离婚纠纷

2014年11月20日 法学学术前沿

《现代法学》第4期

理论思考

当代中国公司犯罪争议问题研讨         赵秉志  侯　帅（3）

去公共利益化与案件类型化——公共利益救济的另一条路径     杨会新（15）

中国网络公共领域：功能、异化与规制         陆宇峰（25）

基于后果评价的法律适用方法           杨知文（35）

部门法研究

交付公示：一个幻象            聂卫锋（49）

互联网企业独家交易行为的反垄断法分析      叶　明（62）

财政民主之权利构造三题          胡　伟（71）

“生态红线”的规范效力与法治化路径

——解释论与立法论的双重展开       陈海嵩（85）

刑法概念的重新界定及展开          陈忠林  王昌奎（98）

论赔偿损失对刑事责任的影响      高铭暄  张海梅（111）

非法证据排除的规则与实效

——兼论我国非法证据排除规则的完善进路         吴宏耀（121）

论无证据能力的证据——兼评我国的证据能力规则     万　毅（131）

国际法与比较法论坛

论诚信在国际法中的地位和适用       曾令良（146）

WTO法在区域贸易协定解释中的适用探究      陈咏梅（154）

评论

精神赡养权法治保障的困境及其出路      蒋悟真（164）

医疗损害鉴定一元化实证研究                  肖柳珍（176）

对质权如何适用于科学证据——Williams v. Illinois判例及启示   王　跃（184）

当代中国公司犯罪争议问题研讨

赵秉志，侯帅 (北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京100875)

摘要：公司犯罪是我国单位犯罪的重要类型，是现实中最常见的单位犯罪形式。对公司犯罪下定义，除应当包括公司主体、公司意志和犯罪行为三个基本要素外，还应当包含故意和过失两种罪过形式。公司犯罪有着与自然人犯罪不同的成立条件，判断是否成立公司犯罪，除应当根据刑法总论中关于单位犯罪的概括性规定和分则中关于个罪的犯罪构成规定外，还应当遵循公司犯罪的成立条件。确立公司犯罪的归责根据，应当重视公司独立的犯罪主体地位，从公司制度等方面体现公司犯罪特征的因素以及从刑罚目的出发考察公司犯罪归责根据的正当性和合理性。公司可以实施过失犯罪和某些自然人犯罪。公司过失犯罪具有业务过失和监督管理过失两种形式。判断公司犯罪的责任人员，应当根据身份特征和行为特征两个方面，还要兼顾不同的罪过形式和公司制度来判断。根据公司犯罪的成立要件，单个自然人股东的一人公司因为不符合“公司意志”要件的要求，因此不能将其犯罪行为作为公司犯罪处理，而应当追究相应的自然人的刑事责任；单个法人股东的一人公司，又可分为两种情况：如果该法人为单个自然人股东的一人公司，处理方式同上；如果该法人为一般公司形式，则可能成立公司犯罪。

关键词：公司犯罪；单位犯罪；归责根据；公司过失犯罪；一人公司

去公共利益化与案件类型化——公共利益救济的另一条路径

杨会新1,2（1.国家检察官学院，北京102206；2.北京师范大学 法学院，北京100875）

摘要：新《民事诉讼法》第55条将“侵害公共利益”作为判断案件类型并决定诉讼形式的逻辑起点，其目的本在于公益救济，但却因公共利益的不确定性导致了法律适用的困境，反而妨碍了对公益的有效救济。去除第55条中的“公共利益”，通过在团体诉讼框架内案件类型的分化，却能够从结果意义上达成对公益的救济。因为无论是不作为之诉还是小额多数的损害赔偿之诉，均从保护个人利益迈向了保护一般权益，发挥着制止和威慑不法侵害的功能，在客观上发挥着救济公益的作用。

关键词：公益诉讼；团体诉讼；不作为之诉；损害赔偿之诉；

程序保障中国网络公共领域：功能、异化与规制

陆宇峰（华东政法大学，上海201620）

摘要：传统公共领域理论不适合描述以互联网为主要媒介的当代中国公共领域。网络公共领域的运作超出政治范畴，冲击着社会各领域的既有规则和秩序，承担着促进诸社会子系统自我反思的功能，全面推动了社会结构的转型升级。网络公共领域的异化并非源于外部权力干预，而是源于网络企业主导的架构设计，后者塑造了网络公众的行为模式。当前的网络规制聚焦行为而非架构，无视线上/线下空间的分化，面临合理性和合法性双重困境。应当探索公私合作的新型规制模式，避免侵犯公众在Web 2.0环境下得以实际行使的基本权利。

