离婚纠纷

2015年1月29日   光辉法官  郑  毅

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来源：北大法律信息网

【学科类别】公民权利

【出处】本文原载胡锦光主编《2013年中国十大宪法事例评析》，法律出版社2015年1月版

【写作时间】2014年

【中文关键字】常回家看看；基本权利

【全文】

  新修订的《老年人权益保障法》已于2013年7月1日正式实施。其中第18条规定：“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利。”其因被誉为“常回家看看”条款而备受社会关注。那么，“常回家看看”入法究竟蕴含着怎样的宪法背景？《老年人权益保障法》第18条的规范属性为何？其在实施过程中将会面临怎样的困难？又应当如何应对？

  一、背景：老年人的精神赡养需求与法制回应

  全国人大提供的数据显示，截至2011年底，全国有60岁及以上老年人口 18499万人，占总人口的13.7%。预计到“十二五”期末，全国老年人口将达到2.21亿；到2020年，老年人口将会达到2.48亿，占总人口比例将会达到17.1%；到2050年，我国老年人口比例将进一步上升到31.1%，届时将远远高于21.9%的世界平均水平。且目前，我国60%及以上老年人口中有一半是空巢老人，而在北京、上海等大城市，核心城区的老人当中，空巢率高达70%.全国老龄办曾明确指出，今后空巢现象将更加普遍，空巢期也将明显延长。[1]

  美国加利福尼亚大学研究人员一项持续六年的研究发现，孤独与老年人的死亡风险关联性很强，普通老年人的死亡风险为14.2%，而孤独老年人的死亡风险为22.8%。另外，孤独老年人日常活动量明显低于其它老年人，完成日常活动的难度是其它老年人的2倍。[2]而在我国，居高不下的老龄化率和空巢老人现象，也早已成为严峻的社会难题。陕西省的一项关于老年问题的调查表明，在全省60岁以上的470万老年人中，空巢家庭的比例高达42%，许多空巢家庭老人普遍存在孤独、抑郁等精神和心理问题，在物质需求和精神需求的选择上，95%的老人表示，晚年更需要精神陪护和精神关怀。据一项统计显示，近年来发生在西安、宝鸡等7个市、13个县区的50例老年人非正常死亡案例中，因子女不重视老人的精神赡养问题，致使老年人精神严重障碍而自杀和死亡的达23例，占老年人非正常死亡案例的46%。北京市心理危机研究与干预中心的研究也显示，我国 55岁以上的自杀者每年超过10万名，占全部自杀者比例的36%.在老年患者中，50%-80%源自老年人的心理疾病，而其中大约70%的心理疾病由老年人缺少精神关怀所致。与子女关系不融洽、得不到关心爱护的老人，比那些得到社会和家庭安慰、体贴的老人的平均寿命要短10-15年。[3]

  无奈之下，许多老年人纷纷拿起法律的武器来捍卫自己获得精神赡养的权利，试看如下案例。

  案例一：2001年底至2002年初，广州一杨姓老人将儿子诉至法院，要求儿子给予精神慰藉，并要求儿子每年分11个星期给他打扫卫生、煮饭、洗衣服，同时要求每月打电话或当面与他谈心。但该诉讼请求先后被一审、二审法院驳回。法官认为，打扫卫生、煮饭、洗衣服、打电话或当面谈心等问题属于伦理道德调整的范畴，对于法来说，不便调整，即使法院作出判决，也很难执行，如果法官强迫儿子与父亲谈心，则这种谈心不能成为谈心。[4]

  案例二：2003年，北京市通州区一对八旬夫妇将6年未回家的儿子起诉至法院，要求儿子每月支付20元赡养费，并须亲自送来。后经法院调解，原告的诉求得以满足。[5]

  案例三：2004年，浙江乐清县84岁的陈老翁因女儿、女婿不与其往来而痛苦万分，最终将两人告上法庭，诉请他们“常回家看看”，法院判其女儿每月至少应看望老翁两次。[6]

  案例四：2007年，郑州一对老夫妇，以小女儿对他们“不管不问，从来不回家探望”为由将其告上法庭。10月24日，郑州市中级人民法院调解认为，被告作为子女，应当履行对张新年夫妇生活上照料和精神上慰藉的义务，故对原告夫妇要求小女儿每半月回家探望一次的诉讼请求予以支持。[7]

  案例五：2007年，江苏省海安县杨老太将60岁的儿子告到法院，请求判令儿子每月支付900元生活费，每周探视5次、每次陪护4小时以上。2007年6月法院判决认为杨老太的退休金高于本地区居民平均生活标准，因而对于生活费的请求不予支持。但法院同时认为，赡养父母不能仅被理解为经济上的供养，还包括精神上的慰藉。本案原告提出要求被告定期探视符合人伦，亦于法有据，但孝敬老人是被告生活中的部分内容，远不是其生活的全部，因此原告提出的探望要求被告客观情况似乎难以允许。对此法院视情酌定，判定被告每周不少于两次探望原告，每次陪护时间不少于1小时。[8]

  案例六：2009年，北京市房山区年过八旬的独居老人牛大爷将自己的三个儿子、三个女儿起诉至房山法院，要求每个子女每月向自己支付生活费400元，并每周至少对自己探望一次。牛大爷表示，自己每月有2000多元的退休金收入，起诉子女不是为了讨要生活费，而是希望他们能常回家看看自己。[9]

  案例七：2009年，江苏省姜堰市80岁退休教师刘某以儿子不经常回家探视为由诉至法院，后调解结案：儿子每周至少应探视父亲一次，每次不得少于一小时。[10]

  案例八：2011年7月，上海一位艺术家父亲把在在北京某大学任讲师的女儿告上法庭，要求她每个月支付1元赡养费，且必须亲手交到父母手中。后经法院调解，原告最终撤诉。[11]

  案例九：2013年7月，江苏无锡77虽老太储某将女儿、女婿起诉到北塘法院，要求女儿、女婿安排其居住并定期看望。在调解无效的情况下，法院一审判决被告每两个月至少需至储某居住处看望问候一次；端午节、重阳节、中秋节、国庆节、元旦节，应当至少安排两个节日期间内前往看望；除夕夜至元宵节的春节期间，应当至少看望一次。法官还当庭指出，如果子女不履行看望义务，权利人可申请强制执行，执行过程中将根据情节轻重予以罚款直至拘留。[12]

