离婚纠纷

2014年11月20日   法学学术前沿  沈宗灵

【作者简介】沈宗灵，北京大学教授、博士生导师。1923年生于杭州，1946年毕业于复旦大学法律系，1948年在美国费城宾夕法尼亚大学获硕士学位。先后在复旦大学、北京大学等校执教，1993年退休。曾任北大法律系法学理论教研室主任，北京大学比较法——法律社会学研究所所长，中国法学会法理学研究会总干事，中国法学会比较法研究会总干事，国际法律哲学与社会哲学学学会中国分会第一任主席。主要著作有《美国政治制度》、《现代西方法律哲学》、《现代西方法理学》、《比较法总论》、《比较法研究》和《比较宪法》等。译著有《人和国家》、《法与国家的一般理论》、《美国法律概论》和《通过法律的社会控制》等。主编《中国社会主义法律基本理论》、《法理学研究》、《法学基础理论》（新编本）、《法理学》和《法理学与比较法学论集》（上下卷）等。研究方向主要是中国法理学、现代西方法律哲学和比较法总论。沈宗灵教授于2012年2月16日9时16分在北京大学第三医院逝世，享年89岁。

在七十——八十年代，西方国家法学中出现了一种称为“女权主义法学”(feminist jurisprudence)的思潮。传播这一思潮的人主要是法学院的女性教授和学生。她们并没有统一的观点，但共同要求提高妇女在社会上，特别在法律职业中的地位。从思想渊源上讲，有些人持自由主义观点，也有些人倾向西方法学界近年来盛行的“批判法运动”（critical law studies movement，简称CLS）。批判法学家的观点众说纷纭，他们被认为是法学领域中的“左派”，即具有较激进的政治倾向，反对法学界占主导地位的自由主义、形式主义思想。女权主义法学在西方法学界虽然影响较小，但至今仍存在。例如，由美国加州大学（洛杉矶）法学院教授F.E.奥尔森编的《女权主义法律理论》（2卷集）和英国利物浦大学法学院女权主义小组编的《法律和身体政治学：妇女身体的法律规定》，都是即将出版的女权主义法学作品。

　　女权主义法学对西方国家的立法与司法实践也有一定影响。例如女权主义法学家麦金农(C. Mackinnon)在1979年出版了一本题为《对工作妇女的性骚扰》的书。她在该书序言中指出，迄今为止，性骚扰(saxual harassment)在法律上还是难于想象的。这也就是说，她认为立法和司法迄今还未将对工作妇女的性骚扰定为性别歧视。该书出版后七年，美国最高法院法官在一个判决中不仅一致承认性骚扰是对联邦反岐视法的违反，而且还认为雇主不制止其监管人员对其他雇员的性骚扰行为在法律也应受罚。[1]

　　在美国，妇女权利（女权）被认为是一种宪法权利，据有的学者解释，“妇女权利”一词实际上有以下三种含义：其一，指妇女应有与男人同样待遇的权利；其二，指妇女可以有与男人不同待遇，即受法律优待或保护的权利；其三，指美国所有公民都享有的，但由于生理而非法律上原因特别强烈影响妇女，或仅仅影响妇女的权利。如生育控制和人工流产的权利。[2]

　　本文仅就以下两篇女权主义法学代表作加以述评。

　　一、女权主义法学的理论

　　一篇是《论女权主义法学的出现》，[3]分析了在争取女权过程中所出现的一些理论问题，作者是新墨西哥大学法学院教授斯凯尔斯(A.C.Scales)。她认为，在美国，争取男女平等的动力就是亚里士多德所说的：同样的人同样对待，不同样的人不同样对待。按照这一原理，如果法律上要作出区别，就必须对不同对待的主体之间的区别提出根据。这是美国最高法院在1971年对里德诉里德案(Reed v.Reed)判决的模式。案件事实大体上是：里德与其妻已离婚，以后两人因由谁担任他们已死儿子遗产管理人而发生争端，根据两人所在地爱达荷州法典第15—314条，如果作为特定遗产管理人的其他资格相等（如在本案中，作为双亲的资格），男方应优于女方。该州遗嘱检验法官任命里德先生为管理人，其根据即为上述条文。地区法院认为，爱达荷州上述条文违反平等法律保护原则，因而是违宪的。但爱达荷州最高法院却认为这一条文并不违反平等保护原则。联邦最高法院法官一致认为，虽然爱达荷州立法和州最高法院都认为以这样方式对待妇女是合理的，但却仍是“武断的”，因而也是“不合理的”；“我们的结论是：爱达荷州法典第15—314条所制定的有利于男人的武断的优待，由于违反联邦宪法第14条修正案关于在州管辖范围内，不得拒绝给予任何人以平等法律保护的规定，因而是不能成立的”[4]。这也就是说，最高法院认为，在这一案件中，男女双方“情况相似”，不存在足以表明因性别而应有不同待遇的差别，这就是麦金农所说的“差别论”(difference approach)。可是如果法院碰到男女双方处于（或看来处于）不同情况（例如妇女怀孕或历史上妇女从不参与的情况）时又怎样处理呢？