关键词：网络公共领域；互联网架构；网络规制

基于后果评价的法律适用方法

杨知文（1.中国社会科学院 法学研究所，北京100720；2.浙江财经大学 法学院，浙江 杭州310018）

摘要：基于后果评价的法律适用是司法裁判的必要形式和具体方法，其逻辑机制在于裁决后果逆向地影响裁判依据的选择。确需改变按照既定规则的法律推理及论证结构是基于后果评价的法律适用方法应用的条件，其旨在为疑难案件司法确立正当的裁判规范。司法裁决的抽象后果或称“规范性后果”是法律适用通过后果评价而为合理裁判的可依赖后果。既定法秩序内的根据是法律适用后果评价实质衡量中具有优先性的理由，而既定法秩序外的根据以其属性和功能对后果评价的实质衡量发挥着特殊作用。

关键词：后果评价；法律适用；裁判规范；抽象后果；

实质衡量交付公示：一个幻象

聂卫锋（中国政法大学，北京100088）

摘要：交付公示作为被继受而来的德国物权法原则之一，自清末被传统中国学界接受以来，散见于诸多著作、教材之中。但无论是现实交付，还是观念交付，都不可能实现动产物权变动的公示，动产物权本身是否可以被公示也值得怀疑。交付公示原则的确立有特定的意志主义方法论背景，而实践面向的检讨则有助于形成新的制度设计理念。

关键词：交付；占有；交付公示；现实交付；

观念交付互联网企业独家交易行为的反垄断法分析

叶明 （1.西南政法大学，重庆401120；2.重庆市第一中级人民法院，重庆401147）

摘要：互联网领域大量涌现的独家交易行为可能触犯以公平、自由竞争为理念的反垄断法，并减损消费者的经济福利，因此，有必要对其进行反垄断法规制。由于立法的滞后以及理论研究的不足，对该类行为的事实判断与违法性认定均存在较多困境，制约了对该类行为的有效规制。借鉴后芝加哥学派的“反托拉斯理论”，结合互联网行业的市场竞争特点，可以从行为主体和客观方面两个维度对该类行为进行事实判断：行为主体为具有市场支配地位的互联网企业，客观方面实施了反垄断法意义上的独家交易行为。基于该类行为对竞争的二重效应，建议适用合理原则进行违法性认定，综合考量行为目的、市场进入壁垒、技术创新、消费者福利、经济效率等因素。

关键词：互联网企业；独家交易；

反垄断法财政民主之权利构造三题

胡伟 （华中师范大学法学院，湖北 武汉430079）

摘要：财政民主是人民主权原则在财政领域的具体体现。尽管财政利益存在着多重性和复杂性而使财政民主理念转化为具体制度异常艰难，但以公民财政权为基础的构造方式将财政民主制度化，不失为一种最佳的选择。财政民主的权利构造并不能完全置身于国家公权力的运行轨道之外，因此，在财政民主的权利构造的动态过程中，还要围绕国家财政权的行使实现公民的财政利益和公共财政利益。

关键词：财政民主；权利构造； 公民财政权；

国家财政权“生态红线”的规范效力与法治化路径——解释论与立法论的双重展开

陈海嵩（浙江农林大学生态文明研究中心，浙江 杭州311300）

摘要：“生态红线”是当前我国生态环境保护领域的重大战略决策与制度创新。仅从公共政策的角度看待并推行生态红线，并不能确保其具有足够的规范效力；生态红线的真正“落地”，需要在解释论和立法论两个层面予以展开。根据解释论，除个别领域外，目前我国已经建立起具有法律效力的生态红线体系（包括生态功能红线、环境质量红线、资源利用红线），并通过“法律强制模式”、“政府责任模式”、“绩效管理模式”等不同方式加以适用。根据立法论，需要从实体和程序两个方面，有针对性地在相应领域进行法律修改与制度完善，提升生态红线制度的法治化程度。