  案例十：2013年7月，重庆市长寿区一名80岁的老人起诉自己的四个子女，除了要求四人轮流照顾自己并承担医药费外，还“请求依法判令被告常回家看望和问候原告”。在法官协调下，4个子女最终达成一致意见：每个人轮流养老母亲3个月后，再送到下家。如果不接老人的，由不赡养人每月支付800元赡养费作为补偿。[13]

  实际上，前述父母起诉子女“常回家看看”的案例仅是这类案件的冰山一角。据2006年据《法制日报》发表的调查，北京市2005年6000件民事纠纷中涉及老年人生活的就将近600件，其中最多的就是“精神赡养”纠纷。而这些纠纷往往又折射出涉诉老年人的双重无奈：一方面，迫不得已采取诉讼的方式寻求子女的“常回家看看”，追求精神赡养幸福的途径何其苦涩；另一方面，由于缺乏具体明确的法律依据，如果不是调解结案，则法院判决的结果往往千差万别，难以真正体现对相关法律权利的切实保障。正是在这样一种现实的催化下，结合《老年人权益保障法》修法的契机，“常回家看看”的入法也就显得顺理成章。

  其实，在地方立法层面，“常回家看看”的法制化进程要早于中央。1998年《陕西省实施<中华人民共和国老年人权益保障法>办法》第16条即规定：“赡养人应当在精神上给老年人以慰藉，关心老年人的生活疾苦，对未与赡养人同住的老年人，赡养人应当经常看望和问候。”2006年《海南省实施<中华人民共和国老年人权益保障法>若干规定》第11条第3款则规定：“赡养人应当在精神上慰藉老年人，尊重老年人的宗教信仰和生活方式，关心老年人心理健康，尽量满足其精神文化生活需要。对单独居住生活的老年人，赡养人及其家庭成员应当经常看望。”2008年《辽宁省老年人权益保障条例》第31条亦规定：“赡养人应当履行对老年人的精神慰藉义务，与老年人不在一起居住的，应当经常问候、看望。”[14]

  即便如此，2007年“常回家看看”被纳入《老年人权益保障法》修法视野的消息甫一传出，仍然在社会上引发了广泛的讨论。某权威媒体关于“‘常回家看看’拟写入法律你同意吗”的一项调查数据显示，支持者占42.2%，反对者占35.6%，表示无所谓者占22.2%。而随着2013年7月1日，新修订的《老年人权益保障法》正式生效以及相关案例的出现，该问题所引发的社会讨论更是达到了空前的程度。

  二、理念与规制：古今中外的“孝”法

  首先要指出的是，对于以“孝”入法的问题，在古今中外都不算新鲜，而且也有丰富的理论和立法实践可为佐证。

  （一）以“孝”入法的中国规制传统

  中国传统礼法的特征在于德法结合，德法统一、德主刑辅、引礼入法、春秋决狱等思想均指向道德法的法律化思维，即荀子所谓的“礼为法之枢要”。这种法治传统的形成，与中华文化的一些特有属性息息相关，如厌讼、关系意识、[15]中庸、慎刑[16]等。这种法律思想与作为儒家传统道德的核心要素之一的“孝”相结合，自然就发育出了以德、法两种路径共同规制“不孝”行为的制度模式。而且，由于法在价值判断、定罪量刑等方面对德具有较大的依赖性，因此中国古代立法关于“不孝”的规定就愈发呈现出浓厚的道德法色彩。

  中国古代法对“不孝”进行系统性规制始于《唐律疏议》，其中，“不孝”被列为“十恶”之一，“谓告言、诅詈祖父母父母，及祖父母父母在，别籍、异财，若供养有阙；居父母丧，身自嫁娶，若作乐，释服从吉；闻祖父母父母丧，匿不举哀，诈称祖父母父母死。”且根据南朝、隋唐时期的立法，倘父母以不孝的罪名呈控，请求将子处死，政府一般也不会拒绝。[17]至宋代，虽不至无须确证而一律处死，但也会对被控的不孝子处以严厉惩罚。“真德秀知泉州时，有母告子不孝。审问得实，杖脊于市，髡发居役。”[18]至清代，《大清律例·刑律·诉讼》“子孙违反教令”条规定：“凡子孙违犯祖父母、父母教令及奉养有缺者，杖一百”； 《大清律例·刑律·斗殴》“殴祖父母父母”条规定：“父母控子，即找所控办理，不必审讯”。忤逆不孝的子孙因父母的呈送，常发配置云、贵、两广，依例不准援赦。[19]

  需要指出的是，对于“不孝”中的“供养有阙”，《疏议》解释为：“孝子之养亲也，乐其心，不违其志，以其饮食而忠养之。”显然，“常回家看看”问题在中国古代也被当做子女“孝”的重要内涵而以法律的形式予以规制，“乐其心，不违其志”即是其典型写照。

  （二）以“孝”入法的域外考察

  在西方，以道德入法是传统自然法的一贯主张，霍布斯称自然法为道德法，把研究自然法的学问称为真正的道德哲学。在富勒笔下，与法律有关的道德二分法被演绎到极致：[20]一是愿望的道德，“它是善的生活道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德”；二是义务的道德，“从最低点出发，它确立了使有序社会成为可能活着使有序社会得以达致其特定目标的那些基本原则。”[21]显然，“孝”属于义务道德的当然范畴，因为它是构成社会人伦的核心基石之一，古代如是，当今亦如是。[22]在德国著名辩证法大师黑格尔那里，“抽象法”、“道德”、“伦理”分别构成了其代表作《法哲学原理》的三篇标题。美国学者庞德也曾认定：“希腊哲学家们并不讨论权利问题，他们议论的是，什么是正当的或什么是正义的。”[23]而“正义源于道德，而法律体现正义，人们通常将法律与道德表述 为这样两个不同的词，实际上，法律与道德的核心都是正义。（从这个意义上说）没有必要将二者的界限划得很清。”[24]所以庞德又在另一个场合强调：“我们对法律与道德之间关系的思考，在很大程度上取决于我们对法律一词的理解。”[25]博登海默更是一针见血地指出：“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质，这些道德原则的约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则而实现的，禁止杀人、强奸、抢劫及人体伤害，调整两性关系，制止在合意契约的缔结与履行过程中欺诈与失信等，都是将道德观念转化为法律规定的事例。”[26]总之，道德与法律作为不同社会控制的方式，虽然在本质功能上存在差异，但二者从来都不是绝对对立的。

