试论离婚损害赔偿制度应取代照顾无过错方原则
关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）（草稿）
第六条 【条文主旨】对“忠诚协议”效力的认定
离婚时夫妻一方以婚前或婚后双方签订的“忠诚协议”主张权利的，人民法院经审查认为该协议系自愿签订且不违反法律、法规的禁止性规定的，应当予以支持。
附：《中华人民共和国民法通则》第五十五条 民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）（征求意见稿）
第四条 【条文主旨】对“忠诚协议”纠纷的处理
夫妻一方以婚前或婚后双方所签订的相互忠实、违反予以赔偿的财产性协议主张权利的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
（另一种意见：删除该条）
附：婚姻法第四条 夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。
“最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问 题的解释（三） （征求意见稿）专家论证会”纪要（节选）
来源：西南政法大学外国家庭法及妇女理论研究中心 整理人：罗杰
http://www.swupl.edu.cn/mweb/wgjtf/content.asp?cid=821305199&id=959379247
第四，“第四条对‘忠诚协议’纠纷的处理”。
上海市高级人民法院民一庭民事法律适用问答选登（二）
（资料来源《民事审判指导与参考》总第19期，中华人民共和国最高人民法院民一庭编，法律出版社2004年11月出版）
问题2：夫妻在婚前或婚后所签订的一方应当对另一方忠实，不得有婚外情，如有违反，违反的一方应当支付违约金或赔偿损失的约定，是否具有可诉性，法院应否支持当事人的诉请?
答：《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。所以，经高院审委会讨沦，已明确，(1)严格执行最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》的规定，对当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。(2)对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。(3)除婚姻法第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院对此诉请不予处理。(4)之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。
江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》及司法解释若干问题的讨论纪要 (征求意见稿） 二00五年十月十七日
三、【关于夫妻忠诚协议的认定】
男女双方订立“忠诚协议”，约定一方违反忠诚约定，应当向对方支付一定数量的违约金。如一方违反忠诚的约定，无论对方是单独起诉或在离婚诉讼中主张对方按“忠诚协议”的约定支付违约金的，人民法院不应予支持。如果一方违反忠诚协议，符合婚姻法规定的“有配偶者与他人同居”情形，当事人可以据此请求离婚损害赔偿。
另一种意见认为，夫妻相互忠诚虽为道德上的义务，根据法律规定，当事人根据婚姻法第四条的规定起诉一方违反忠诚义务的，人民法院不予受理。但在双方将此义务作为约定义务时，如一方违反，另一方要求对方承担违约责任的，应予支持，以倡导诚实守信的社会风气。
律师视点：
试论离婚损害赔偿制度应取代照顾无过错方原则
古晓丹律师 北京市岳成律师事务所
转帖自古晓丹律师的“碧海青天”博客 http://blog.sina.com.cn/guxiaodanlawyer
【摘要】在分割夫妻共同财产时，照顾无过错方原则和离婚损害赔偿制度两者关系如何，该如何适用？司法实践中法院的做法不一而足。本文试从分析过错的涵义入手，探讨两者的关系问题，认为过错应主要指违反夫妻贞操义务，发生婚外性行为，扩大离婚损害赔偿的法定过错后，离婚损害赔偿制度完全可以取代无过错方原则。
【关键词】过错 离婚损害赔偿 照顾无过错方
