离婚纠纷

2014年11月24日  法律那些事儿  郑永流

道德立场与法律技术--中德情妇遗嘱案的比较和评析

作者 | 郑永流

编辑 | 英子 / 蛋蛋 / Cleis / 夏洛克-不二熊

四、对中国学界批评理由的评析

（一）批评者所使用的法律技术

中国学界在对泸州情妇遗嘱案的批评中，充分运用了法律技术去表达自己的道德立场，总括起来可分为：

核心技术。行为与法律行为应两分，不因行为不道德而导致法律行为无效。也就是说，婚外同居行为是一回事，遗嘱的法律行为是另一回事，不能因为婚外同居行为的不合道德性就推出遗嘱的法律行为也是不合法的。

次要技术。首先，民事法律不问动机。它指的是，法律在对一项民事法律行为进行评判时，只以法律行为本身作为评判对象，而不去追问行为人基于何种动机去实施这一法律行为。据此，不应去探究遗赠人出于什么动机将财产遗赠给受赠人，不应如果得知遗赠人动机不纯，进而就宣布该遗赠无效。其次，特别法应优于一般法。民法通则与继承法是特别法与一般法的关系，涉及遗嘱效力的案件应当适用特别法 继承法，而按继承法第二十二条，该遗嘱不具备所列无效的情况。再次，规则应优先于原则。因为当规则不与原则相违时，规则比原则更接近事实，所以，继承法第五条：继承开始后，按法定继承办理；有遗嘱的，按遗嘱继承或者遗赠办理。第十六条：公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人，应优先于民法通则第七条：民事活动应当尊重社会公德这一原则得到适用。

（二 ）对批评的评析

1. 行为与法律行为不分

行为与法律行为分与不分，就像德国法院只是在此案中将行为与法律行为两分，而在此案前并不两分，这显然是受对婚外性关系的道德评价的引导，是法院的道德立场决定着运用何种法律技术。事实上，人们或明或暗是立场先行。批评者难道无道德立场？有！关键是如何通过法律技术作出。如果你认为给那个情妇一些财产是不违背道德的，至少是不违背你的道德的，你用了一套如上述的技术；如果你认为是违背你的道德，你可能会找另外一套技术去反对，可资借用的技术之一是，结果的合理性考量，或曰社会效果考量，而即如果适用特别法会带来不公正的结果，或不好的社会效果，便适用一般法。

 2. 民事法律不问动机

法律行为能被评价的是内容、目的、动机、时间、后果，离开了这些，没有什么法律行为本身，也不能对法律行为作出评价。其中，动机可否是评价的对象，从德国法院审理情妇遗嘱的情况来看，是从原先察看法律行为的动机，到几乎不考虑，后又重新回到先前立场，最终又基于另因而不问动机，并非一直是为批评者用作利器的民事法律不问动机。批评者认为不应追问行为人的动机，是试图切断行为与法律行为之间的因果联系。如果察看动机，就使行为与法律行为具有因果联系，因为法律行为的动机常源于行为。可见，行为与法律行为两分并非问题的关键，动机才是。

而深究法律行为的动机与否，从德国法院的实践看，主要取决于社会意识在婚外性关系上的道德评价，道德评价改变，法院随之改变。而泸州市两级法院及部分民众显然与德国先前的主流的观点一致：婚外性关系是不道德的，基于婚外性关系的遗嘱违背善良风俗因而无效。如果从法律行为的动机上看，可推定为基于婚外性关系的遗嘱的动机肯定不正当，无需分别是何种动机。

3. 以一般法否定特别法，以原则否定规则

为纠正泸州市两级法院的否定或技术性错误，学界在批评中还运用了特别法优于一般法，和规则优于原则这两项次要技术。它们本身无对错之分，值得考究的是在何种条件下运用。从批评者的立场上看，在泸州情妇遗嘱案中，这二者实际是关联在一起的。如果从后往前推，继承法的遗嘱规则本身背后是有原则来支撑的，即财产自由，具体在继承上，是指人们有通过遗嘱来处分自己财产的自由，通称遗嘱自由，遗嘱继承优先于法定继承，本身就体现了这种财产自由的原则； 优先适用特别法 继承法，名义为特别法更接近案件，实际效果为在此案中遗嘱自由应优先于社会公德。归根结底，在本案中这两项次要技术是服务于遗嘱自由这种价值的。