  传统理论的坚实支撑为当代西方“常回家看看”法律规范的确立与运行提供了丰沛的制度要素。

  新加坡国会早在 1995 年就通过了《赡养父母法令》，成为世界上第一个专门为“赡养父母”立法的国家，并辅以大量弘扬孝道的倾向性政策进行体系化实施。该法规定，进入老年阶段的父母和生活贫困的老年人如果其子女或监护人没有履行赡养义务，老年人可向法院起诉；如果经调查核实发现被告违反了《赡养父母法》的法律规定，法院将对被告判其一年的有期徒刑或罚款一万新加坡元。1996年，新加坡政府专门设立了赡养父母案件的仲裁法庭，专门审理调解不成的赡养父母案件。[27]

  法国的现行法律不仅规定成年子女必须给无经济能力的父母提供生活资助，还必须“尊敬和关怀”老人，甚至“必须随时告知父母自己的行踪，随时掌握父母的身体状况”。[28]《法国民法典》也在第210条款中提及可以证明其没有支付赡养费的能力的公民，需要把父母节接到自己的家中赡养并注重老人精神上的关怀。

  瑞典、芬兰等北欧福利国家的法律都有关于子女对父母精神赡养的具体要求，这些国家量化规定子女与父母的居住距离，每年、每月、每周，甚至每日应当与父母接触的时间和次数，子女与父母谈话的忌语都受到限制，最大限度地从立法上保证赡养行为的质量。印度新近出台的立法则对不照顾父母的子女处以三个月监禁。[29]

  巴西《宪法》明确规定：“家庭、社会和国家有义务赡养老年人，保障他们参与社会，捍卫他们的尊严和福祉，保证他们的生活权利。”此外，巴西还颁布了《国家老年人政策》，具体规定了政府和公共部门应为老年人提供的服务和老年人应享有的权利，法律要求政府应为老年人提供法律咨询，各级法院优先审理65岁以上老人提出的诉讼，每个公民都有义务投诉任何忽视和损害老年人权益的事件。[30]

  埃及1980年《道德法》的规定，所有机构和政治组织都有遵守该法的义务。任何被控煽起违背道德行为的人，都将被交由专设的道德法庭审判。被证明犯有违反“道德标准”罪的公民，有可能被剥夺选举和被选举权，而且不得参加任何政党活动，不得从事教师等职业很据道德法，亦可对被告的财产作出判决，对被告进行监禁。如果道德法庭宣判被告有罪，被告将移交刑事法庭，由刑事法庭根据刑法171条作出最后判决。[31]

  此外，俄罗斯《家庭法典》也规定：“必须让有工作能力的成年子女支持他们的父母由其是年老需要帮助的，没有工作能力的父母，并且关心他们。”

  除了对不孝行为给予法律惩罚之外，一些国家还设置激励性法律规范来树立和发扬社会的行孝之风。如，日本传统上具有“家族抚养优先”的观念，并由《民法》和《生活保护法》集中体现，《民法》甚至规定全部直系血亲之间都有扶持的义务。[32]具体到子女对父母赡养的层面，则提倡“一碗汤距离”原则，即父母和孩子两家之间的最佳距离是“煲好一碗汤送过去刚好不凉”。此外还通过一些规定帮助家庭养老、保障社会和谐的措施。如子女坚持照料老人，由其是低收入老年群体或70岁以上的高龄老人，可以得到减轻税收的优待；将每年9月15日定位“尊重老人日”，将9月15-21日定为“老年人福利周”。[33]又如，美国法律规定，当一个家庭的纳税人负责赡养自己的父母、配偶的父母以及双方的祖父母的话，那么这些被赡养人的减免额度可以列在年终报税表里，从而获得退税。[34]还如，韩国政府也提出了增加奖励补偿孝顺父母的子女的政策，为表支持，政府还给予住房补贴或在税收上给予优惠。[35]

  可见，以“常回家看看”为代表的老年精神赡养权利的法律保障已经成为当今世界的潮流，不仅具有坚实的理论基础，更存在丰富的制度实践。因此，“常回家看看”入法既是对我国传统法制发展脉络的延续，也是对国际法制发展趋势的立法回应。

  三、“常回家看看”的宪法谱系：基于文本的考察

  在2013年12月29日于中国人民大学法学院召开的“2013年度中国十大宪法事例”发布会暨学术研讨会上，“常回家看看正式入法”成功入选。那么，作为典型的宪法事例，该事件背后所隐藏的宪法逻辑又何在呢？

  （一）“常回家看看”的基本权利谱系

  “常回家看看”条款背后所隐藏的实为老年人获得精神赡养的权利，那么，该权利特征为何？其是否属于宪法基本权利？其在基本权利谱系中的定位又如何？

  首先，明确权利基本特征，并以其作为基本权利谱系定位的依据。不同类型的基本权利往往在各自的特征表达上有所不同，因此特征属性往往也能成为反推其类型定位的重要依据。就老年人获得精神赡养的权利而言，其主要特征有四。第一，权利主体特定，即老年人。所谓“老年人”，根据《老年人权益保障法》第2条的规定，系指六十周岁以上的公民。至于是否应限定为“不与子女共居的老年人”，笔者以为并必要。因从实践看来，与老年人共居并不必然意味子女的精神赡养行为和效果能够完全符合法律的要求，限定表述并不利于权利保障原旨的实现。第二，义务主体相对特定，即权利主体的子女，有时也附带包括子女的配偶。对于赡养行为而言，不论是精神层面还是物质层面，其主体显然主要指向被赡养人的子女，但有时也会涉及到子女的配偶。一方面，在婚姻关系的存续过程中，配偶对于赡养问题的立场和态度在很大程度上对被赡养人子女具有能动的影响；另一方面，在实践中，许多精神赡养诉讼的被告人也确实包括子女的配偶在内（如前文所举的案例三和案例九）。此外，在特定情况下，孙子女、外孙子女也有可能构成相关义务主体。[36]第三，目标行为特定，即精神（而非物质）层面的赡养行为。一般认为，老年人主要有三项基本需求：一是物质上的，子女在经济上有义务赡养老年人；二是生活上的，子女应当照料老年人的日常生活；三是精神上的，子女应当关心老年人的心理需求和精神需要。[37]这里的目标行为，主要指向第三类需求，也可能涉及第二类需求之一部分。[38]第四，实现方式特定，即义务人主动实施和国家辅助实施相结合。义务人主动实施的依据或动力，主要来自于中华民族重孝道的传统美德，属于道德性实施。但纯粹的道德规则并不能完全确保相关行为的顺利实现。一是存在义务人在客观上心有余而力不足的情形，二则在于义务人违背孝道拒不履行精神赡养责任的情形。对于前者，需要国家构建相关的制度进行全方位的辅助；对于后者，则需法律的介入给予补强性支撑。不论前述何种情形，均须借助国家强制力保障实施。显然，道德规则实施效果的局限性恰为法律化补强（即道德入法）提供了充沛的实践需求及制度空间。

