离婚纠纷

2014年11月24日   法律那些事儿  郑永流

编者按

在近代民法中，私法关系的设立、变更以及消灭完全取决于个人，即“私法自治”原则。随着近代民法向现代民法发展，为了更好的实现民法保障社会公平正义的功能，出现了一些新的原则对“私法自治”加以限制，例如“善良风俗”。当然，法官在使用“善良风俗”原则对私法关系加以干涉的时候必须具备一定的条件。本期分享郑永流教授的《道德立场与法律技术——中德情妇遗嘱案的比较和评析》。感谢郑永流教授的授权转载。欢迎有兴趣、有想法的小伙伴点击文末链接登陆法言网参加讨论。最后，祝各位一周愉快！

道德立场与法律技术--中德情妇遗嘱案的比较和评析

作者 | 郑永流

编辑 | 英子 / 蛋蛋 / Cleis / 夏洛克-不二熊

曾引得公众和学界广泛讨论的 2001年泸州情妇遗嘱案，旧称“二奶案”或“遗嘱（赠）”案终判已过去 6年，为何旧案重提？ 一般而言，激辩过后沉寂下来的思考也许更为合理。更为要紧的是，旧案中蕴含着一个重大问题需要回答：在涉及道德立场对立的案件中，法律技术与道德立场的关系如何，即法律技术的运用是否或在多大程度上取决于道德立场；而与德国情妇遗嘱案的比较，又直接为如何回答上述问题提供了参照。

一、泸州情妇遗嘱案

（一 ）事实

泸州市纳溪区法院查明以下事实：

蒋伦芳与黄永彬于1963年5月登记结婚，婚后夫妻关系较好。因双方未生育，收养一子 （黄勇，现年31岁）。1990年7月，被告蒋伦芳因继承父母遗产取得原泸州市市中区顺城街67号房屋，面积为51平方米。1995年，因城市建设该房被拆迁，由拆迁单位将位于泸州市江阳区新马路6- 2- 8- 2号的77. 2平方米的住房一套作还房安置给了被告蒋伦芳，并以蒋伦芳个人名义办理了房屋产权登记手续。

 1996年，遗赠人黄永彬与原告张学英相识后，二人便一直在外租房非法同居生活。2000年 9月，黄永彬与蒋伦芳将蒋伦芳继承所得的位于泸州市江阳区新马路 6- 2- 8- 2号的房产以 80000元的价格出售给陈蓉，但约定在房屋交易中产生的税费由蒋伦芳承担。2001年春节，黄永彬、蒋伦芳夫妇将售房款中的30000元赠与其子黄勇在外购买商品房。

 2001年初，黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区新马路6- 2- 8- 2号住房所获款的一半40000元及自己所用的手机一部，赠与原告张学英所有。 2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了 （ 2000） 泸纳证字第 148号公证书。2001年4月22日，遗赠人黄永彬去逝，原、被告双方即发生讼争。也即原告张学英诉至法院，要求被告蒋伦芳给付受遗财产。

（二 ）判决及理由

泸州市纳溪区法院在判决书中论证道：遗赠属一种民事法律行为，民事行为是当事人实现自己权利，处分自己的权益的意思自治行为。当事人的意思表示一旦作出就成立，但遗赠人行使遗赠权不得违背法律的规定。且根据中华人民共和国民法通则第七条的规定，民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其行为无效。

本案中遗赠人黄永彬与被告蒋伦芳系结婚多年的夫妻，无论从社会道德角度，还是从中华人民共和国婚姻法的规定来讲，均应相互扶助、互相忠实、互相尊重。但在本案中遗赠人自 1996年认识原告张学英以后，长期与其非法同居，其行为违反了中华人民共和国婚姻法第二条规定的一夫一妻的婚姻制度和第三条禁止有配偶者与他人同居以及第四条夫妻应当互相忠实、互相尊重的法律规定，是一种违法行为。

