离婚纠纷

2012年7月20日  来源：咸阳中院  作者：李俊 任宏伟

一、抚养权强制执行的现实问题

2008年4月，《重庆晚报》及各主流媒体刊出标题新闻《谁动了我的抚养权》，文中的第二起案件案情如下：重庆大足张女士非婚生子，尽管法院已判决孩子归女方抚养，但因男方拒不执行，将孩子抱养出去后便销声匿迹，女方只能看着孩子“干瞪眼”，6年与亲生女儿相聚仅一天，生父抱着孩子“东躲西藏”，法院强制执行也多次找不到当事人身影。2003年春节，申请人张女士给执行法官提供线索：孩子生父回家了。执行法官赶到孩子父亲家时，其突然跑掉，销声匿迹。找不到当事人，执行法官只得反复找其亲属，动员提供线索。据法官介绍，他们至少与被执行人的父亲和哥哥谈过不下100次，但都“没结果”。根据我国现行法律，法院强制执行的对象是财物，而不是人。“强制执行一个孩子，这确实是个难题，也是法律的空白点。”对这个问题，重庆一中院和重庆市高院执行庭相关人士表示，张花的这个事情目前还不知如何操作。 这个案件反映出我国目前在夫妻离婚后，子女抚养权归属及实际履行中出现的现实问题。

抚养权是指父母对其子女的一项人身权利，抚养有婚生的抚养与非婚生的抚养之分，在现实生活中由于各种原因的出现与发生，导致父母对子女的抚养权得不到很好的保障。我国《婚姻法》第三十六条规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，对离婚后子女抚养问题也做出了相关规定。基于这些规定，离婚后的子女抚养问题可由双方当事人协商解决也可经由法院调解或判决。离婚后子女抚养权虽经法院判决确定归属，但在履行中却存在这样那样的问题，针对抚养权申请强制执行的案件已不鲜见。

二、法律规定及争议解决

《中华人民共和国民事诉法》第二百二十八条规定：对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。而如抚养权这样的身份权是否可以强制执行，理论界和实践中，存在诸多的争议。

在执行中，存在以下执行争议观点：

第一种观点认为，抚养权案件不属于执行案的受案范围，因为此类案件没有给付内容，执行依据不属于给付之诉的判决，不具有执行内容。

第二种观点认为，执行的标的包括金钱、财物和行为，此类案件的执行标的为行为，所以属于执行案的受案范围。

第三种意见认为，此类执行案件可立案，但监护权和抚养权不可强制执行，被执行人只能自动履行，不自动将孩子交由申请人监护、抚养，只能告知申请人自行领养，若申请人不能领养，法院也不能采取强制执行措施，只能听之任之。

第四种观点认为，该案应严格依照执行依据所确定的行为内容执行，不能变通，而该案的执行标的为行为。由于我国法律不支持对人身进行强制执行，所以若被执行人如不自动履行将交由申请人监护、抚养的行为，法院可对被执行人采取罚款、拘留等排除妨害执行的措施。

笔者同意第二种和第四种观点。

首先从法理上分析，执行案件的受理条件，在我国现行法中并无明确的规定。根据一般的学理解释，执行案的受理应该具备以下四个条件：（一）、必须有法律依据。（二）、执行依据必须发生法律效力。（三）执行依据必须具有给付内容。（四）负有义务的当事人拒绝或推托履行生效法律文书确定的义务。针对案而言，具备（一）、（二）、（四）项条件，自不待言。但执行依据是否具有给付内容尚不明确。

从词义解释来看，“给付内容”有两种含义：一是指具有动态价值的特定行为本身，相当于履行、清偿之类的含义；二是指静态意义上的行为所指向的标的，如金钱、财物等。那么，此处的具有“给付内容”是指具体行为，还是行为所指的金钱、财物等？为了界定“给付内容”的内涵，笔者认为，有必要对“给付内容”的渊源进行探析。“给付内容”源自诉讼法理论中判决内容对判决的划分。根据该理论，民事判决可以分为：给付判决、确认判决和变更判决三类。所谓给付判决是指具有给付内容的判决；所谓的确认判决是指其内容仅仅表现为确认当事人之间存在或不存在某种民事法律关系的判决；所谓变更判决是指其内容为变更或者解除双方当事人之间某种既存的民事法律关系的判决。显然，作为此类案件执行依据的判决所确认的监护人，被执行人停止侵权，将孩子交由申请人监护、抚养，不属于确认判决、变更判决，只能属于给付判决。由此可知，在执行该案件受案条件中的“给付内容”的含义是指具体的行为，而不是行为所指向的金钱、财物等。由此，将孩子交由判决确定的监护人监护、抚养的行为，具有给付内容，符合执行案件的受案条件，属于执行案件的受案范围。简言之，本案实际执行的标的，是被执行人讲孩子交由申请人监护、抚养的行为，而不是孩子的人身。强制执行请求事项为“责令被执行人将婚生子某某交由申请人执行人抚养”，即执行标的为“行为”，其法律依据为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第254条规定，“强制执行的标的应当是财物或者行为。”因此，申请人提出对抚养权强制执行的请求事项并无不妥。　　　

有观点提出，强制执行孩子能执行吗，总不能要法院去抱孩子吧？实际上，这是对涉及执行标的为“行为”的错误认识，主要有以下两个误区：其一，将被执行人与执行参与人相混淆。就此类案件而言，被执行人如为某某人，其在执行过程中，应当依照法律规定，承担执行义务，法院仅需要对其实施强制执行即可，而婚生子某人仅是执行参与人，人民法院无需对其实施强制执行，当然不存在强制执行孩子，抑或法院去抱孩子的问题。其二，将执行标的与执行参与人相混淆。申请人仅要求被执行人履行法院调解的义务，即相应的行为，其执行的标的为行为，该行为不是人或物，当然不能将执行标的等同与婚生子某人。