  其次，明确权利隶属关系，并以其作为基本权利谱系定位的支点。虽然在现行《宪法》文本中具有专门针对性的条款，但是老年人获得精神赡养的权利却并非传统的基本权利类型，即使大而化之的老年人获得赡养的权利乃至老年人权利，也并不易直接进行定位。通常认为，这类权利应当属于生存权之下的子概念，而生存权无疑又存在于社会权利项下。自1886年安东·门格尔首次提出“生存权”概念以来，其一直作为一群概念（而非一个概念）存在。[39]第一，生存权的“生存”具有不同层面的解释。一是在狭义的层面，特指那些不能通过自己的劳动获得稳定生活来源而向政府提出物质请求，政府有义务满足其请求从而保障其生存尊严的权利。[40]二是在广义的层面，除了物质请求外还涉及精神方面“提高生存质量的权利（发展的权利）”[41]，即“国民以其各自家庭为基础，有享有最低限度的健康与文化生活的权利”。[42]第二，生存权的主体具有特定化和类型化特征，即“虽然是一切国民，但它们只能是潜在性的权利主体”。[43]这一方面是指连最低限度生活也不能维持、陷入需要保护状态的国民；[44]另一方面也是指需要特殊保护的弱势人群，如妇女、儿童、残疾人等，[45]在很多情况下当然也包括老年人在内。有学者即指出：“妇女、儿童、老人和身体障碍人因其自然条件而成为最大数量的弱势人权主体群体。”[46]而且，这类法律保障往往以社会法、进步法的形式呈现。[47]总之，在广义的、对象特定化的生存权项下，对于老年人相关权益的保障，既包括物质层面的保障，也包括精神层面的保障。如果说在前者的实现过程中，子女和国家均负有相关义务的话，那么后者的实现因强调以家庭为基础，则主要指向的则是以子女为代表的“家庭成员”的相关义务。

  再次，明确权利列举形式，并以其作为基本权利谱系定位的佐证。从理论意义上的人权体系进入到现实意义上的宪法文本体系，相关权利所经历的不仅是特定国家制宪机关的甄别、选择和内涵重构的过程，其最终在宪法文本中的规范形式也会对其最终效力的发挥产生重大影响。一个典型逻辑是，宪法明确列举的权利在效力级上要优先于未列举的权利，[48]且在一些西方国家的审判实践中得到了淋漓尽致的发挥。[49]在我国，虽然并未明确承认基本权利的形式位阶理论，但鉴于当前宪法规范适用的有限性所蕴含的未来状态的不确定性，倘成为被明确列举的权利，至少可预判在未来的基本权利冲突过程中不会“落于下风”。而在现行宪法中，老年人的获得赡养的权利显然属于明确列举权，其依据在于《宪法》第49条第3款，不论是否采权利位阶理论，其理应受到宪法和法律最为坚实的保障是毋庸置疑的。

  最后，明确权利类型划分，并以其作为基本权利谱系定位的补充。目前对于人权的类型划分标准有二，即内容标准和代际标准。前者根据在《世界人权宣言》基础上制定的“A公约”和“B公约”分别对应公民权利和政治权利以及经济、社会和文化权利。据前文分析，老年人获得精神赡养的权利属于社会权利。而代际划分则是将人权划分为三代，最早由联合国和平与人权司前司长卡雷尔·瓦萨克提出。虽然面临诸多诘问，[50]但仍是目前对人权类型化的主要形式之一。具体到本文论域而言，一方面，基于社会权的属性，老年人获得精神赡养的权利属于第二代人权无疑；另一方面，由于第三代人权强调“人类的博爱及其必不可少的连带”，且“是国家必须履行的，尤其是通过社会中的所有参与角色，即个人、公共团体、私有团体和国际社会的共同努力实现”，[51]因此同样也给予了老年人获得精神赡养权以有力的基础支撑。综上，老年人获得精神赡养的权利实兼涉第二代和第三代人权。[52]

  （二）《宪法》第49条：“常回家看看”入法的核心依据

  前文提及，老年人获得精神赡养的权利属于宪法列举权，其依据在于第49条。该条第三款规定：“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”这里的赡养扶助，既包括物质层面，也包括精神的层面。

  首先，虽然《宪法》的文本表述并未明确“精神赡养”的提法，但这种“不明确”本身就为精神赡养提供了充沛的解释空间。正如蔡定剑教授所指出的：“所谓赡养扶助，是指子女对无劳动能力或有劳动能力但生活困难的父母，提供基本的生活条件，照顾它们的生活，并在精神上给予尊敬、关怀和体贴。当然，成年子女限定为年满18周岁以上的子女。”[53]

  其次，从该条款的入宪过程来看，其对“精神赡养”给予制度观照的意涵亦十分明显。新中国成立至今，我国共颁布了一部宪法性文件（1949年《共同纲领》）和四部宪法，但是对于老年人获得赡养的权利问题却始于现行的1982年宪法。即从1949年至1982年的三十余年间，该权利并未获得根本法的认可。那么，是什么在现行宪法制定的过程中诱发了这一“华丽的转身”呢？1982年3月12日，在宪法修改委员会的分组讨论上，许德珩委员建议，为纠正子女虐待父母的不道德行为，宪法应规定“对没有生活能力的父母，子女有供养的义务”的规定，成为老年人获得赡养的“宪法权利”滥觞，[54]但仍主要聚焦在物质赡养层面。1982年4月23日，全国人大常委会分组讨论宪法修改草案的过程中，班禅额尔德尼·却吉坚赞委员提出应将草案第46条第二款“子女有赡养父母的义务”改为“子女有尊敬和赡养父母的义务”，[55]从而将“赡养”行为从物质层面扩大至精神层面。而真正的转折点却源于当时一则报纸的报道：一位母亲生有三个儿子，但三人均不赡养母亲，且加以虐待，酿成了母亲悬梁自尽的悲剧。受此案触动，在宪法修改委员会委员“对此行为宪法必须加以规范”的强烈要求下，第49条第三款终于被增写入《宪法》。[56]综上，该条款入宪过程本身即彰显了对物质赡养和精神赡养两个层面的双重观照。