遗赠人黄永彬基于与原告张学英有非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产和属被告所有的财产赠与原告张学英，是一种违反公共秩序、社会公德和违反法律的行为。而本案被告蒋伦芳忠实于夫妻感情，且在遗赠人黄永彬患肝癌病晚期住院直至去世期间，一直对其护理照顾，履行了夫妻扶助的义务，遗赠人黄永彬却无视法律规定，违反社会公德，漠视其结发夫妻的忠实与扶助，侵犯了蒋伦芳的合法权益，对蒋伦芳造成精神上的损害，在分割处理夫妻共同财产时，本应对蒋伦芳进行损害赔偿，但将财产赠与其非法同居的原告张学英，实质上损害了被告蒋伦芳依法享有的合法的财产继承权，违反了公序良俗，破坏了社会风气。

原告张学英明知黄永彬有配偶而与其长期同居生活，其行为是法律禁止，社会公德和伦理道德所不允许的，侵犯了蒋伦芳的合法权益，于法于理不符，本院不予支持。

综上所述，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，原告张学英要求被告蒋伦芳给付受遗赠财产的主张本院不予支持。被告蒋伦芳要求确认该遗嘱无效的理由成立，本院予以支持。据此，依照中华人民共和国民法通则第七条的规定，判决如下：驳回原告张学英的诉讼请求。

概述之，泸州市纳溪区法院判定，遗赠人黄永彬与原告张学英的同居行为违法，其基于同居行为的遗嘱民事行为违反社会公德，属无效行为。因此，原告张学英要求给付受遗赠财产，不予支持。被告蒋伦芳要求确认该遗嘱无效，予以支持。一审后，原告张学英向泸州市中级人民法院提起上诉，但被驳回，理由同一审判决。

二、德国情妇遗嘱案

从进入诉讼角度上看，德国法院对情人遗嘱 （ Geliebtentestament）案的审理可追溯至20世纪初。自1905年首个情妇遗嘱案之后，德国法院判决了数十个情妇 （男 ）遗嘱案，这里选取的一情妇遗嘱案，堪称德国对待情妇遗嘱的分水岭案，它标明德国法院，尤其是主管民事和刑事案件的德国联邦最高法院前后立场的改变。

（一 ）事实

1965年一名已婚但无子女的男子死亡，他于1948年在一份遗嘱中，将自 1942年起与之像夫妻一样生活的一离异女士立为唯一继承人，这不仅排除了其妻子的继承权，也将其两个姐妹排除在继承之外。该男子死亡后，其情妇、妻子及姐妹围绕着遗产继承发生了争执。先是其情妇向柏林州法院提出申请，要求作为唯一继承人。柏林州法院和州高等法院相继驳回了其情妇的申请。接着，其妻子向法院提出申请，要求获得四分之三遗产，而其情妇提出自己享有四分之一遗产。柏林基层法院的遗产法庭颁发了相应的继承证书。

此时，被继承人的两个姐妹也向基层法院提出申请：一是要求继承其兄弟的相应遗产。二是要求在该诉讼中获得诉讼费用救助。遗产法庭裁定拒绝承认二人享有继承权和诉讼费用救助权利。

二人既不服法院关于处理情妇继承遗产的第一项裁定，也不服法院关于拒绝诉讼费用救济的第二项裁定，向柏林州法院提起抗告，被州法院驳回。二人又向州高等法院提起再抗告。州高等法院将本案呈报联邦最高法院。1970年3月31日，联邦最高法院在其判决中最终支持柏林州法院和州高等法院的立场，驳回了姐妹二人的请求。

（二 ）判决及理由

1.不服法院关于拒绝诉讼费用救济的裁定而提起的再抗告是不合法的

根据非讼事件法第 14条，本案应以民事诉讼法第 127条为依据 该条款规定，不服拒绝或剥夺诉讼费用救助权利之判决的，不得提起再抗告。

2. 不服法院关于情妇继承遗产的临时决定而提起的再抗告在形式上是符合规定的，然而，在实体上并不能成立

（1）最高法院赞同州法院的论述及其结论

被继承人将 M 女士指定为继承人，因而排除其姐妹的继承权，并不因违反德国民法典第138条第1款所规定的善良风俗而无效。通过遗嘱给予通奸对方以财产，只有在使享有特留份权利的亲属受到损害时，才属于道德上应予谴责的行为。本案中，被继承人的姐妹并无享有特留份的权利，可以由被继承人以任何理由排除在继承顺序之外。