自由之本意是随心所欲。但法律上和道德上均无绝对的自由，对自由要做限制，法律设置条件，规定这个合同不能订立，那个合同无效，事实上是对意思自治的限制。制定法中的善良风俗或社会公德条款的设定，本身就是要对遗嘱自由等自由进行限制，这两项次要技术并不能改变这一立法目的。当然，限制本身也要受到限制，不可滥用善良风俗或社会公德条款去限制遗嘱自由等自由。

4. 以道德替代法律

学界批评泸州市两级法院以道德替代了法律也是不妥的。制定法中的善良风俗或社会公德条款本身是道德（低标准的道德）的法律化，是以礼入法 ，如德国民法典第138条，中国民法通则第七条。正如梅迪库斯所说：第 138条所称的善良风俗只是从道德秩序中裁剪下来的，在很大程度上被烙上法律印记的那部分。但什么是善良风俗或社会公德，法律本身未指明，法官依职权可以在个案中赋予其具体的内容，具有合法性，法律给了法院作出道德判断的合法权力。

法院也无权价值中立，因为判断性是法院工作的最根本性质。这也是有人将法学称为评价法学的根据之一，如拉伦茨说：评价法学强调，无论是立法者的全部行为，还是法律适用者特别是法官的全部行为，最终都具有评价性质。事实上，近代的立法者，即如德国民法典制定者，除了运用固定的概念外，往往还使用一些不确定的，内容尚需进一步填补的准则，如 诚实信用、重大事由、不相当，不能指望等。这些准则的适用，就要求法官根据具体案情作出评价。当然，作出评价不一定就是作出道德判断，更多是法律判断，但在本案中，法律未给出善良风俗或社会公德的标准，法院必须依法作出道德判断。这并非所谓以道德替代了法律，这里关键不在于是否可以具体化，困难之处在于如何根据具体案情具体化 （详见下文 ）。

所以，法律技术并非总是中立的无情无义的技术，法律技术不能排斥道德立场，法律技术服务于道德立场，尤其是在道德立场对立且无法判明对错的案件中。正因如此，魏德士才强调说，法律方法问题是宪法问题，选择方法必须符合宪法，符合基本价值，不能在方法上盲目飞行。也因此，他对拉伦茨在纳粹时期通过客观解释为纳粹服务进行了严厉的批评。当然，并非法律方法问题全是宪法问题，在道德立场并不对立的案件中，法律方法更多是技术问题。

五、法院如何判决此类有道德争议的案件

（一）如何对善良风俗或社会公德具体化

首先，对善良风俗或社会公德的解释，是在法律内部还是在法律外部？ 拉伦茨认为，德国民法典第138条既包括了法律内在的伦理原则，也包括了外部占统治地位的道德，但前者具有优先适用权，后者只是在与前者一致，且对现行法律的解释更佳时才可适用。然而，既有的法律内在的伦理原则有时并不能回答新出现的问题，例如，德国民法典第138条善良风俗这个法律内在的伦理原则，并未告诉人们应如何处理基于性关系的遗嘱，因为善良风俗是一个要根据具体案情来填充具体内容的原则。如何填充，只能向外寻求占统治地位的道德的帮助。从上述那个情妇遗嘱案前后德国法院立场的变化上看，德国法院在对善良风俗具体化中受到占统治地位的道德的影响。