　　女权主义为了修补“差别论”中的裂缝作了艰巨的努力。这里涉及到：哪些性别差别实际上或应该与法律目的有关？怎样说明这些差别？这些差别是天生的还是由于后天教养的产物？在那些已定型的差别中是否足以分辨出准确的或不准确的？这些差别是否实在的或永久的，从而需要社会调整？

　　为了回答这些问题，女权主义者提出了一种妇女“特殊权利论”(theory of special rights)，即“适合”两性之间各种不同的，非定型的“实在”差别。但这里犯了一个错误，因为这使女权主义者将争论缩小为：承认这些问题是正确的，从而列出一份差别的项目。这样也就使自己采用了实在法的词汇、认识论和政治理论。

　　因而在女权主义者不再以限定的法律词句来争论时，一种新的法学就出现了。平等——特殊权利的争论反映了自由主义法律思想的循环论。宪法意义上的权利公式是以法律必须与之符合固定的性别现实为前提的。然而，性别不平等问题，从统治制度角度来说，这种观点是不可接受的。女权主义者过去依靠权利——规则结构一直是令人失望的，因为这样一来我们就无法看到男子规范的唯我论。法学家追求符合这种规范全面规则的倾向是一种危险的、学术上的反映。

　　男子的统治也许是历史上最广泛和最顽固的权力制度。最高法院关于里德案判决基于这样一种观念：性别歧视是对现实的歪曲，因而将这一观念变为一种法律，成为一个客观的规则，即“客观论”(objectivity)，并且这个规则的措辞会使人相信它是独立的，仿佛是超越具体案件结果的。这种方法的哲学是抽象的普遍性，但这是在中立的名义下秘密地使男子成为人性的规范，是一种纯粹的意识形态。

　　当然，法律需要某种区分(differentiation)理论，在女权主义思想中，区分并不指消灭另一方。女权主义拒绝抽象普遍性而赞成具体普遍性。它在以下三个方面重新解释区分：首先，区分是建设性的；其次，区分的双方是系统地联系的；其三，区分是一直有变化的。

　　斯凯尔斯在这篇文章中还指出：在20世纪末还坚持人是天生可怕的和不能变好的信念是愚不可及的。但我们必须承认我们的担忧——偶然性、依赖性和无足轻重，它们已使我们走向自我毁灭之路。现在我们相信达尔文的学说，即我们是自我创造的人，现在要进行生死斗争，现在是最需要指引的历史时刻。法律必须从其19世纪的沉睡中醒来。[5]

　　二、女权主义法学的方法

　　另一篇女权主义法学代表作是莫斯曼(Mary J. Mossman)1986年发表的一篇论文：《女权主义与法律方法：它所造成的差别》。[6]作者在该文中首先回顾了19世纪末加拿大法院关于女权问题的一些判决及其理由，然后又进一步探讨女权诉讼中所涉及的法律方法问题。

　　她指出，19世纪末，C.B.马丁女士获准在加拿大安大略省任律师，从而成为英联邦中第一个女律师。但她开始申请时被当地律师公会所拒绝，理由是：妇女任律师并无先例。然而，1892年一个立法修正案规定妇女可以任初级律师(solicitor)，3年后，另一立法修正案又容许妇女出任大律师(barrister)。1897年2月她终于成为大律师和初级律师。

　　1905年，M.弗伦奇女士在新不伦瑞克省申请任律师，被省法院法官一致拒绝，理由也是无先例可循。但第二年的一个立法修正案才使她成为该省的一个女律师。

　　根据英国《英属北美法案》(B.N.A.Act)第24节规定，总督应召合格“人士”任参议员，但未讲明这里讲的“人士”(person)只能是男子，因而它是一个中性用词。加拿大最高法院判决妇女不适合任参议员，（该案通称为“人士”案）。后该判决才由英国枢密院司法委员会撤销。