（2）最高法院承认

第一，德国民法典的继承法受遗嘱自由原则支配。依据德国民法典的价值秩序，除了特留份权，婚姻和亲属关系相对于被继承人的遗嘱自由居于次要位置。即使被继承人的动机并不值得特别受到尊重，其最终意思也应当受到保护，并对之作出善意解释。

第二，在考虑德国民法典第138条第1款善良风俗的规定时，应着眼于法律行为本身。对被继承人和其情妇的生活方式进行道德上的谴责，不能对案件产生决定性的影响。即在该法律行为的内容、动机和宗旨中表明的法律行为的整体性质，才是道德秩序衡量的对象。

如果被继承人曾与某女士保持婚外性关系，尤其是通奸关系，为了向女方表示酬谢或者为了促使女方继续保持通奸关系而作出的法律行为，被认为是违反善良风俗的和无效的。但是，如果一项终意处分并非仅仅具有这种酬谢性质，就不能单凭婚外性关系这一事实，来论证财产赠与行为违反了善良风俗。对于终意处分的评价 在其是否违反善良风俗的视角下，根本上取决于该法律行为的内容，包括其影响。

第三，就举证责任而言，每一方当事人均应阐释并证明遗赠在是否违反善良风俗上有利于自己的情况。女方受赠人应当积极证明被继承人在作出终意处分时，存在其他的、值得引起重视的动机。

第四，在男女两人建立长年联系的情况下，比如本案中被继承人与受赠人之间的这种关系，通常并不局限于性的领域。依据生活经验，这种指定继承既可以建立在性的基础之上，也可以建立在其他的动机之上。所以，受赠人特别是要证明，对遗赠行为来说，被继承人具有其他 值得引起重视的、道德上并非不正直的动机。

本案中，不能认定存在着被继承人使其配偶继承后置合理化的动机，由于赠与行为超越了道德上许可的范围，而部分无效，但是，在此范围下，依据生活经验，可以推定 被继承人即使在知道真实的法律状态的情况下，也会向受赠人作出尽可能多的赠与。假设被继承人预料到更多的赠与是无效，他也会将 M 女士指定为其四分之一遗产的继承人，所以被继承人的姐妹不能基于法定继承而主张剩下的四分之一遗产。

就与本主题有直接关系的遗嘱的有效性而言，联邦最高法院认为他姐妹提出要继承哥哥的遗产，在形式上这是可以的，是合法的，但是在实体上是不合理的，是不应该予以支持的，概述之，理由有三：第一，被继承人将他的情妇指定为继承人，排斥了他的姐妹的继承权，并不违反德国民法典第 138条第 1款所规定的善良风俗，即不因违反善良风俗而无效。第二，继承主要受遗嘱自由原则的支配，如果没有排斥享有特留份权利的继承人的权利，比如他的妻子的特留份权，遗嘱自由应该有优先的地位。第三，行为与法律行为之间没有必然的联系。被继承人和情妇之间的情人关系，应该在道德上受到谴责，但是它不决定遗赠的法律行为的不合法性或违法性。

三、比较和追问

（一 ）事实同而判决异

中德两案事实几乎完全相同，均是遗赠人与受赠人有婚外同居关系，且将受赠人为唯一继承人。判决相隔31年，立场也大相径庭。泸州市两级法院判遗嘱无效，德国三级法院判遗嘱部分无效。两判决最重要的区别在于，如何认定遗赠人与受赠人的婚外同居关系与遗嘱之间的联系，泸州情妇遗嘱案的审理法院认为，两者有因果联系，而德国情妇遗嘱案的审理法院认为，两者各为独立行为。另外，中德法院对当事人的用语也不一致，泸州市两级法院用遗赠人与受赠人，德国三级法院用被继承人与继承人。本文也只好到什么山上唱什么歌。

