离婚纠纷

2014年12月18日  中国法学网  祁建建*

11月25日是国际反家暴日，国务院法制办公布中国首个反家暴法草案，面向社会征求意见。这标志着我国反家庭暴力立法进程的实质性进展。反家暴法是党的十八届四中全会提出的加快保障和改善民生，完善妇女儿童、老年人、残疾人合法权益保护法律法规的要求。面向社会征求意见也是贯彻落实十八届四中全会关于加强立法协商的要求，有利于公民有序参与反家暴立法，广泛凝聚社会的反家暴共识，共同预防、制止家庭暴力，惩罚家庭暴力施暴人，保护受害人。据联合国妇女署资料，截止2013年，全球已有至少125个国家制定了专门惩治家庭暴力行为的法律。草案以法治的方式反对家庭暴力，是国家治理和干预家庭暴力法治化进程的重大发展。

草案在家庭暴力的预防、处置、对受害人的保护等方面有许多亮点。我认为，虽然瑕不掩瑜，但草案也有需要完善之处。我对草案的建议主要有以下几个方面，一是关于家庭暴力定义的范围问题，二是关于人身安全保护裁定问题，三是关于监护权撤销与恢复问题，四是关于证据的问题。

一、关于草案的第二条，对家庭暴力的定义有待拓展

（一）家庭成员的范围有待扩展

草案限定在有婚姻家庭关系、寄养关系的人之间，并不适用于离异关系、恋爱同居关系。我国离婚率高企，离异群体迅速扩大；初婚年龄在特大城市已推迟至30岁后，婚前恋爱同居关系普遍。离异群体、恋爱同居群体之间的暴力与控制关系模式与婚姻家庭关系并无本质区别，亦存在由于恐惧、情感等顾虑不敢告诉或者羞于告诉甚至告诉无门的情形。这些群体之间的暴力亦高发，具有和家庭成员之间暴力相同的长期性、反复性、周期性、循环性等特点。山西太原市妇女法律服务中心2007年到2009年收到321件家暴信访案件，其中11%是同居关系；在国际上，加拿大的实证研究表明，36％的女性在分居期间继续遭受男方的暴力侵害。美国司法部1983年和1997年3月公布的数据显示，美国有75％的家庭暴力受害人，在分手后继续遭受前夫或前男友的暴力侵害。我国的现实是公安机关等有关部门依据治安管理处罚法、刑法等法律无法有效调整恋爱、同居、离异关系中的暴力行为。

我认为，在预防、制止暴力、惩罚加害人、保护受害人等方面，恋爱、同居、离异关系应视同家庭成员关系，应受到反家暴法的同等关照和对待；反对基于亲密关系而发生的暴力侵害亦是全社会的责任，同样需要公、检、法、妇联、基层组织等多机构共同关注与解决；另外在立法中体现对基于亲密关系而发生暴力侵害的零容忍，也有助于在全社会达成在亲密关系间反对暴力的普遍共识。

无民事行为能力人、限制民事行为能力人、失能老年人、精神残障人士、重病人的护理人、照料人、保姆的暴力行为在现实中高发，和家庭暴力一样具有隐蔽性，面临难以发现、难以举证等难题。这一群体欠缺自我保护能力，恰恰是最需要法律特殊保护、优先保护的对象，也应纳入反家暴法的调整范围。

（二）暴力行为的类型有待扩展

草稿规定了“身体、精神等方面的侵害”，这个“等”字是等内等还是等外等，是否包括性侵害及其他侵害，有待进一步明确，为了加强对妇女、儿童权益的特殊保护，建议将性侵害与身体、精神侵害并列。

规定暴力行为的类型，采用概括式与列举式相结合的方式更为妥当。

（三）关于该条的具体建议

建议可将草案第二条修改为：

第二条 本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间实施的下列身体、精神、性等方面的侵害：

（一）实施或者威胁实施身体暴力，身体暴力是加害人通过殴打或捆绑受害人、或限制受害人人身自由等使受害人产生恐惧或者受伤的行为；

（二）精神暴力，加害人以侮辱、谩骂、或者不予理睬、不给治病、 不肯离婚等手段对受害人进行精神折磨，使受害人产生屈辱、恐惧、无价值感等作为或不作为行为；

（三）性暴力，加害人强迫受害人以其感到屈辱、恐惧、抵触的方式接受性行为，或残害受害人性器官等性侵犯行为；

（四）遗弃受害人的；

（五）未经对方同意处分共有不动产、毁损共有财产或者对方个人财产以及实施其他经济控制行为的；

本法所称家庭成员，包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近亲属。

具有家庭寄养关系的人员之间的暴力行为，视为家庭暴力。

具有恋爱关系或者同居关系或者曾经有过配偶关系或者共同育有子女的人之间的暴力行为，准用本法。

无民事行为能力人、限制民事行为能力人、失能老年人、残障人士、重病人的护理人、照料人、保姆的暴力行为，准用本法。

二、关于人身保护制度的完善

关于人身保护令，主要有两个方面建议。

（一）建议消除人身保护裁定对诉讼的依附性，保护令不以诉讼为前提

不应使人身保护裁定以诉讼为前提。山西太原市妇女法律服务中心对2007年到2009年收到的321件家暴信访案件分析表明，只有40%的家庭暴力受害人愿意离婚。是以对于遭受家庭暴力而又不想提起离婚、赡养等诉讼的人，对基于同居、恋爱、离异关系而饱受暴力困扰的人，也应提供这一救济方式。否则将会限制人身保护裁定的适用范围和实际社会效果。

（二）细化和增加人身保护裁定禁止事项、加害人义务

如禁止加害人接近或者进入受害人住所、学校、单位；禁止加害人以各种方式联系或者通过第三人联系受害人；禁止加害人跟踪、骚扰、监视受害人；禁止施暴人对其未成年受害子女行使监护权或探视权；责令施暴人给付受害人及其所扶养家属的生活费、医疗费或其他必要的费用等。