此类案件如何执行，才能将孩子交由申请人监护、抚养呢？《中华人民共和国民事诉法》第二百二十八条规定：对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。本条是关于强制执行法律文书指定的行为的规定。人民法院作出的生效法律文书，有的属于要求当事人从事某种行为。行为的执行，指要求被执行人作为或者不作为的义务。作为执行标的的行为，可以分为作为和不作为两种，作为也成为积极的行为，即被执行人以积极的方式作出某种行为；不作为，也称消极的行为，指被执行人不得作出某种行为，如停止侵害。从我国某前的立法现状来看，对执行标的行为的执行案件，可以采取的强制执行措施有三种：一是对迁出房屋或退出土地案件的强制执行措施。在被执行人拒绝迁出房屋或退出土地时，法院可以强制被执行人迁出或退出，也可以委托有关单位或个人协助；二是排除妨害执行的强制措施。对拒不履行的被执行人，法院可以对其采取罚款、拘留等排除妨害执行的措施；三是替代性强制执行措施。法院在强制被执行人履行法律文书所指定的行为未果的情况下，可以委托他人代为完成，费用由被执行人负担。

法院强制执行禁止对人身进行直接强制，不能强行带走小孩，不能强行实现夫妻一方对小孩的直接监护。只能采取间接强制的办法，如代履行或执行罚。对拒绝配合执行未成年人抚养归属裁判文书、探视权行使的。法院工作人员一般会苦口婆心做他的工作，做工作无效的，法院可以根据申请，对妨害执行的执行义务人处以罚款、司法拘留的强制措施。经过罚款、司法拘留之后仍然妨碍破坏民事执行的，可以移交公安机关追究刑事责任。

由于此类案件不属于腾房、腾地案件，故不适用第一种强制措施，而第二种强制措施对所有妨害执行的行为，均可以适用，自然也适用于这类案件。针对此类案件案而言，如被执行人不自动履行将孩子交由申请人监护、抚养的行为，法院自然可以采取强制执行措施，如拘留罚款等，用法律的威慑力敦促被执行人交由申请人监护、抚养。可以对被执行人实施民事执行措施。

对被执行人的民事执行措施，主要指行为请求权的执行措施，有以下几个特点，1、以行为为执行标的；2、在执行手段上，以间接执行为主要方法，间接执行是指通过对被执行人实施一定的精神压力，迫使其履行特定行为的执行方法，因其执行方法不能直接产生执行效率而被称之为间接执行，在行为请求权的执行中，因行为与人身的特定联系，直接执行无法满足申请人的要求，故多采用间接执行的方法；3、作为执行标的的行为具有很强的人身性质。行为是人的活动，特定的行为只能由特定的人去履行，其人身性质则尤为突出，非被执行人亲自履行而不能实现申请人的要求。也就是因为对行为请求权的执行存在以上特点，在执行实践中，如果被执行人不履行法律规定的义务，通常采取间接执行的方法，即通过对被执行人采取罚款、拘留等措施，对被执行人施加压力，促使被执行人自动完成判决或调解确定的行为义务。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第60条第3款规定，对于只能由被执行人完成的行为，经教育，被执行人仍拒不履行的，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理，即若本案被执行人某某人，拒绝履行将孩子送归申请人处，通过人民法院教育及劝诫仍一意孤行的，人民法院可以对被执行人予以罚款或拘留。根据《民诉法》第102条和第104条的规定，对拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，可以对其主要负责人或直接责任人员予以罚款、拘留。对个人的罚款金额为人民币1000元以下；对单位的罚款为人民币1000元以上、30000元以下。上述罚款和拘留措施，对同一当事人可以单独适用，也可以合并适用。另外，如果对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，根据《刑法》第313条的规定，可以判处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。　　　　　　　　　

三、抚养权强制执行案件远景

2011年07月06日，最高法院通报了今年以来组织开展反规避执行专项活动的有关情况，并公布9起各地法院制裁规避执行行为的典型案例。最高法院执行局副局长张根大表示，目前，最高法正与公安部等有关部门协商，拟通过技术手段对不履行判决的被执行人建立名单。

解决法院执行难问题，对维护群众利益、化解社会矛盾、促进和谐稳定、维护司法权威、实现公平正义等意义重大。执行难在当前的民事诉讼中并不少见，个中原因一方面是市民法律观念淡薄，缺少守法的意识；另一方面对于被执行人没有一个严格的制约机制导致很多人对法院判决熟视无睹。

在中国香港特别行政区，如果法院判决了很少会出现不执行的状况，这主要和那边有严格的制约机制有关系。如果一方被判赔款，其不执行判决将会带来一系列的后果，不但要被记入诚信黑名单，影响贷款、买房、买车，有关部门还会强制对其实施限制消费，生活、工作都会受到影响。大陆地区，因为没有一个系统的财产管理体制，一个人往往拥有好几个银行账户，可以任意转移财产或以别人名义添置财物，这让那些拒不履行判决的被执行人找到了可乘之机。

判决后抚养权的执行问题，看似只是当事人拒不履行判决中的极少一类，但是对于家庭的稳定，法院判决公信力的维持都有着重大的影响，针对此类案件，我们还是要从解决执行难的角度出发，综合各种社会因素，达到良好化解社会矛盾的目的。随着社会关系的复杂、公民法律意识的提高，涉及这类“行为”的法律纠纷越来越多。这些难以执行的“行为”，包括上述案件中要求离婚一方的孩子抚养权、探视权。法院的一次执行不可能达到永久的效果，因此，它更多地需要公民自我道德的约束。