  最后，对精神赡养面向的体系解释。前文已述，对老年人的赡养，在内容上包含物质和精神两个方面，而在义务主体则指向国家社会以及以子女为代表的家庭成员。其中，精神赡养的义务主体显然主要指向后者。而在现行宪法中，国家和社会对于老年人的物质保障集中体现在第45条第一款，即“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”至于子女等家庭成员提供的物质赡养和精神赡养，则由第49条第三款加以规定。因此，在规范体系上，第45条第一款和第49条第三款共同构成了我国老年人宪法权利保障的制度框架，两者各有侧重且互相配合。

  （三）《宪法》第51条：“常回家看看”入法的逻辑依据

  权利必有边界。在现行宪法的规范体系下，基本权利的边界源于两个因素，即其他公民的基本权利以及权利本身对应的义务。后者我们放到后面再谈，而前者则引出了基本权利冲突的概念。

  所谓基本权利冲突，是指数个基本权利主体的基本权利相互对立，一个基本权利的形式会侵害另一个基本权利，即不同主体间基本权利主张的对立。相互对立的两种主张各自都符合该基本权利的构成要件，但由于两相冲突，只有一项基本权利的主张可以得到支持，于是另一种基本权利的主张就必须被压抑。因此，基本权利冲突的解决过程就是对某种基本权利予以限制的过程。[57]在现行《宪法》中，集中规定基本权利冲突问题的条款为第51条：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”而在本文论域中，潜在的基本权利的冲突主体，无疑是老年人和子女等家庭成员。

  首先，第51条为老年人获得精神赡养的权利设定了逻辑边界。一方面，子女不得以行使自己的相关基本权利为由而侵害老年人获得精神赡养的权利。在实践中，子女往往以经济问题、时间问题、第三代子女抚养问题为由怠于行使对父母的精神赡养，其本质是子女的经济权、休息权、对未成年子女的抚养义务等同老年人获得精神赡养权的冲突。另一方面，老年人行使获得精神赡养权亦应恪守一定边界，不应过分侵犯子女的相关权利。如前述案例五中原告要求进60岁的儿子“每周探视5次、每次陪护4小时以上”的要求显然也过分僭越了应有的界限，构成了对儿子相关权利的不当限制。

  其次，相关案例的判决结果将第51条设定的逻辑边界付诸实施。如在前述案例五中，针对原告“每周探视5次、每次陪护4小时以上”的诉求，法院判定被告每周不少于两次探望原告，每次陪护时间不少于1小时；在案例八中，居住在上海的父母肃清法院判决在北京工作的女儿每月当面支付1元钱的赡养费，后在法院的调解下撤诉。显然，不能因为强调对老年人精神赡养权利的保障而盲目限制子女的相关权利，这同样也是违背第51条的基本原则和精神的。

  最后，域外相关立法例为第51条的逻辑边界提供制度照映。如日本《宪法》关于老年人获得精神赡养的权利概括体现为第13条的“幸福追求权”，[58]也见于日本《宪法》第25条所规定的社会保障权。[59]而对于其边界的设定，除了第13条自身的“公共福利”之外，还体现为第12条“国民不得滥用此种自由与权利”的规定之中。如果说“公共福利”属于典型的义务性限制的话，那么与其他国民的权利关系调适则为通过冲突确定边界的逻辑提供了宪法依据。

  （四）《宪法》第33、53条：“常回家看看”入法的补充依据

  对基本权利限制的另一个重要元素是宪法义务，其与基本权利自我限制的机制共同勾勒出基本权利的边界。这不仅存在于理论中，更存在于宪法文本里。现行《宪法》第33条第四款规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”这也是通过宪法义务限制基本权利的核心规范。

  接下来一个必然的追问在于，对于老年人获得精神赡养的权利来说，其对应的宪法义务究竟为何？现行宪法文本并未针对该权利专门设定相应的宪法义务，而是通过“兜底条款”的方式对第二章所涉及的所有基本权利设置了概括性的宪法义务——第53条规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”在本文的论域中，该条款至少可作如下两点解读。

  第一，道德义务的宪法化。一方面，最为直观的是“尊重社会公德”的表述。这是指尊重社会公共道德，要求公民以社会公共道德来约束自己的行为，并树立与社会公共道德相一致的道德观。[60]而作为中华民族的传统美德，“尊老敬老”显然属于“社会公德”的范畴。于是，子女对老年人尽（精神）赡养责任也就获得了宪法义务的属性。另一方面，“遵守公共秩序”也蕴含尊重相关道德准则的意涵。所谓公共秩序，是由法律、纪律和道德、习惯所规定或确认的社会生活规则。[61]因此，遵守公共秩序在本质上就是遵守构成公共秩序基础的道德规范，这与遵守同样构成公共秩序基础的法律规范并行不悖。有学者甚至直接将这类义务归纳为“道义性义务”，认为“它体现了我国现行宪法积极认同强烈的价值判断的内在取向，同时在一定程度上也可能反映了我国法律文化史上‘引礼入法’的传统定势。”[62]

  第二，法律责任的宪法确认。第53条明确提出“遵守宪法和法律”，如果说在宪法义务条款规定“遵守宪法义务”有竞合强调的意蕴的话，那么在同款规定遵守法律无疑就导致相关法律责任的行使同样也被笼罩上了宪法义务的色彩，即法律责任的宪法确认。这里的“法律”，当然包括规范针对老年人的赡养义务的条款在内。如《婚姻法》第21、28、30条，当然也包括本文所集中探讨的《老年人权益保障法》第18条。

  总之，《宪法》第33、53条不仅为老年人获得精神赡养的相关基本权利设置了对应的宪法义务，而且对那些针对该问题的法律义务的遵守和法律责任的追究也在一定程度上实现了宪法层面的确认。