其次，确立了处理基于性关系的遗嘱应向外寻求占统治地位的道德之后，马上要碰到的难题是如何理解某一道德占统治地位。一般意义上，什么是占统治地位 ，一是可理解为官方的，一是可理解为多数人接受的。具体在与性相关的事情上，适合运用多数原则，因为这类事情涉及每个人，既涉及人类的客观生存与延续，又充满个人的主观的荣辱感。另外，法官被授予的司法权源自于人民，因此诉诸社会上多数所接受的价值观念，在民主原则下具有正当性。所谓屈从民意的批评大而不当。

第三，多数原则也是受到限制的。运用多数原则并不是放弃价值评价，不能一概以多数的为正当的。多数与正当的关系有三种情况：多数人接受的也是明显正当的，例如善意撒谎，借债还钱。多数人接受的是明显不正当的，例如，曾为多数人接受的处死强奸者或淫乱者 （沉塘 ）、将淫乱者裸示游街、寡妇被强奸不受保护等陋俗，应当摒弃。正当性有明显争议，多数的意义在此无足轻重，例如在涉及人身、性和婚姻的问题上，人们的公序良俗总是存在着巨大分歧，没有一个统一的是非表，而且民众道德观改变也不同步。因而安乐死、堕胎、同性恋、人工生殖、人体实验、基因工程、裸体文化等总是人们争论的焦点，基于性关系或婚外同居关系的遗嘱也属于此。

第四，即使获得了正当性，运用多数原则还需回答：民众总是生活在一定的地域，以哪里的多数人为准？是纠纷发生地的多数民众的道德观，还是其他地方的多数，抑或媒体上的主流声音。这里可借鉴国际私法中法律适用选择的原则，以与纠纷 最密切联系地的多数民众的道德观为优先考虑的对象，而非其他地方的多数，更非媒体上的主流声音，能在媒体上发言的，往往非普通民众，且他们的道德观常常较为前卫。因为这类事情最具地方性，关于这类事情的知识是最典型的地方性知识，如果我们承认文化的相对性和差异性，当尊重这种地方性知识。

最后，如何获知当地多数民众在某问题上的道德观，最非易事。可行的办法是依据前例，学者对判例进行的类型化总结，为此提供了便利。德国法学家拉伦茨、梅迪库斯曾对德国法院有关善良风俗的判例进行了类型化总结。在无先例可循之时，法官可凭生活经验进行判断。然而，这种属于开先河的司法，风险甚大。

总之，法外寻求标准，依据多数原则，进行价值评价，采用地方性准则和据以个人经验，构成对善良风俗或社会公德具体化的五步法。

（二 ）如何进行法律推理

常规的法律推理是，在大小前提是确定时，从前提中可推出一种具有排他性的结论。但在泸州情妇遗嘱案中，小前提是大体确定的，但大前提有争议，不能进行常规推理。然而，人们以为大前提是可以选择的，可先对大前提进行价值权衡，即权衡善良风俗或社会公德与遗嘱自由谁具有优先性，权衡的结果可能是 A，也可能是 B，接下来再推出结论，这就是所谓“实质推理”。其推理过程为：

 A.大前提：遗嘱违反法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序 ，因为遗嘱基于婚外同居关系，而婚外同居关系在根本上是不道德的小前提：黄永彬立下遗嘱结论：遗赠的法律行为无效

B.大前提：遗嘱并不违反善良风俗或社会公德，因为遗赠人与受赠人的婚外同居关系与遗嘱是两个独立的活动

小前提：黄永彬立下遗嘱

结论：遗赠的法律行为有效

必须指明，上述实质推理，无论是法院的做法即 A，还是批评者的做法即 B，在本案中均不无疑处。

首先，这个案件中需权衡的对象，并非通常所指的两个或两个以上原则，如像权衡新闻自由与隐私权保护的优先性一样，去权衡善良风俗或社会公德与遗嘱自由谁具有优先性，而是要权衡对善良风俗或社会公德在本案中的不同理解，谁具有合理性，因为制定法规定了善良风俗或社会公德条款本身，就是为了限制遗嘱自由等自由，遗嘱自由适用与否，取决于在本案中如何理解善良风俗或社会公德，即基于婚外同居关系的遗嘱违不违反善良风俗或社会公德。如果持违反的立场，便自然排斥了遗嘱自由，如果持不违反的态度，便适用遗嘱自由。所以，在善良风俗或社会公德与遗嘱自由之间，不存在权衡问题，只存在根据对善良风俗或社会公德的理解，去决定适不适用遗嘱自由的问题。