　　莫斯曼在论述以上这些案件时，也讲到了当时某些加拿大法官公开反对男女平等的观点。例如在 M·弗伦奇案件中，塔克(Tuck)法官曾声称，“如果这位年轻女士有资格任律师，一年后她就有资格参加律师公会，短短几年后她将有资格被任为法官”，“如果我可以发表自己的观点，那我就会说，我反对妇女在所有部门与男子竞争的意见。最好还是让她们留在自己的合法事务中。”塔克法官并未进一步解释他所讲的妇女的“合法事务”是什么。但另一位法官巴克(Baker)作了解释：“法律和自然本身一直承认男女各自的领域和命运。男人是，也应该是妇女的保护者和防卫者……家庭组织的结构是以神的命令和事物本性为基础的，它表明家务合适地属于妇女的领域和功能。”

　　莫斯曼认为这些法官的观点，从法学角度来看，都违反法律方法的公认原则，即依靠有说服力的证据来确定事实，使用判例来提供分析框架并根据证据和法律原则来作出合理的结论。这里所讲的“法律方法”(legal method)是普通法法系（即英美法系）法学家一个传统术语。按照莫斯曼的分析、法律方法包括以下三个方面的原则：(1)问题的特征(characterising the issue)；(2)使用普通法传统中的先例，就女权案件而论，即选择有关女权效力的先例；(3)解释制定法，特别是决定制定法在改变普通法原则方面的效果。在女权问题诉讼中，研究这些方法是很重要的。因为法官在审理女权案件中，往往使用法律方法作出反对男女平等的判决，反过来，人们在法律上维护男女平等时也可以使用这种方法。

　　莫斯曼认为：就问题的特征这一点而论，法官在审理女权案件时尽可能缩小问题的范围，即回避案件的“政治”或“社会”意义，而强调法院仅关心“法律”。加拿大最高法院首席法官安格林(Anglin)在“人士”案中就宣称：“当然，在考虑这一问题时，我们决不管妇女是否需要出任参议员，也不管这一问题的政治意义。我们的全部义务是尽力解释（1867年〈北美法案〉的有关规定，并基于这种解释作出回答。”显然，人士案中原告（妇女）并不想将一个“中性”的法律问题提交法院裁决，她们向法院起诉是为了实现自己明显的政治目标，但法院却认为这只是一个对中性词的解释问题。

　　英国普通法中有无数关于妇女缺乏从事法律职业能力的判例。安格林法官就讲过，“根据普通法（也可以说根据民法和教会法），妇女在法律上没有出任公职的能力”。柯克(Coke)爵士在300年以前就讲过，“妇女不能任律师”。

　　对有关妇女权利的制定法的解释，由于必须同时考虑普通法而变得特别复杂。英国法有时明确规定有关权利属于男子，但有时却使用中性词，例如前面讲的“人士”案。安格林首席法官在解释有关制定法时就认为，使用这一中性词并不足以表示议会具有扩大妇女权利的立法意图。

　　当代中国法学界对女权主义法学可能是相当陌生的。希望以上介绍的两篇女权主义法学作品有助于对这一法学的初步了解。

　　无论是男女不平等现象的产生和发展，或者是一切进步人士为争取妇女平等权利的斗争，都是长期而又复杂的现象。女权主义法学为我们提供了这些现象在当代西方世界中的一个侧面。

　　争取男女平等权利的发展要受各国历史、社会、经济、政治和文化等条件的制约。它并不是单纯的法律问题或仅仅是少数女权主义法学家的任务。例如以上讲到的美国最高法院关于里德案的判决，这是美国最高法院历史上第一次作出的有利于妇女的平等法律保护的判决。这一判决决不是偶然产生的。六十—七十年代西方国家兴起的各种群众运动，包括妇女运动；二战后人权运动的高涨；二战中及战后妇女所表现的不亚于男性的才能和贡献；由于科学技术的发展使妇女有可能进一步摆脱家务劳动的拖累，等等，都在客观上促进了男女平等的发展。

　　当然，我们在强调争取男女平等权利不单纯是法律问题或仅仅少数女权主义法学家的任务时，也不应该低估女权主义法学，特别在西方国家争取男女平等权利过程中的重要作用。男女平等权利的每一进展都需要立法和司法来实现和巩固，女权主义法学家在这一方面可以扮演重要的角色。尤其在战后，西方各国法学院女学生剧增的条件下，女权主义法学家可以作出更大的贡献。

　　【注释】

　　[1]L.F.戈尔茨坦：《妇女的宪法权利》（1988年版）第552—553页。

　　[2]同上书，导论第12—13页。

　　[3]载《耶鲁法律季刊》1986年第95卷第1373页。

　　[4]美国《最高法院判例汇编》第404卷第71页（1971年）。

　　[5]《耶鲁法律季刊》1986年第95卷，第1393页。

　　[6]载《澳大利亚法律和社会季刊》1986年第3卷第30页。