关键词：生态红线；解释论；立法论；

法治化刑法概念的重新界定及展开

陈忠林，王昌奎（重庆大学 法学院，重庆400044）

摘要：刑法学体系本来应是刑法概念的逻辑展开，刑法的概念本来应是刑法理论研究的逻辑起点，但中外刑法学界对刑法的概念都不太重视，研究都不够深入，导致刑法理论出现诸多困惑，刑法实践出现诸多分歧。通过比较研究，刑法实质上就是国家以刑罚为手段，用以调整全体公民人权与公民个人人权之关系的刑事法律规范的总和。对刑法的概念作上述解读，不但可以从本质上回答什么样的行为可以纳入刑法调整的范围，为什么这些行为不由其他部门法调整而由刑法调整等问题，划清刑法与其他法律部门的实质边界，证明刑法的独立性，而且可以使犯罪的本质、刑罚的本质、刑罚的目的、刑罚的根据、刑法的任务等历史难题迎刃而解，使刑法学基本理论形成一个本质上相同、逻辑上相通、结构上相连的一以贯之的科学体系。

关键词：概念；刑罚； 调整对象；

人权论赔偿损失对刑事责任的影响

高铭暄，张海梅 (1.中国人民大学  法学院，北京100872；2.西安财经学院，西安710061)

摘要：在刑事案件中，若刑事加害人对被害人损失的赔偿能够表明刑事加害人真诚悔罪了，能够表明刑事加害人人身危险性有所降低，赔偿可作为酌定从宽情节减轻其刑事责任。赔偿情节对刑事责任的影响既有现实合理性，又有理论、政策依据与法律依据，赔偿情节影响刑事责任的范围可有限制地扩及重罪。赔偿情节可在审查起诉阶段、刑罚裁量阶段和刑罚执行阶段对刑事责任产生影响。

关键词：赔偿损失； 被害人； 悔罪； 酌定情节；

刑事责任非法证据排除的规则与实效——兼论我国非法证据排除规则的完善进路

吴宏耀（中国政法大学，北京100088）

摘要：2012年修正后的《刑事诉讼法》正式确立了非法证据排除规则。但是，从司法解释上升为立法规范并不能自动解决非法证据排除规则的实效性问题。而且，通过分析2013年做出的有关非法证据排除请求的判决书，我们发现，在司法实践中，法院往往将非法证据排除与供述的真实性问题捆绑在一起，不愿意仅仅因为取证手段违法而排除证据。导致这一现状的原因至少有两点：在司法体制方面，法院因缺乏独立性而无力承担督导侦查违法的重任；在立法方面，立法用语的弹性以及回溯性证明的难度，致使排除规则过分依赖法院的自由裁量。因此，为了保证排除规则的实效性，我们建议通过以下技术化改造，增强排除规则适用的确定性：将直接面向事实的事后制裁规则转变为一种面向程序的事前预防规则。

关键词：非法证据排除规则；规则的实效性；

预防性规则论无证据能力的证据——兼评我国的证据能力规则

万毅（四川大学 法学院,四川成都610064）

摘要：“无证据能力的证据”这一概念在证据法学研究尤其是在关于证据能力问题的研究中显得分外重要，是研究证据能力问题时一道绕不过的“坎”。在我国证据法学研究体系中，提出并研究“无证据能力的证据”这一概念，还有着更强的现实意义和针对性。对于我国刑事诉讼法和司法解释中规定的“无证据能力的证据”，可以根据不同的角度和标准，将其区分为如下不同类型：完全无证据能力和受限制无证据能力的证据；全部无证据能力的证据和部分无证据能力的证据；绝对无证据能力的证据和相对无证据能力的证据；因无关联性而无证据能力的证据和因无合法性而无证据能力的证据。我国关于证据能力的立法和司法解释具有以下几个特点：相对全面性和一定的进步性；本土化特征突出；实用性强而体系化不足。影响或者说决定证据之证据能力的主要因素：一是证据的关联性；二是证据的合法性。但来源不明、明显缺乏可靠性的物证、书证，也应当归入无证据能力的证据的范畴。同时，我国个别证据规则对证据能力的设定过于严苛，阻碍了部分证据进入诉讼程序。为此，应当强化立法、规范用语并降低证据的准入门槛。