其次，也是更重要的，在权衡大前提之后，上述无论哪一种的推理，结果都是非此即彼的，这虽然符合常规，但基于婚外同居关系的遗嘱在大前提正当性上的明显争议消失了，一方完胜，一方完败，裁判者或公众最多只能对败诉方报以同情。

那么，可否得出体现了大前提在正当性上有明显争议的第三种结论呢？即不是全无全有，而是或多或少的结论。我以为是有第三条道路可走的，至少在泸州情妇遗嘱案中可探索一下，根据如下：

1.大前提有明显争议的，且无法判定谁全对谁全错的。基于婚外同居关系的遗嘱在正当性上有明显争议，不仅从技术上去找到一个谁是谁非的标准，是不可能做到，在道德判断上也必须反对非此即彼，不能以一方的道德观为决定性标准，而不惜牺牲另一方的道德观，应当考虑到当事双方和社会对立的道德立场。

这个案件便是如此。据报道，一审休庭后，法庭就原、被告所引用的法律观点报告给审判委员会讨论，审判委员会的成员也有两种意见。当地大部分百姓认为，这个案子断得好，有力地震慑了企图成为第三者的人，端正了民风。也有一些人不以为然。对于张学英来说，不仅没有能够得到黄永彬的遗赠，反而在精神上受到了更加沉重地打击，此时的张学英已经是万念俱灰。然而，一直跟踪报道此事的泸州晚报的记者们，却专程赶来找她，并将一些好心人的捐款转送给了张学英。他们对张学英的遭遇比较同情，有几个人还专门去看望了张学英，表达了他们的关注之心。

2.争议的标的是可分割的财产。一般上看，在上述安乐死、堕胎、同性恋、人工生殖、人体实验、基因工程、裸体文化等方面，不可能让道德骑墙，如不可能判某人堕一半胎，只允许男同性恋，不允许女同性恋，或相反。但在可分割的财产上，却可表现出中庸的态度。

3.遗嘱的动机是复合的。如果要考虑动机，其中可视为不正当的动机，如对以前的性关系表示酬谢，有意报复妻子不让其得利；而可视为正当的动机明显的有，回报受赠人作出的牺牲，抚养共同生育的子女，保证情人的生活。就可验证的后两者而言，据报道，1998年他们生育一女儿。为给黄永彬治病，张学英花去近一万元钱。一审判决之后，记者再次来到张学英的家，在这间不足20平米的小屋里，最值钱的摆设是电视机。为了打官司，张学英说她已经连续几个月都没有交房租了，并且还抵押了电视机。

（三 ）如何作出兼顾双方立场的判决

遗赠人的遗嘱在两方面部分无效，首先，他在其书面遗嘱中，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房所获款的一半4000元，以及自己所用的手机一部，赠与受赠人所有。这一遗嘱部分无效，应无疑问。首先因为抚恤金是死者单位对死者直系亲戚的抚慰，不是黄永彬个人财产，不属遗赠财产的范围。住房补助金、公积金属黄永彬与蒋伦芳夫妻关系存续期间所得的夫妻共同财产，黄永彬无权单独处分。其次，就遗赠人应得一半的住房补助金、公积金和卖房款而言，遗赠人没有充分的理由，如遭受虐待，而剥夺其妻子的继承权，其妻子也有权继承其中部分财产。据前述骑墙理论，可考虑将遗赠人有权处分的财产一半判给其妻子，一半判给其情妇。这对她们两人而言，尤其对其情妇来说，尽管所得的财产不多，但公道的意义显然胜于钱财的作用。法