  （五）小结：整合的逻辑

  由前可知，“常回家看看”入法的背后并非仅是《宪法》第49条的独力支撑，反而呈现出体系化的宪法规范基础格局。其大致因循“权利-诱导”和“义务-禁止”两个不同的规范路径，在子女和父母之间针对精神赡养问题勾勒出一条明晰的宪法逻辑。作为该逻辑中重要的节点，《宪法》第33、49、51、53条共同构建了“常回家看看”的根本法依据。如下图所示：

  四、软法：“常回家看看”条款的属性定位

  前文阐释了“常回家看看”条款的宪法背景，但显然，仅仅从宪法的视角对其加以定位和诠释是远远不够的。一方面，《宪法》的条文较为抽象和原则，难以对实践中的特定法律关系实现直接的观照；另一方面，宪法基础的剖析也并不足以回应常回家看看条款在现实中面临的诸多诘问。因此，我们在解读的过程中需要为该条款引入另一个属性定位——软法。

  （一）软法及其内涵概说

  从表达路径来看，软法的内涵有两种不同的描述方式。一是传统的直接归纳的方式，如国内软法研究的首倡者罗豪才教授认为：“软法是指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的有效约束人们行动的行为规则，它们的实施未必依赖于国家强制力的保障。”[63]二是内涵列举的方式，如姜明安教授对软法表现形式所作的6种归纳和梁剑兵教授所作的12种归纳。[64]这种描述方式源于两种基本认知：一是软法的概念适于直接列举而不适宜一言以蔽，即“不宜定义说”[65]；二是纠结于软法概念的澄清没有必要，因为概念不可言说本身就体现了后现代主义的特征，[66]即“不必定义说”。

  随着软法研究的不断深化，审视软法内涵的角度也呈现出多元化的特征。一是从传统的法多元论出发，将现行法理学上的“法”的概念扩大化为广义法，使得原先的法概念“退居”为狭义法，并与软法共同构成广义法的两大理论分支。这种思路也得到了绝大多数软法研究者的认可。二是以法律二元论为依托，从系统论的视角审视软法现象，如翟小波从卢曼的系统论出发，以自生系统论作为软法现象的分析工具。[67]三是以法域界分理论重构软法与硬法、民间法等比较的进路，将一国法域分为应然法、实然法和必然法，并在其中寻求软法的准确定位。[68]

  综上，笔者以为，至少可以通过如下片段来描述软法的内涵：①它是一种规则，但并不必然体现为法律规则；②它原则上是成文的；③它在社会治理各领域客观、广泛存在，并确实产生了重要的治理效用；④它的大部分内容具有国家制定背景，即使在无此背景的那部分之中，绝大多数规范也得到了国家的承认（当然这并不绝对）；⑤软法的实施机制多种多样，但绝对不依赖于国家强制，或者说不直接依赖于国家强制而实现；⑥软法的作用领域主要集中在公共治理的层面。[69]

  （二）“道德入法”语境下的软法

  前文已述，“道德入法”具有坚实的理论和规范基础，并且已被学界和实务界所普遍接受。这里的“法”主要指国家的“制定法”。但除了“道德”和“法”之外，还有一种重要维度是不应忽视的，即这里所谓的“软法”。一方面，在理论上，道德与软法的关系一直是重要的研究面向；另一方面，在实践中，“常回家看看”条款也因为形式上的“软法”特征而饱受实施性不足的诟病。因此，“道德入法”语境下的软法问题的本质是在“道德-制定法”、“道德-软法”、“软法-制定法”三对关系间的谱系定位与平衡调适关系。第一点在前文已有论述，这里着重观察后两点。

  第一，“道德-软法”关系问题。目前学界对两者关系的定位存在两派，一是“肯定派”，主张道德即软法，如有学者指出：“道德从某种意义上来说更象一种‘软的法律’，它是通过对人们内心的拷问来加以内部约束的一种行为准则。”[70]二是“否定派”，主张道德与软法的差异性，如有学者指出：“软法因其实施要诉诸外部的公共权力而区别于主要依靠内心谴责的道德规范。”[71]笔者认为，首先，道德与软法在性质上显然不可同日而语。虽然具有共同的功能目的（规范特定社会秩序）以及重合的功能领域（如“常回家看看”），但两者仍在实施机制上存在本质差异。道德的实施基于“耻感”，即行为主体因惧怕违反道德义务可能带来的内心的羞耻感而遵守道德准则；而软法的实施虽然排斥了一般制定法意义上的“国家强制力”的实施机制，但仍然主要依靠外界强制的方式发挥效力——仅是排除了“国家强制”的定性，但在“罪感”的层面上与一般法律规范的效力发生机制并无本质不同。其次，两者密切的逻辑关联也是显而易见的。其根源有三，一是道德作为软法的“人性根基”而存在；二是在中国传统秩序观中“礼法糅合”的品质；三是在规范实践中，两者在调整范围、约束手段、终极目标等方面具有较高的重合程度。[72]最后，软法化的道德可能依然维系道德的特征。一方面，许多道德的传承和积淀具有悠久而深厚的文化背景，难以因纯粹的软法规则的承认而迅速脱离传统道德的母体；另一方面，现行《宪法》也对此给予了间接的规范支撑，如第53条虽将“尊重社会公德”上升为宪法义务，但作为前提，第34条仍然对属于“精神文明”领域的道德问题进行了较为详尽的列举。[73]总之，“道德可以蕴含在软法和硬法中，但蕴含在软法和硬法中的道德仍然是道德。”[74]

  第二，“软法-制定法”关系问题。显然，两者不是完全重合的关系，否则国内公域治理领域中软法概念的兴起也就丧失了实际价值；同样地，两者也并非毫无交集，也就是说，在国家制定法中其实本身就存在大量的软法规范。这可分为两类。其一，纯粹的软法性规范。这是指以整部法律为单位，均体现出明显的软法性特征，包括缺乏相应的法律责任、不宜通过诉诸法院的方式获得实施保障等。[75]其在法律名称上多为“促进法”、“进步法”、“示范法”等。[76]当然这这种形式特征也并不绝对，如根据笔者的考察，《民族区域自治法》同样属于典型的软法范畴。[77]其二，在特定法律中分散存在的软法性规范，主要因缺乏对应的法律责任条款而产生，典型例证即如本文所集中探讨的《老年人权益保障法》第18条。