关键词：证据能力；无证据能力的证据；非法证据；关联性；

合法性论诚信在国际法中的地位和适用

曾令良（武汉大学 国际法研究所，湖北 武汉430072）

摘要：诚信是人类法律文化或文明的共同财产，广泛适用于国内法和国际法。在实然国际法体系中，诚信具有重要的地位和作用。首先，它是世界各大法系甚至各国法律体系所共有的一般法律原则。其次，它构成习惯国际法的组成部分。再次，它具有国际法基本原则的抽象性、一般性、普遍性和至上性。最后，它构成条约的基础和核心，尤其贯穿于条约的谈判、解释和实施过程之中。

关键词：诚信；习惯国际法；国际法基本原则；条约法

WTO法在区域贸易协定解释中的适用探究

陈咏梅（西南政法大学，重庆401120）

摘要：目前的区域贸易协定常常借鉴、模仿WTO条约语言，在对这些纳入了WTO条约语言的区域贸易协定进行解释时，WTO判例法可能起到一定的作用。如果WTO法及其判例中的某些解释满足了习惯国际法形成的条件，它们有可能发展成为习惯国际法，从而被区域贸易协定仲裁庭适用。即便WTO法及其判例中的某些解释形成习惯国际法存在困难，一些国际仲裁庭在解释区域贸易协定时，已将WTO判例作为《国际法院规约》第38条第1款d项中的“司法判例”加以考虑。中国签订的双边或区域自由贸易协定也有不少纳入了WTO条约用语，我们有必要立足于《维也纳条约法公约》的解释原则，把WTO解释和类似于WTO条约语言的协定解释联系起来。

关键词：WTO； 区域贸易协定；解释；习惯国际法

精神赡养权法治保障的困境及其出路

蒋悟真（江西财经大学 法学院，江西 南昌330013）

摘要：精神赡养是亲属法规范中的重要内容，事关老年人权益的保障与和谐社会秩序的维护。老年人的精神赡养权既是一项道德权利，又是一项法定权利。作为一种特殊的权利样态，精神赡养权具有与一般权利不同的特点：形式上的不明确性、消极承认和不可预期性。在传统的“义务约束”思维模式下，精神赡养权的维护和保障面临着诸多困境。在法理层面充分解释和识别精神赡养权的法益性权利本质，并从法律技术上开辟新的“权利激励”保障理路，精神赡养权的实现不仅可能，而且在制度设计上具有可操作性。

关键词：精神赡养权；法益性权利；义务约束；权利激励；老年人权益

医疗损害鉴定一元化实证研究

肖柳珍

（南方医科大学人文与管理学院，广东 广州510515 ）

摘要：医疗损害鉴定二元化一直是医疗损害案件司法实践中的难题。法官在选择医学会还是司法鉴定机构进行鉴定时没有顺位偏好。在涉及医疗损害鉴定意见专业性与中立性评价中，法官优先考虑中立性。鉴于二者的痼疾，即医学会行业保护以及司法鉴定机构趋利性，重新整合相关资源成立唯一的医疗损害鉴定机构就成为了大多数法官对一元化制度建构的优先选择。一元化的关键是鉴定标准的一元化。立法部门或其他主管部门应制定医疗过错分类、因果关系判断及损伤参与度认定的统一标准，并对鉴定程序特别是听证程序和鉴定次数、鉴定专家库以及鉴定人员的准入进行一元化制度设计。

关键词：医疗损害鉴定；侵权责任法；一元化；医学会；司法鉴定

对质权如何适用于科学证据——Williams v. Illinois判例及启示

王跃（西南政法大学，重庆401120）

摘要：Williams v. Illinois案反映了美国宪法第六修正案的对质权应在多大程度上适用于专家证言形式的科学证据，尤其是一个专家基于另一个未出庭专家制作的法庭科学报告而出庭作证时该如何适用对质条款。美国联邦最高法院在对质权如何适用于科学证据问题上各方观点存在严重分歧，揭示了科学证据与对质权的持续紧张关系、对质权适用于科学证据的各种处理模式以及不同处理模式所显示的刑事诉讼价值取舍与平衡。Williams v. Illinois案的判决意见对中国刑事鉴定意见对质制度的规范化建设无疑具有重要的启发和借鉴意义。