泸州情妇遗嘱案终判后，引起中国公众和学界广泛讨论，争论的焦点不外如何看待遗赠人与受赠人的婚外同居关系与遗嘱的关系。学界多数人对泸州市两级法院的判决持批评立场，认为它们以道德的宣判替代了法律的宣判，而主张遗赠人与受赠人的婚外同居关系与遗嘱是两个独立的行为，遗嘱的法律行为不因为婚外同居行为的不合道德性而违反善良风俗及至无效。他们对案件的态度，基本上与德国法院在上述情妇遗嘱案中的立场一致，而且很多人是依据梅迪库斯的教科书，引用了这个案件的判决及理由。

本人原来也是持与多数人相同的上述立场，分析的法律技术也如上。但是，当我从仔细地研读德国这个情妇遗嘱案入手，到阅读了其它情妇遗嘱案以后，便发现，许多人（包括本人在内 ），只看到德国联邦最高法院在这个情妇遗嘱案上的立场及使用的法律技术，而没有去历史地全面分析，何种因素在决断情妇遗嘱是否违反善良风俗时起着决定性的作用，未注意到此案前后德国法院立场的改变，更没有去追问立场改变的原因，而这些恰恰是在这类道德立场对立且无法判明对错的案件中值得深究的。当然，这些不足也部分源于资料的缺乏。既然如此，在对中国学界的批评理由进行评析之前，让我们先来看看德国法院的判决。

（二 ）德国法院的立场及其变化

在90余年间的数十个情妇遗嘱案的判决中，德国法院，其中最高法院 帝国法院（1905- 1945年）和德国联邦最高法院（1950年至今 ）的立场是在不断变化的。这里依据一些案例，先归纳影响德国法院决断的主要因素如下：

1. 主观因素与客观因素

在两者的权重上，德国最高法院的立场经历了这样一个变化过程：在帝国时期 （1900- 1919年），帝国法院提出了一个从法律行为的内容，动机和目的来整体衡量的程式，但实际上它更多地是关注法律行为的动机和受赠人的动机。假使动机违反道德，如受赠人利用了与遗赠人的性爱关系，以确保从他那里获得金钱利益，遗嘱便无效，假使有其他值得重视的动机，如补偿由于与遗赠人的通奸关系对其同居者造成的名誉，健康和经济状况 的损害，可以部分承认其有效性。这一做法在魏玛时期 （1919- 1933年）大体得以继承。而在纳粹时期（1933- 1945年），法院先是拒绝作动机的考量，后又有限地考虑到主观因素，并认为，如果违反道德的动机与值得承认的动机在份量上不相上下，终意处分部分无效。

这一重视遗赠人及受赠人的主观因素的倾向，在英占时期（1948-1950年），变成了根据一般生活经验来决断，即经验上看，遗嘱是由遗赠人及受赠人之间存在的性关系这种客观因素决定的，因而无效。德国联邦最高法院在 1970年前，秉承这种理念，进而认为，仅仅将近亲属的继承权后置，还不足以算是违反善良风俗，关键是，性关系是婚姻的专利品，婚外性关系在根本上是不道德的。长期的通奸关系和违背婚姻的行为这一客观事实，使性爱关系与终意赠予之间存在着内在的关联。因而，它对多数情妇遗嘱基本上持否定态度。 即便有时也作动机考察，也是一般从中反推出遗赠人动机不当。

只是从本文上引案件起，即1970年后，德国联邦最高法院才慢慢从其严格的客观主义，后退到发端于帝国法院的动机考察的主观主义立场上。例如，假使是为了促使情妇继续保持性付出，或对以前的性关系表示酬谢，便可认定为违反善良风俗。而认定为不违反善良风俗的动机是指，值得重视、且更有意义的动机，如回报受赠人作出的牺牲，弥补被继承人过去的过错，抚养共同生育的子女等。

在 80年代后，据梅迪库斯的总结，因遗赠人的真实意图往往难以查明，不论是否与性相关，遗嘱的法律行为一般上均有效。当然，还有因动机是复合的，难以判定哪种动机居主导，导致不易对遗嘱违反善良风俗与否下结论，不如认定其有效。但以后的德国法院的司法实践，并非全如梅迪库斯总结的那样，不考虑动机，而是也有视遗嘱法律行为的动机而定的