  综上，就“常回家看看”条款而言，第一，属于制定法，即由《老年人权益保障法》第18条明文规定。第二，未脱离传统道德范畴，即尊老爱幼测传统美德对于“常回家看看”行为的促进实施效用依然存在，“遵守法律只是道德的底线”。[78]第三，具有浓厚的软法属性，即缺乏必要的责任条款，而且因在实践中也面临起诉、举证、裁量标准等多方面困难而难以强制实施。[79]因此，《老年人权益保障法》第18条的谱系定位图示如下：

  （三）作为软法的“常回家看看”条款：功能与优势

  前述关于规范定性的尝试，对于化解“常回家看看”条款当前所面临的一些困境具有重要价值。

  首先，消弭误解。从2007年《老年人权益保障法》酝酿修改开始，“常回家看看”入法就一直面临各方面的指责，“看起来很美”、“不要有过高的要求”、“难解空巢之悲”、“悲哀”、“法律万能主义”等观点铺天盖地。[80]但事实上，这些评价多是基于误解而产生。第一，强制是法律的唯一功能吗？在“无制裁，不法律”的实用主义思维的影响下，制裁甚至被作为法律的唯一功能而被人为提升到一个夸张的程度。然法理学基本理论的立场却是一贯而明确的：法的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种作用[81]——显然，那些强制至上的观点无疑是极为片面的。“它并非刚性的强制性要求，而是一种软性的指引性规范，重心不在惩罚而在引导教育。”[82]正如全国人大常委会委员陈斯喜所言：“有些法律规范也不一定都要通过强制力保证实施，许多法律规范是鼓励性、指导性、引导性、提倡性的。”[83]第二，可操作性等同于可诉性吗？一方面，可诉性的意思是法律条款可以直接适用于司法裁判，但它与可操作性并非同一概念。一般地，可操作性的外延更宽一些，除了可诉性以外，它还包含更多的意义，比如可以成为评判是非、行政问责、调处家庭纠纷的重要原则和依据。[84]另一方面，本文开篇的相关案例已经证明，《老年人权益保障法》第18条不仅没有呈现可诉性缺陷，反而在正式生效后通过若干典型案例的司法裁判引发了社会对于“常回家看看”问题的普遍关注和讨论，在相关积极氛围的形成过程中发挥了重要的引导性价值。[85]第三，所有法律条款都必为制裁性条款或者都必然能够引起惩罚吗？显然也未必。前述制定法中存在的大量软法规范即为典型反例，且它们在实施过程中体现出独特的规范功能，恰是许多强制性规范所无法实现的——“更多地设定了倡导性、鼓励性和保障性条款，以有针对性地响应需要面对和解决的社会问题”。[86]总之，作为软法性规范，《老年人权益保障法》第18条具有其特定的价值预设和规制期待，且实施情况现实这些预设和期待在很大程度上也得以实现，不能以传统意义上的硬法规范的形式和实施机制进行直接评价甚至武断否定。

  其次，强化立场。这又可分为两个方面。第一，价值宣示。“软法的规范性主要不在于设定明确的行为模式，而是通过描述背景，宣示立场，确立指导思想，规定目标，明确方针、路线，确认原则，规定配套措施等各种方式，正面要求相关主体为或者不为某种行为，通过为其提供行为导向的方式来施加影响，促使其作出有利于公共目标实现的行为选择。”[87]《老年人权益保障法》第18条恰恰宣示国家对于老年人精神赡养问题的关注与重视，强调在精神层面关爱老年人不仅是中华民族传统孝道的现代体现，更是当代立法所明确认定的行为准则，即通过在道德属性之外再赋予法律属性的方式强化“常回家看看”的社会价值。大量涌现的针对该条“道德入法”及“法律万能主义”的质疑，反而凸显了该立法目的已然实现。第二，道德补强。“常回家看看”入法的一个现实背景在于，单纯依靠传统的道德规则已无法确保对老年人实施精神赡养行为的良好实现，因此亟需另一社会秩序规则的补强，而以法律的形式承担这一任务实属必然。[88]一方面，“在社会转型期，家庭内外道德不彰，一些体现传统道德价值的功能弱化，人们的道德需求与社会道德现状之间距离拉大，这就有必要适时地让法律出面，用法律为道德助力。‘常回家看看’确是一个具有浓厚或者说鲜明道德色彩的条款，这无疑是对社会转型时期道德滑坡的一种自然的强烈反映，实际上也是我们保守传统道德的若干选择中不可替代的一种选择，就是说要用法律来支持道德。”[89]陈斯喜曾也表示：“现在社会对老年人精神慰藉这个问题比较忽视，从法律上加以强调，有利于弘扬尊老敬老精神，弘扬我国传统孝道文化。”[90]另一方面，道德实施机制的弱化在于“耻感”心理现实行为指导力的下降，而法律责任的确立和追究除了营造“罪感”的心理状态之外，还会在道德评价的维度产生新的耻感心理。因此，以制定法的方式渗透传统道德领域，一个重要的副产品就在于以罪感的方式对纯粹基于违反道德行为而产生的耻感进行反馈和补充，这对于当前日益式微的道德性耻感而言无疑是重要的加固机制，其对于特定行为的心理指导力也会得以恢复乃至增强。