（三）关于人身保护裁定的具体建议

第二十七条应修改为：

第二十七条 家庭暴力受害人可以向人民法院申请人身安全保护裁定。

受害人无法向人民法院申请人身安全保护裁定的，其法定代理人、近亲属可以向人民法院代为申请人身安全保护裁定。

第三十二条可修改为：

第三十二条 人身安全保护裁定包括下列一项或者多项内容：

（一）禁止加害人对受害人再次加害；

（二）责令加害人迁出受害人住所；

（三）禁止加害人接近受害人；

（四）禁止加害人对受害人住所及其他共同所有的不动产进行处分。

（五）禁止加害人接近或者进入受害人住所、学校、单位及其他经常出入的特定场所；

（六）禁止加害人以电话、短信、邮件、信函等各种方式联系受害人或者通过第三人联系受害人；

（七）禁止加害人跟踪、骚扰、监视受害人；

（八）禁止加害人对其未成年受害子女行使监护权或探视权；

（九）责令加害人给付受害人及其所扶养家属的生活费、医疗费；

（十）责令加害人给付受害人财产的损害赔偿费、律师费或其他必要的费用；

（十一）责令加害人完成心理辅导、戒瘾治疗等矫治计划；

（十二）禁止加害人实施其他损害家庭成员身体、精神、性或者财产的行为。

三、关于监护权撤销与恢复制度

草案第二十五条规定了监护人资格的撤销制度，“监护人实施家庭暴力严重侵害被监护人合法权益的，人民法院可以根据有关人员或者单位的申请，撤销其监护人资格，另行指定监护人。”这一规定存在问题，有待完善。

（一）监护权撤销与恢复制度存在的问题

一是如何认定“严重侵害被监护人合法权益”，“严重侵害”是指何种程度，法律有待明确；二是有权申请撤销监护人资格的“有关人员或者单位”是指哪些人员或者单位，有待明确；三是家庭暴力已经达到严重侵害被监护人合法权益的，但没有“有关人员或者单位申请的”，应如何有效保护被监护人合法权益？四是该条款未规定过渡性的临时监护制度，对被监护人的临时安置、庇护和照料等问题未予明确。

草案规定自监护资格被撤销之日起3个月后，当事人可以申请恢复监护人资格。这一规定存在以下问题：一是对于另行指定的监护人有不公平之虞，是否应听取该监护人的意见？二是被监护人能够明确表达意志的，是否应听取被监护人的意见？三是监护人资格恢复后又发生家暴，二次被撤销监护人资格的，是否仍能恢复监护人资格？二次恢复资格是否符合对被监护人的特殊保护、优先保护原则、是否符合被监护人的最大利益？恢复监护人资格的次数是否应加以限制？是值得反家暴法进一步明确规定的问题。

（二）关于法条的具体建议

可将第二十五条修改为：

第二十五条 监护人实施家庭暴力严重侵害被监护人合法权益，被监护人经鉴定构成轻微伤的，人民法院可以根据被监护人近亲属、基层群众自治组织、妇女联合会、民政部门、公安机关、人民检察院等有关人员或者单位的申请，撤销其监护人资格，另行指定监护人。

依法负有赡养、扶养、抚养义务但被撤销监护资格的监护人，应当继续负担相应的赡养、扶养、抚养费用。

自监护资格被撤销之日起3个月后，当事人可以向人民法院书面申请恢复监护人资格。人民法院应当听取其他监护人、被监护人的意见。

监护人资格第三次被撤销的，不得恢复监护人资格。

四、关于刑事责任和证据的问题

（一）关于刑事责任和证据的两点建议

一是建议对于反家暴法针对以暴制暴案件明确规定：长期的施暴行为一经证明，在刑法上属于被害人有重大过错，检察院可以提出从轻、减轻的量刑建议，法院可以考虑酌情从轻、减轻量刑。检察院、法院应重视被告人提出的受家暴的辩解和辩护律师提出的家暴辩护意见，重视妇联、当事人所在单位、当地村委会、居委会提出的关于投诉、劝阻、调解的证据材料，考虑以上组织及群众、社会舆论的轻判请求、建议。公安机关、人民检察院、人民法院、全社会都应明确：对于以暴制暴的案件不适用死刑。

对此，2014年最高人民法院公布的十起涉家庭暴力典型案例中，有两起属于长期遭受家暴的受害人杀害加害人构成犯罪的案件，法院均认可家庭暴力属于刑法上的重大过错，对被告人予以从轻处罚（第8起汤翠莲杀夫案、第10起薛某凤杀害养父案）。

二是在以暴制暴案件中，建议引入专家证人，重视专家的意见，由法律、医学、社会学、社工等专业的反家暴专家出庭提供专业意见。家庭暴力的特点、规律、受害人的受暴经历与其最终以暴制暴之间是否存在关联性，具有高度专业性，法院可以依职权聘请家庭暴力问题专家出庭，就家庭暴力相关专门知识和问题，接受控辩审三方询问。

（二）具体的修改方案

在第三十九条之后增加一条，作为第四十条。

第四十条 因长期受虐或者不堪忍受家庭暴力，为摆脱家庭暴力而故意杀害、伤害加害人构成犯罪的，应当根据情况从轻、减轻处罚或者免除处罚。

家庭暴力受害人故意杀害、伤害施暴人构成犯罪，人民法院应当聘请并通知有专门知识的人出庭，就犯罪行为与家庭暴力的关系等专业问题提出意见。

注：* 中国社会科学院法学研究所副研究员，中国社会科学院研究生院副教授，硕士研究生导师。