乙得否基于合同或缔约过失向店主请求损害赔偿？在例一之情形，乙非买卖合同的一方；在例二之情形，乙不具缔约之意思。

（1）合同法向侵权法的扩张

侵权法规制是一般人之间的关系，而合同规制特定人之间的特别结合关系，因此合同对受害人保护较侵权法严密。如侵权法须举证加害人具有过错，而在合同之情形，无须对此证明，大大减轻受害人的举证压力。为保护与债权人有特殊关系之第三人利益，避免侵权法保护之不足，民法理论创立了附保护第三人合同制度，使债务人基于合同对债权人所负的照顾、保护等附随义务延伸至与债权人有特殊关系之第三人，使得第三人得基于合同请求损害赔偿。由此，将原本由侵权法规制的法律关系，纳入到合同法的范畴。但为不使债务人赔偿义务无限蔓延，应对第三人的范围加以限制。通说认为，第三人是指债权人具有人格权法上特质的关系、负有保护和照顾义务的人，如未成年人等。因此，在上述例一之情形，未成年人有权乙基于甲和商店之间买卖合同，主张人身损害赔偿。

（2）从合同关系向缔约阶段的扩张

在当事人之间并未形成合同关系、双方仅处于缔约阶段之情形，与当事人有特殊关系之第三人因另一方当事人之原因而致损害者，此时当事人有权主张缔约过失责任，第三人基于上述理由亦可以基于缔约过失而主张损害赔偿。换言之，附保护第三人作用的合同在缔约阶段亦有适用的余地。因此，在上述例二之情形，未成年人乙有权以合同法第42 条关于缔约过失的规定为请求权基础，主张缔约过失责任。

2.请求权基础之二：侵权责任法

（1）未成年人的允诺能力（Einwilligungsfähigkeit）

受害人允诺可作为阻却违法性的事由。未成年人能否为此种允诺，取决于未成年人的允诺能力。对此应区分侵害客体的不同而为不同判断：一、关于对财产权侵害行为的同意，应类推适用有关行为能力的规定，特别是须经法定代理人的同意；二、关于人格权侵害的同意，则适用责任能力之规定。[21]

（2）损害赔偿范围

侵权法中的被害人区分为直接受害人和间接受害人。甲过失伤害乙或致乙死亡，乙的未成年子女不能获得乙的抚养，此时乙为直接受害人，乙未成年子女为间接受害人。侵权法以保护直接受害人为原则，间接受害人仅在法律有特别规定之情形，才予以保护。被害人对之有法定抚养义务之人，加害人对其亦负损害赔偿责任。

A.未成年人作为直接受害人

未成年人，虽不具备谋生能力，但不可认为其成年后也没有谋生能力。未成年人因侵权行为，而导致将来的谋生能力减少的，他可于现在向侵权人请求损害赔偿。关于损害赔偿的数额，应斟酌未成人未来发展之可能，根据未成年人年龄、资质、性格及家庭状况与其他情事认定。

B.未成年人作为间接受害人

《人身损害赔偿司法解释》第17 条规定，加害人应赔偿被抚养人的生活费。标准参见《人身损害赔偿司法解释》第28 条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费支出和农村居民人均生活消费支出标准计算。被扶养人为成年人的，计算至十八周岁。”未成年人抚养丧失为纯粹经济上损失，法律允许其向加害人请求损害赔偿。

C.与有过失

（A）未成年人自身与有过失

故意或过失，以责任能力为前提。在判断有无故意或过失之前，应先判断是否具有责任能力。若未成年人不具有责任能力，则未成年人不承担与有过失，若未成年人具有责任能力且有过错，则适用与有过失规则。[22]

（B）法定代理人与有过失

a.未成年人为直接受害人

未成年人对法定代理人的与有过失不负责。因为未成年人并非依其意愿选择代理人，对法定代理人之行为也无控制力。此外，法定代理人对损害发生具有过错，侵权人于赔偿后，可向其求偿，一方面减轻侵权人责任，另一方面也督促法定代理人尽其监督义务。[23]

b.未成年人为间接受害人

间接受害人的请求权，虽系固有之权利，但其权利系基于侵权行为而发生，应当负担直接受害人的过失。[24]

三、未成年人保护的路径选择：代结语

关于对未成年人在民法保护，本文参照德国民法的发展和变迁，对我国合同法和侵权法领域未成年人保护的规范体系进行了梳理和总结，兹归纳两点说明其基本问题：

（一）在法律行为领域，在未成年人保护、未成人参与法律交易和交易安全保护之间作利益衡量和价值判断，力求兼顾二者。我国民法在保护未成年人的前提下，最大限度地鼓励未成年人参与法律交易，使其自主形成法律关系，为成年后的法律生活做好准备，使其尽早适用社会。

（二）在侵权责任领域，在未成年人为加害人之情形，较德国民法全部赔偿之原则，我国侵权法贯彻以自身财产为限负责之原则，且作为侵权责任成立之前提的责任能力和过失之判断标准较成年人低，从而抬高未成年人侵权责任成立的门槛，最大限度实现未成年人责任优待的原则。在未成年人为被害人之情形，亦降低责任能力和过失判断标准，并考虑未成年人未来发展之可能，给予未成年人最大限度的赔偿。