关键词：对质权；科学证据；证言性陈述；《联邦证据规则》第703条；Williams v. Illinois

《现代法学》第5期

理论思考

中国古代的律文解释与近代的刑法法条解释之比较

——以《唐律疏议》与《中华民国新刑法判解汇编》为例           王立民（3）

国企为何需要行政化的治理——一种被忽略的效率性解释           蒋大兴（14）

司法政策论要——基于行政诉讼的考察                           李大勇（29）

部门法研究

论所有人抵押权——基于对德国法和瑞士法的分析                 陈华彬（39）

论私法上的合意及其判定                                       冉克平（49）

我国金融监管制度供给过剩的法经济学分析                       王煜宇（61）

论我国合作金融行业组织体系的法律重构                         张德峰（70）

嫖宿幼女罪保护法益的正本清源

——兼谈嫖宿幼女罪未来的修法方向                     林贵文  朱建华（82）

疑罪从无处理的程序法规制                                     姚显森（96）

电子数据搜查、扣押的法律规制                                 陈永生（111）

论未成年人刑事判决之有限公开                                 梅文娟（128）

国际法与比较法论坛

国际投资条约中投资的确定与东道国发展的考量                   黄世席（136）

国际民商事合同中的默示选法问题研究                   刘仁山  黄志慧（147）

美国《犯罪被害人权利法》扩张适用及其启示             吴大华  邓琳君（162）

评论

中国犯罪记录制度的体系化构建

——当前司法改革中裁判文书网络公开的忧思                     于志刚（170）

冲突与融合：民事二审审理方式实践运行与规则预设的检视和改造   李承运（185）

中国古代的律文解释与近代的刑法法条解释之比较——以《唐律疏议》与《中华民国新刑法判解汇编》为例

王立民（华东政法大学，上海200042）

摘要：以《唐律疏议》与《中华民国新刑法判解汇编》为例，对中国古代的律文解释与近代刑法法条解释的比较以后可以发现，它们有相似之处，具体表现为：刑法原则、罪名和刑罚等的解释十分相似。同时，在解释主体、解释结构和解释效力等方面存在相异之处。这些相似、相异之处还有自己形成的原因。形成相似之处的原因主要有两个，即相似的解释宗旨、解释技术。形成相异之处的原因也主要有两个，即相异的历史时期、相异的法制。经过这一比较还可以得出这样的结论：它们的这种解释都源于中国古代的经学。从中亦可见，中国古代经学影响之深远。

关键词：中国古代；律文解释；中国近代；刑法法条解释；比较

国企为何需要行政化的治理——一种被忽略的效率性解释

蒋大兴（北京大学 法学院，北京1000871）

摘要：在中国，国企的行政化治理是一种必然现实，是国家作为企业股东以及国企作为公共企业的本质使然。行政化治理虽然一直被视为有碍国企商业化，但亦有其“效率性”的一面，它有助于国企得到更多商业资源和商业利益。而且，国企的行政化治理是一种世界现象，差别只在于其目标以及内容、手段和方式的不同。由此，国企面对的关键问题，就不是如何脱离行政化治理的问题，而是如何改进行政化的治理、进行何种行政化治理的问题，即如何跳出原有产权调控模式，从利润导向走向公共导向，提升治理的透明度，让国企为国家发展、为一般社会公众谋取福利。中国一直追求将国企打造成独立的商事主体，追求国企营利目标的实现，这显然背离了作为公共企业的国企本质。应当撩开国企的商事面罩，重新回到公共企业以及公共企业法的改革道路上——以特别企业法而非商事公司法的方式调整国企的设立、运营和监管。

关键词：国有企业；行政化治理；公司；去行政化；公共

企业司法政策论要——基于行政诉讼的考察

李大勇（西北政法大学，陕西西安710063）

摘要：司法政策作为国家处理司法问题的一种导向或立场、态度，是司法机关所制定的对司法活动进行指引和规范的规则，体现了司法机关对司法活动以及司法机关的角色所表达的基本观点和态度。法院审理案件的过程实际上是徘徊在法律与司法政策、政府与民众、个人利益与公共利益之间进行利益衡量、价值衡量的过程。司法政策内在本质上兼具了政治性与司法性的特质，外在表现为灵活性、平衡性、统一性、开放性、动态性。司法政策具有指引、补充、协调、创制、试验等功能。由于缺乏稳定、成熟的司法哲学作为支撑，过于强调或突出司法政策对司法实践的作用，会影响法律的权威地位，易对法治建设造成一定的负面影响。制定与实施司法政策的核心命题就是要处理法律与司法政策的关系，目前已形成司法政策代替法律、司法政策改变法律、司法政策补充法律这三种模式。