  最后，辅助实施。第一，为地方立法提供必要空间。许多批评者指出，“常回家看看”条款过于抽象，难以具体实施。如“常”的标准为何？子女工作地和父母居住地间不同距离的“常”是否有所差别？打电话问候是否也算履行了精神赡养义务？前述问题如何举证？凡此种种，不一而足。但从软法视角来看，这非但不是《老年人权益保障法》第18条的缺陷，反而是开放性制度的匠心所在。正如《老年人权益保障法》修改工作主要参与者之一肖金明教授指出的：“我不主张全国性立法规定得这么具体，关于什么是‘常常’，完全可以根据当地情况和社会常识来判断，一些相关的精神赡养方面的法院判决，法官通常也是根据当地风俗和社会常理进行合理判断。如果非要对‘常回家看看’进行细化立法，我也不反对地方立法在这方面有所作为。”[91]第二，以软法的机制提升实施效果。前文指出，软法的实施主要是依靠除国家强制力外的其他强制力保障实施，那么，这些强制力究竟为何？狄冀将其笼统称之为“社会为了确保规则实施而组织起来的约束力”，[92]而波斯纳的解释则更为具体。依照波氏的理解，至少有三种表现形式：一是靠他人情绪化行为而实施，基于对他人非理性的激情报复行为的恐惧；二是由社会认可（approval）、讥讽（ridicule）、驱逐（ostracism）、信誉（reputation）等执行，基于既定社会规则产生的心理压力；三是内化为个人道德，出于负罪感（guilt）和羞耻感（shame）而遵守。[93]因此，即使立法中缺乏相应的责任追究条款，违反该软法规则的人也会因惧怕“谴责-丢面子”所带来的“出局”的压力而强化自决遵守规则的主观倾向。[94]其中，“出局”与麦克尼尔（富勒在哈佛大学法学院的高足）所谓的关系性规范中的“角色保全”颇为相似，[95]而“丢面子”带来的耻感，同时也反过来强化了“常回家看看”道德规则的实施效果——正如前文已指出的——实现了法律对道德的补强。总之，“只要社会目标观在具有解释和适应需要的法律规则之内，也接受法律的规则约束，则（作为社会控制工具的）功能就可以得到保障”。[96]

  五、体系化实施：“常回家看看”条款的实践理性

  最后需要强调的是，我们必须从一个体系化的视角来审视“常回家看看”条款。这既能够从另一层面回应该条款的实施之惑，也能够勾勒其未来的发展方向。

  首先，体系化实施的基础是老年人获得精神赡养权利的宪法逻辑。由前所述，虽然老年人获得精神赡养权利集中呈现于《宪法》第49条，但该条并未配置相关的实施机制。原因在于，实施的问题是基于整部宪法的体系性解释而间接实现的。以第49条为核心，继而通过第33、53条对其背后蕴藏的道德意蕴予以彰显并规范性确认，再通过第51条对子女可能的抗辩性权利进行初步限制，从而形成一整套制度保障的逻辑链条。在这一链条中，缺少任一条款，均会导致相关权利实现的制度困境。

  其次，体系化实施的核心是《老年人权益保障法》第18条三个条款的整体解读。“所谓的”常回家看看“这条内容，实际上分三款来规定。第一款就是一般性规定：不得漠视老年人的精神需求。第二款是具体行为条款，如果你不跟老年人住在一起，应该经常看望或问候老年人。第三款就是支持性条款：要回家探望，你得有条件，比如说时间、距离。……现在媒体引导大家只关注第二款（是片面的）。”[97]即在第18条中，三款内容各有侧重却又互相配合：第一款为原则性规定和基本立场的阐释，第二款针对精神赡养问题相对严峻的人群——与子女分开居住的老年人的迫切需求设定特别的行为规范，第三款对前两款的贯彻落实提供配合性制度保障。

  再次，体系化实施的关键是相关法律之间、以及规范与实践的配合与衔接。第一，配合性解释。《老年人权益保障法》第18条的义务主体笼统规定为“家庭成员”，实际上为不同的实践情形预留了充足的解释空间。除了较为明确的“子女”之外，一方面，根据诉讼实践的配合性解释，子女的配偶也有可能被纳入；另一方面，根据与《婚姻法》第28条的配合性解释，特定情形下的孙子女、外孙子女同样也是“家庭成员”的当然内涵。第二，配合性修改。早在《老年人权益保障法》修改之前，《婚姻法》中就已经规定了相关问题，其第21条第一款规定：“子女对父母有赡养扶助的义务”。虽然并未明确是否包括精神赡养在内，但该条第三款“子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利”的规定似乎已明确将精神赡养排除在外。一方面，这在现实中并不能满足老年人接受赡养权利的全面实现，另一方面，这在立法上也同《老年人权益保障法》第18条互为龃龉，应作相应的完善。第三，配合性实施。如法院在诉讼中判决子女履行“常回家看看”的义务，而子女拒不履行的，是否会因《老年人权益保障法》第18条缺乏罚则而被实际架空？这种担心并无必要。因为根据《刑法》第313条的规定，对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，构成拒不履行判决裁定罪，可处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。此即体现为《刑法》与《老年人权益保障法》的配合性实施。第四，配合性借鉴。对于赡养义务履行，可从其他法律制度寻求支撑。如美国、日本、韩国、中国香港、台湾等国家和地区都将履行赡养义务与特定税收优惠相挂钩，获得了不错的效果。王泽鉴先生就曾指出：“赡养是私法上的义务，但亦具有公法上的效果，所得税法规定关于综合所得税‘免税额’，亦列入‘抚养亲属免税额’（所得税第17条第1项），立法目的在以税捐之优惠使纳税义务人对特定亲属或家属尽其法定扶养义务。”[98]这在我国是否具有可行性，无疑为今后的研究提供了广阔的空间。

  最后，体系化实施的重点是配套性立法的制定或完善。第一，配合性完善。一方面，随着《老年人权益保障法》的修改，各地业已存在的实施性、细化性立法也势必面临相应的调整，以确保其在主旨、精神、原则、立场上与最新的中央立法保持一致。如前文提及的1998年《陕西省实施<中华人民共和国老年人权益保障法>办法》、2006年《海南省实施<中华人民共和国老年人权益保障法>若干规定》、2008年《辽宁省老年人权益保障条例》等。另一方面，一些为子女“常回家看看”创造条件的保障性制度也面临修改。如在目前争议较大的探亲假制度问题上，目前的法律依据仍是国务院1981年公布的《关于职工探亲假待遇的规定》，与父母不住在一起的职工，又不能在公休假休假团聚的，可以享受探望父母的假期，未婚职工一年一次，已婚职工四年一次，每次二十天。然而这一三十三年未改过的规定显然早已无法满足现实的需要，而且还会为《老年人权益保障法》第18条的贯彻构成人为障碍，亟待完善。第二，配合性立法。前文指出，《老年人权益保障法》第18条实际上将“常回家看看”的具体规则性措施交由包括地方性立法在内的下位法进行规范，因此下位立法的质量直接关乎该条的实施效果。截止目前，安徽、山东等地相关的立法调研工作业已展开，这也为我们对更为完整、全面、体系化的“常回家看看”法律规范带来了全新的期待。

【作者简介】

郑毅，中央民族大学法学院讲师，法学博士。