2. 举证责任

在帝国时期，帝国法院注意到值得重视的动机，这种动机是否存在，在逻辑上，似可推出应由被告即受赠人加以证明，但本人从所见案例中，未发现加予她以责任去证明之做法。这在纳粹时期，已明确变成了受赠人的责任。自英占时期至 1970年前，法院主要基于客观主义立场，采取根据一般生活经验的事实推论 ，经验定理 ，来自己推定遗赠人的动机违背善良风俗，而在同时考察有否值得重视的动机之时，加予被告以举证责任，甚至不惜这样来为这一责任倒置辩解：一个与立遗嘱人有长期性关系，或有违背婚姻行为的受赠人，在赠予的有效性发生纠纷时，被法院要求具体说明，不是性爱关系，而是其他令人信服的理由决定着终意处分，与有关证明负担问题的谁主张谁举证的一般原则，并不矛盾。

在 1970年的上案中，德国联邦最高法院又退回到举证的一般原则上，每一方当事人均应阐释并证明，遗赠在是否违反善良风俗上有利于自己的情况。甚至还更退一步，只要不能证明仅仅为了促使情妇继续保持性付出，或对以前的性关系表示酬谢，即便不能认定有其他值得重视的动机，也不违反善良风俗。以后，德国联邦最高法院又逐步放弃了“事实推论”，“经验定理”。最后，由于一般不去查明难以确定合理与否的动机，举证不再成为问题。

3. 判断违背善良风俗的时间

同样，在查明遗嘱是否违背善良风俗的问题时，存在着是以继承权的确立，还是继承的开始为判断的时间标准，德国最高法院的态度前后不一。从重点考察遗嘱的内容出发，帝国法院在 40年代初，以继承的开始为判断标准，以便适应此时情况的变化，而德国联邦最高法院在50年代中期，改为以继承权的确立为标准，理由是，假如考察的重点是立遗嘱人的主观动机，它认为这是适用德国民法典 第 138条第 1款的关键之处，而动机只有在继承权的确立时才能判断。

（三 ）德国法院立场为何发生变化

追问德国最高法院立场改变（其中也不乏自相矛盾之处）的原因，不是什么法律技术的进步，而正如德国民法学家海因里希斯（H einrichs）指出的，产生于善良风俗的要求处在变化中，不仅法律共同体的基本价值，而且在交往圈中所承认的道德观，也可能发生变化。判决的标准是当时居统治地位的价值观，以前被认为是违背善良风俗的法律行为，现在不再被认为是违背，相反，以前被认为是有效的，现在不再是。社会意识在婚外（非婚）性关系上也发生改变，原先的观念是，婚外性关系在根本上是不道德的，但这早已被超越了。同居关系，同性伙伴关系是普遍获承认的可选择的生活形式。对婚外性关系的道德评价，决定着基于婚外性关系的遗嘱是否违背善良风俗。因此，在总体和历史上可以观察到，德国最高法院立场的改变，受到社会意识在婚外（非婚）性关系上的道德评价的影响，尽管二者并非同步，且前者常落后于后者。

这一影响又是如何发生的呢？从有关德文文献中可见，在1970年前，德国联邦最高法院长期坚持性关系是婚姻的专利品，婚外性关系在根本上是不道德的，因这与社会逐步改变的对性关系的道德评价严重不符，尤其是 1968年 2月 26日的情妇遗嘱案判决，受到公众极大的关注和法学界的严厉批评，有的法学家指责法院将客观标准不是建立在主流的法律信念而是自己的法律情感之上，有的人说，法院的道德观让一切生活现实和对人的理解迷失在僵硬的教条主义之中，而维亚克尔也早就强调，法官不可把自己对风俗和礼仪的信念强加于任何人。因而可以说，在使法院的立场与社会意识逐步匹配上，欧陆法学家法的传统，重要的具体表现之一是对法院现行判决的苛刻评析，起着关键作用，在评析中，法学家们又常常扮演着社会观念变迁的宣示人角色。法