离婚纠纷

2015年1月28日   公证人  张红光

发端于甘肃省定西法院系统的实践，并定型于最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》( 2009年7月24日，以下简称《诉讼与非诉讼衔接的意见》)的司法确认制度，在《中华人民共和国人民调解法》( 2011年1月1日施行，以下简称认民调解法》)中得到了部分的肯定和体现。《人民调解法》颁布之后，为在司法实践中更好地落实司法确认制度，最高人民法院于2011年3月出台了《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》( 2011年3月30日施行，以下简称《司法确认规定》)，该规定的内容比较具体，涉及案件管辖、申请需提交的材料、受理条件、案件审理的具体要求、不予确认的情形、案外人的救济等等，但该规定没有对最为关键的审判程序作出具体规定。2012年8月31日，《民事诉讼法》修改完毕，其第十五章专辟第六节用于规范“确认调解协议案件”，至此，司法确认制度在诉讼基本法（《民事诉讼法》）以及非诉讼基本法（《人民调解法》）中均确立了自身地位。

近日，有人民调解组织对遗产继承事宜出具调解协议，有人民法院对此种调解协议予以司法确认，这并不符合继承法的调整方式和遗产继承的本质属性，也超越了《人民调解法》和司法确认制度各自限定的对象和目标。

一、继承法的调整方式

全部民事法律关系可以分为两部分：其中一部分法律关系的要素可以直接通过权利义务法定方式规定，并直接根据法律规范所要求的法律事实转变为主观权利和义务；而另一部分法律关系的要素则不能通过权利义务法定方式加以规定，此类法律关系的要素在“客观法” 中没有确切的映像，非经当事人意思表示不能确定其主观权利义务的内容，需要求助于法律行为制度。这两种法律关系的法律调整方式分别称为“法定主义方式”和“法律行为方式”。

继承法因与一国的“政治、法律、道德、文艺、宗教、风俗习惯都有密切联系” ，“受到本国固有的法惯例、宗教等的影响，以各自独特的法文化为基础而形成” ，故受到强烈的“文化制约” 。此外，与家庭法一样，继承法触及人的心灵最柔软和最脆弱的部分，对其而言，“情理是法律的上等要素” ，传统习惯、道德伦理和现实民意三者难以实现清晰地界定与区分，在某种意义上几乎可作同义互换。继承法在全球范围内的一体化在相当长的一段时间内尚不可能，即便是在同源同种的欧盟，其正在制定中的统一的《欧洲民法典》亦不包括继承法 。

我国继承法作为一种财产转移制度安排，固然要关注和保护继承人个人、继承人的近亲属、继承债权人等个人之私益，但更重要的是它必须担负起保障种族繁衍、维系家庭伦理道德、传承中华文明、稳定社会经济秩序的责任来，以实现社会整体治理的政治目标，而要实现这一目标，必须使之符合我国的传统习惯、道德伦理和现实民意，而不可任意背离，所以继承法中的绝大多数规范是强行性的，当事人不得任意变更，如关于继承发生原因的规定、继承方式的规定、继承人范围和顺位的规定、遗产范围的规定、继承回复请求权的规定等等。历史上，继承关系中曾经全无法律行为制度适用之余地，单纯地采用法定主义方式进行调整 ，但因其不能充分反映具体社会关系中当事人的个别性意志，常常抛弃个案的公平正义，随着意思自治之自由理念的兴起和确立，后世继承立法留于当事人就遗嘱、限定继承、遗产分割“自决”之空间，从而得有意思表示之适用，德国法学家对此在抽象的法律行为概念下做具体的“继承法的法律行为”之解释 ，然即便如此，相关意思表示也不能改变继承法律关系的主体、客体与内容，亦不完全适用法律行为代理之规定 ，仍然体现出一种浓厚的强行法色彩。

由此可见，继承法具有强行法与任意法的双重性格，而以强行法为其本质；其调整方式属于法定主义方式与法律行为主义方式并存的模式，而以法定主义方式为主、法律行为方式为辅。

二、遗产继承的本质属性

“权利系民法的核心，人为权利的主体，物为权利的客体” ，“在以权利义务为中心观念的民法体系中，法律关系基本上就是权利义务关系，法律关系的变动，原则上即为权利义务的变动” 。导致民事法律关系变动即民事权利义务变动的原因，称为法律事实。所谓法律事实，是指符合法律规定，能够引起民事法律关系变动的客观情况。法律事实分为自然事实和法律上之行为。自然事实，是指人的行为之外的、能够引起民事法律关系变动的一切客观情况，分为状态和事件。民法上之行为，可分为适法行为与违法行为，其中适法行为又包括法律行为、准法律行为和事实行为。法律行为，是指以发生私法上之效果的意思表示为要素的一种法律事实。准法律行为包括意思通知、观念通知及感情通知，其效力基由法律规定而当然发生，但需予外表示一定心理状态。事实行为，亦称非表示行为，其不以意思表示为要素，是基于某种事实之状态或经过、发生法律所特别规定的效力之行为。

按照权利义务变动所需要的法律事实的数量，法律事实可分为单一的法律事实和由多个法律事实之和所组成的系统，这个系统称为“事实构成” 或“法律构成” 。在一些情况下，事实构成“所包含的法律事实必须按照一定的顺序发生并且要在需要的时间里共同存在，其在法的一般理论中称为法律事实的复杂（关联）关系”；在另一些情况下，则“只要所有必要法律事实同时存在，而与其发生的先后顺序无关，这在法的一般理论中称为法律事实简单（自由）相加” 。那么，作为民事权利变动依据的“继承”属于单一的法律事实中哪一类别还是属于复杂的事实构成呢？

现代民法上的继承在学理上有名词与动词之分，作为名词，“继承是指将死者生前的权利义务移转归他人所有的法律制度，如继承的本质、继承的起源中的‘继承’；有时，继承是指死者财产权利义务移转的过程，如继承的开始中的‘继承’；有时，继承是指因死者的权利义务转移而发生的法律关系，如参加继承中的‘继承’”，就其一般意义而言，“是指将死者生前所有于死亡时遗留的财产依法转移给他人所有的法律现象或法律制度” ；作为动词，“继承是指继承人承接死者财产权利义务的有法律意义的动作或行为” 。

自继承人死亡至继承人领受遗产，应经通知所有继承人、宣布遗嘱（如果有）、搜索潜在继承人、清点和保管遗产、搜索债权人等优先权人、偿还债务、表示接受或放弃继承、申请继承证明书、分割遗产之程序，其统属动词“继承”之范畴。对此，王泽鉴教授、彭诚信教授和施启扬先生名之曰“继承行为” ，史尚宽先生名之曰“继承法上之行为” ，多数学者无统一称谓而将之分解为“放弃继承”、“接受继承”等具体行为。对于其在法律事实上的类属，公证学界及实务界多将之定性为法律行为 ；民法学界，也有人认为其系法律行为 ，但在属于“身份行为”还是“财产行为”方面存在分歧；多数民法学者则只是将其中的某些具体行为如接受继承、放弃继承等称为“法律行为” 而不对其整体予以定性。

（作者：青岛市市中公证处）