关键词：司法政策；司法审查；行政诉讼；内涵；特征；功能；模式

论所有人抵押权——基于对德国法和瑞士法的分析

陈华彬 （中央财经大学法学院，北京100081）

摘要：所有人抵押权是所有人于自己的财产上存在的抵押权，它是近现代私法上的一项特殊制度。其中，德国法对此制度于较大范围内予以认可，规定了三种类型的所有人抵押权形态，并就每种形态的所有人抵押权的发生事由定有明文。瑞士法在所有人抵押权制度上更加严格地贯彻了顺位固定规则。要理解所有人抵押权的法律构成，有必要厘清其与顺位固定、顺位保留、抵押权的附随性（附从性）、对自己之物的权利及混同之间的关系。我国现行法制仅于混同的例外情形认可所有人抵押权的立场应予变更。为有利于我国不动产信用关系与金融资本信用关系的发展，我国应在较大范围内认可所有人抵押权，摒弃抵押权的不可分性规则，改采顺位固定规则。

关键词：抵押权；所有权人；顺位固定；顺位升进；抵押权的不可分

论私法上的合意及其判定

冉克平（华中科技大学法学院，湖北 武汉430074）

摘要：合意是对当事人的客观表示进行解释而形成的一致。在表示内容引起争议时，应对表意人的表达与受领人的信赖附加可归责性要件，以此作为判定合意的价值基础。当事人约定的对能够成为法律秩序所认可的行为达成的一致是合意的最低限度（确定性），其他条款可以透过补充解释以及任意性规范予以填补。“镜像规则”已不能完全适应交易的需要，应对此适当修正。合同意向书的性质应依据其内容是实体性条款还是程序性条款分别予以认定。

关键词：合意；意思自治；可归责性；信赖保护；镜像规则；意向书

我国金融监管制度供给过剩的法经济学分析

王煜宇（西南政法大学，重庆401120）

摘要：中国金融监管存在显著的制度供给过剩。金融监管制度供给过剩会增加交易成本，不符合效率原则。从法经济学的角度分析，中国金融监管制度供给过剩的原因在于金融监管供给与需求不匹配、权力监管模式下监管机关的粗放型制度供给以及金融监管的行政化。改变金融监管制度供给过剩的状况，应当引入金融监管的成本收益理念和问责机制，将金融监管由权力监管向市场化监管转变，并合理处理金融创新与金融监管的关系。

关键词：金融监管制度；供给过剩；法经济学；市场化；成本收益

论我国合作金融行业组织体系的法律重构

张德峰（湖南师范大学法学院，湖南 长沙410081）

摘要：我国合作金融的发展亟需有效的行业组织。当前合作金融行业组织运行中的重重问题，要求从行业组织的模式和行业组织制度两个方面对我国合作金融行业组织体系进行法律重构。对于合作金融行业组织的模式，我国既要选择能满足行业组织成员自由选择需求和行业组织整体能力积聚需求的混合结构模式，又要在行业组织的具体组织形式上选择合作制组织形式，并由法律对这两种模式进行重构。对于合作金融行业组织制度，法律重构的重心主要在于对合作金融行业组织的设立、成员加入与退出、代表产生和多票权等制度进行设计。

关键词：合作金融；行业组织；体系；法律

嫖宿幼女罪保护法益的正本清源——兼谈嫖宿幼女罪未来的修法方向

林贵文，朱建华（西南政法大学，重庆401120）

摘要：嫖宿幼女罪保护的并非“社会善良风俗”、“保护幼女”的社会观念或者“禁止卖淫嫖娼”的社会管理秩序等社会法益，也不宜界定为“身心健康”或者“健全人格养成”等个人法益。从本罪应然的立法目的考量，应当将其保护的法益界定为“性生理、心理的健全成长权”，而且，嫖宿幼女这一客观的行为模式也不足以导致对其需要单独制罪，因此，应当将本罪回归由奸淫幼女型强奸罪和猥亵儿童罪进行规制，同时考虑到新旧法之间的衔接以及幼女卖淫的特殊动态，建议在强奸罪和猥亵儿童罪中增设对嫖宿幼女行为的相应规定。

关键词：嫖宿幼女罪；保护法益；社会法益；个人法益；性生理心理健全成长权

疑罪从无处理的程序法规制

姚显森（河南大学 法学院，河南开封475001）

摘要：疑罪从无处理程序的法治化，是贯彻疑罪从无原则的客观需要，又是提升疑罪案件从无处理过程及结果社会认同度与司法公信力的必然要求。为解决疑罪从无处理程序规范不足与司法实践随意性大等问题，应依法规制疑罪从无处理权，明确赋予侦查机关疑罪从无处理建议权，类型化配置存疑不起诉决定权，完善审判机关证据不足无罪判决权以及司法救济权；应依法规制证据不足的判断标准，重视证据不足判断标准的相对独立性，完善与细化现行证据不足的判断标准，强化证据不足无罪判决与存疑不起诉决定的说理制度；应依法规制疑罪从无处理过程，设立相对独立的疑罪处理程序，全面实现疑罪处理程序的多重功能。

关键词：疑罪从无；程序法；法律规制

电子数据搜查、扣押的法律规制

陈永生（北京大学 法学院，北京100871）

摘要：我国2012年修正的《刑事诉讼法》将电子数据增列为证据的法定种类，这要求我国刑事诉讼法学界对电子数据的相关问题，如电子证据的搜查与扣押，出示与质证，审查判断等问题进行深入研究。与传统证据相比，电子数据具有以下四大特征：存储内容的海量性、形态的易变性、变动的可察觉性以及内容的难以直接感知性。电子数据的以上特征对电子数据的搜查、扣押提出了更加严格的要求：首先，在搜查、扣押之前，侦查机关必须申请司法机关签发令状；在搜查、扣押过程中，无论是对电子设备的搜查、扣押还是此后对电子设备中存储的电子数据的进一步搜查，都必须受到令状原则有关合理根据和特定性要求的约束。其次，侦查机关搜查、扣押电子数据之后，必须允许辩护方对被搜查、扣押的电子数据进行查看、审查和复制，从而防止侦查机关滥用权力，保护辩护方的合法权利。另外，为保障电子数据的客观性和原始性，还必须建立严密的证据保管链制度。我国在以上方面都存在严重问题，在有些方面甚至完全空白，立法机关在未来修正《刑事诉讼法》时必须进行完善与重构。

关键词：电子数据；特征；令状原则；证据展示；证据保管链

论未成年人刑事判决之有限公开

梅文娟 （温州大学，浙江温州325035）

摘要：我国刑事诉讼法未就未成年人刑事判决宣告方式做特别规定，这一法律漏洞致使未成年人刑事判决只能适用成年人模式即公开宣告，但公开宣判方式不符合未成年人隐私保护和少年司法矫正之宗旨,因此，急需通过法律修订以填补法律漏洞。修改时，需将未成年人刑事案件判决宣告和判决文书网络公开之法律规定作为一个整体予以考量。为了未成年人隐私保护、公众知情权和司法监督等诸价值之平衡，未成年人刑事判决应当有限公开，即未成年人刑事判决宣告原则上实行不公开主义，无罪判决可申请公开；未成年人刑事判决文书采用隐去未成年人个人信息的网络有限公开模式。

关键词：未成年人刑事判决；隐私保护；司法公正；价值平衡

国际投资条约中投资的确定与东道国发展的考量

黄世席（山东大学 法学院，山东 济南250100）

摘要：根据《ICSID公约》规定，国际投资仲裁庭享有管辖权的前提是有关投资是否属于《ICSID公约》以及相关国际投资条约规定的适格投资，而在判定适格投资的标准中，东道国发展是争议最大的一个标准，相关仲裁庭依据“Salini标准”，在裁决中或者认为东道国发展是判定投资的标准之一，或者否认，并在措辞用语上有所不同。《ICSID公约》、世界银行集团的相关文件以及国际投资条约对有关问题的规定表明，东道国发展是大多数国际投资法文件规定的目的或宗旨，其是裁定适格投资的参考因素，但不是必要条件。不过鉴于可持续发展原则对于国际投资活动的要求，有关投资应当有利于东道国的经济、社会或环境方面的可持续发展，而不是纯粹的经济发展。中外双边投资条约中“促进缔约国繁荣”的原则要适时改进。

关键词：国际投资条约；投资仲裁；投资定义；东道国发展

国际民商事合同中的默示选法问题研究

刘仁山，黄志慧（中南财经政法大学法学院，湖北 武汉430073）

摘要：在国际民商事合同的法律适用问题上，尊重当事人默示选法的意图，得到国内法与国际条约层面的广泛接受。但当事人默示选法在理论上还存在诸多争论。当事人的默示选法应当是对当事人业已存在的默示选法意图之认定，而不是对其选法意图的推定或假设，而且，当事人的默示选法在本质上是明示选法的一种特殊形式。在实践中，据以确定默示选法的因素包括仲裁（法院）选择条款、相关交易中的法律选择条款、在合同中“提及”或“并入”某国法律以及标准格式合同等。在认定当事人的默示选法时，应将上述指示因素以及合同和案件的整体情况综合起来一并考量。现有条约和国内法实践表明，对于默示选法的证明要求问题，各国尚未形成一致做法。我们应该在承认当事人默示选法的前提下，一方面要严格默示选法的证明要求，另一方面要进一步明确默示选法实施过程中应注意的相关难题。

关键词：意思自治；默示选法；法律适用

美国《犯罪被害人权利法》扩张适用及其启示

吴大华，邓琳君（华南理工大学法学院，广州510006）

摘要：《犯罪被害人权利法》标志着美国犯罪被害人保护立法达到了顶峰，但是环境犯罪被害人的出现使该法的适用引起了争议。反对者的主要理由是基于审判程序的复杂性、被害人的难以确定性和媒体报道所导致的不公正性，然而，支持者认为适用该法不仅不会导致审判程序复杂化，而且能够合理地保护环境犯罪被害人的权利并保证审判的公正性。引起争论的深层原因在于环境犯罪被害人的特殊性。美国《犯罪被害人权利法》的扩张适用对我国环境犯罪被害人的保护具有启发意义。首先是扩展传统犯罪被害人的定义；其次是保障环境犯罪被害人的刑事诉权；最后是完善环境犯罪被害人的救济制度。

关键词：环境犯罪；被害人权利；保护；犯罪被害人权利法

中国犯罪记录制度的体系化构建——当前司法改革中裁判文书网络公开的忧思

于志刚（中国政法大学,北京100088）

摘要：刑事裁判文书公开经历了从不公开到有限公开再到当前的全面实名网络公开三个阶段，成为近期司法改革的重点和标志。犯罪人的身份信息兼具公共属性和私权性质，而当前司法改革未能准确把握其法律性质和法律评价，在制度设计时，忽视了对犯罪人隐私权的保护，混淆了规范性评价和非规范性评价各自的特征和功能，使刑事裁判文书公开的正当性出现了欠缺，不仅削弱了刑事裁判文书公开应有的促进司法完善的效果，而且成为未来的中国犯罪记录制度建构的重大阻碍，成为刑事法治完善进程中的不和谐因素。尽快对当前刑事裁判文书网络化公开的改革举措进行调整，在公布的刑事裁判文书中隐匿犯罪人的姓名，并以此为契机，推动中国犯罪记录制度的建构，是未来司法改革完善的重要工作。

关键词：司法改革；刑事裁判文书；实名公开；隐私权；犯罪记录

冲突与融合：民事二审审理方式实践运行与规则预设的检视和改造

李承运(1. 中国人民大学 法学院,北京 100872；2. 北京市第一中级人民法院，北京 100040)

摘要：我国《民事诉讼法》立法上坚持二审以“开庭审理为原则，以不开庭审理为例外”为基本取向，但多年来二审审理的实践选择却并未遵循立法预设的路径，甚至呈现一定程度的背离与冲突。随着司法绩效考核体系的建立和新《民事诉讼法》的出台，二审开庭得到强化，从表面上看实现了实践向理论的回归，但数据的背后却暗含着对开庭方式的异化和扭曲。面对复杂的司法现状，我们不能简单地做出价值判断，而应对实践与规则各自做出检视和反思，通过理念对接和程序改造消弭冲突的进路，实现多元司法价值的平衡与共存。

关键词：二审审理方式；审判公正；审判效率