1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚呢案件处理财产分割的若干具体意见》（以下简称《分割意见》）第一次明确地将“照顾无过错方”作为分割财产的基本原则提出。
一、引例
律师代理涉及“过错”的离婚案件中也存在同样的困扰，到底什么是“过错”？分割财产时如何应“照顾”？离婚损害赔偿制度的确立是不是意味着“照顾无过错”原则的废止？如果不是，两者如何适用，是分别适用还是可以并用？
我最近代理的一起案件中就涉及到这方面的问题，许某以刘某有婚外情为由请求法院判决离婚，依法分割夫妻共同财产，并支付精神抚慰金10000元。一审法院经庭审，以照片、手机通话详单、物业出具的共同居住证明、证人证言等证据认定刘某“与异***往过密”，违反了互相忠实原则，故在分割双方共同财产时，依法对不忠实一方在分割时酌情予以不分或者少分，并支持了原告的精神损害抚慰金的诉讼请求。该案同时适用了“照顾无过错方”和离婚损害赔偿。姑且不论“与异***往过密”是否能构成对夫妻忠实义务的违反，一审判决尚存在逻辑上的悖论：一认定“与异***往过密”就不能支持精神损害赔偿，更无法同时适用上述两个处罚原则；二是支持精神损害赔偿就只能以刘某与她人“同居”为由，而不能认定为“与异***往过密”。事实上，本案原告所出示的证据或可证明被告有“婚外情”，但证明不了同居关系的存在，法院欲支持原告精神损害赔偿，又无法律依据，就只好生造出了这么个“与异***往过密”模棱两可的词儿。这种情况并非个案，司法实践中，离婚损害赔偿所规定的法定事由“同居”比较难以举证，但“婚外情”的证明就相对容易，此种情形下，法官想支持精神损害赔偿又难以认定“同居”就只好造出了类似于“婚外情”、“婚外恋”、“与异***往过密”、“与异性来往密切”、“不正当男女关系”等五花八门的非法律术语。近日东莞中院关于“忠诚协议”的判决也属此类情况。此类判决带来的后果是，当事人缠诉，而法院要么继续维持没有法律依据的原判，要么因认定不了同居关系撤销离婚损害赔偿，这样，离婚损害赔偿制度因为证据原因形同虚设。出现这种情况的原因，一是法院没有依法判决，但更深层次上恐怕还是立法层面的问题。另外，即使认定了重婚、同居，照顾无过错方和离婚损害赔偿是否能够同时适用。如果同时适用，对同一过错，对过错方既少分财产又处以离婚损害赔偿是否恰当？
二、过错的涵义
这起案例，触及了两个核心问题， “过错”的认定及上述两个原则的关系问题。谈到过错，首要的一个问题是我们要在一个什么样的法律范畴里讨论“过错”。是违反夫妻忠实义务中的“过错”，还是指“照顾无过错方”中的过错，还是离婚损害赔偿中的过错？或者说违反夫妻忠实义务和“照顾无过错方”及“离婚损害赔偿”中的过错情形内涵外延是否一致？从法律地位和效力等级上看，夫妻忠实义务规定于婚姻法的原则部分，而“照顾无过错方原则”是规定在司法解释的原则部分，因此，违反夫妻忠实义务所指的“过错”的内涵与外延应大于离婚损害赔偿的过错法定情形，而应与“照顾无过错方”中的过错一致。
在明确这个前提后，我们进一步需要明确的是一个核心问题，违反夫妻忠实义务或者“照顾无过错方”中的“过错”到底如何认定。这是一个复杂的问题，需要从一夫一妻制度的形成说起。恩格斯说：“根据历史唯物主义观点，历史中的决定性因素，归根结蒂是直接生活的生产和再生产。但是，生产本身又有两种，一方面是生活资料即食物、衣服、住房以及为此所必须的工具的生活生产；另一方面是人类自身的生产，即种的繁衍。一定历史时代和一定地区内的生活于其下的社会制度，受着两种生产的制约：一方面受劳动发展的阶段的制约，另一方面受家庭发展的阶段的制约。”[i]在人类再生产这个历史任务方面，一夫一妻制度，无论如何，在保证种的繁衍优化以及培育方面有着不可替代的作用。“迄今为止婚姻家庭在我国社会中仍然承担着人类自身生产和再生产的社会功能。家庭是社会的细胞，对婚姻家庭的社会管理属于对社会基础部位的建构，十分重要。就目前来看，人类在长期的社会实践中创造的一夫一妻制的婚姻家庭制度，是有利于家庭功能的正常发挥，有利于人类自身的生产和再生产，有利于人种传递的。”[ii]我国著名社会学家费孝通先生在论及婚姻的意义时明确指出：“婚姻是人为的仪式，用以结合男女为夫妇，在社会公认之下，约定以永久共处的方式来共同担负抚育子女的责任”。 “我们似乎不应把限制两性关系视作婚姻的基本意义。婚姻之外的两性关系之所以受限制，还是因为要维持和保证对儿女的长期抚育作用，有必要防止发生破坏婚姻关系稳定的因素”。[iii]因此，法律对造成婚姻关系破裂的婚外两性关系予以规制，其意义不仅在于社会的稳定和谐，更在于一夫一妻制对于社会再生产的重要意义。法律是最低的道德规范，并不是对所有的婚外两性关系都要限制，而只限制对于保障社会再生产有意义的两性关系，即夫妻之间的稳定的性关系。因此，法律规定的 “夫妻忠实义务”主要是指夫妻的贞操义务，即专一的夫妻性生活义务。过错也应指违反夫妻贞操义务，与婚外第三人发生了性行为。到底婚外性行为是否是导致夫妻感情破裂的主要原因则可由法官“自由心证”。
三、离婚损害赔偿制度应取代照顾无过错方原则
在明确了婚姻法所应规制的“过错”涵义的基础上，我们继续来探讨照顾无过错方和离婚损害赔偿制度两者的关系问题。首先，照顾无过错方原则与离婚损害赔偿制度是不同的：第一，离婚损害赔偿适用的范围有限，而照顾无过错范围较大；第二，离婚损害赔偿范围大于照顾无过错方，离婚损害赔偿不仅包括物质损害赔偿还包括精神损害赔偿，物质损害赔偿部分不止局限于夫妻共同财产；第三，离婚损害赔偿诉讼救济的力度大。[iv]
其次，既然两项制度特点不同，对同一过错是否可以同时并用这两项制度？有学者认为，两者是可以同时并用的，理由在于离婚损害的法定情形不足以涵盖现实婚姻家庭关系中所有较严重的过错行为，例如有配偶者同他人长期通奸以及通奸生子的行为，为了充分保护无过错方的权益，坚持照顾无过错方的原则，可以“赔偿之所遗，照顾之所补”。[v]还有学者认为，除了上述原因，由于证据制度束缚，法院最终支持受害方获得赔偿的案例极少，我国离婚损害赔偿制度实施不力，更需要“照顾无过错方原则”的补充。[vi]
笔者认为，离婚损害赔偿制度足以取代照顾无过错方原则，没有必要同时适用。第一，从两者所要规制的事实基础来看，离婚损害赔偿制度和照顾无过错原则所要规制的都是因婚姻过错给婚姻关系造成的损害事实，两者随要规制的法律对象趋同。
第二，从赔偿的经济基础来看，照顾无过错方要分割的是夫妻共同财产，而夫妻共同财产形成的基础是夫妻婚姻存续期间对于财产的共同努力，财产用途则是夫妻共同生活（物质基础）；而离婚损害赔偿的过错，不仅基于物质还有人身信任（包括精神信任、身体信任以及共同抚育后代的信任），因此，婚姻过错所依据的不应只局限与夫妻共同财产，还应扩大到过错方的个人财产。但赔偿数额应视过错方的具体情况予以酌定，如近日东莞市第三法院将忠诚协议中150万元的赔偿额调整至10万元，河南郑州高新区法院对忠诚协议中30万元的赔偿数额的支持即为适例。
第三，从功能上看，离婚损害赔偿“主要具有三方面的功能：一是填补损害。通过补偿损失，是受到损害的权益得到救济和恢复。二是精神抚慰。精神损害赔偿之慰抚金，是一种特殊赔偿金，兼具经济补偿和精神慰抚双重功能……三是制裁、预防违法行为。”[vii]另有专家学者认为，离婚损害赔偿，除上述功能外，“对于单亲家庭的生活保障，特别是子女的健康成长，会起到积极作用。”[viii]“也可以在一定程度上消除离婚双方特别是经济上处于劣势一方的后顾之忧”。[ix]赔偿之抚慰金不仅涵盖了照顾无过错方原则，还有进一步的惩戒功能。离婚损害赔偿不会限制离婚自由，如前所述，法律所要规制的是违反了夫妻忠实义务，对于精神出轨或者说是虽有婚外恋情形但未臻违反贞操义务的情况，不会受到法律的处罚。反过来说，我们不能为了避免限制离婚自由而放任有过错者自由离婚，这同样是对无过错方的一种不公平。
第四，从社会作用来看，离婚损害赔偿制度比照顾无过错方更为显著。一是立法意图明确，而当事人更为明确，在我们接待的大量咨询和案件中，无过错当事人说到最多的话就是“他（她）这么做我能不能得到赔偿”，可见在当事人心里婚外情是过错，而过错就应得到赔偿，离婚损害的惩戒效果亦能起到更明确的指引、评价和教育作用。
第五，从立法目的来看，离婚损害赔偿比照顾无过错方更能达到立法意图。离婚损害赔偿不仅能填补婚姻所受损害，亦能比照顾无过错方起到更好的警示作用。
第六，从世界各国的立法状况看，对于婚姻中的过错普遍规定了离婚损害赔偿制度，而无照顾无过错方的提法。另外，确立离婚损害赔偿制度，还可为将来向婚外过错方提起损害赔偿请求留下立法空间。
第七，对同一过错进行两次处罚，有苛之过严的嫌疑，过于严格的离婚制度才真正限制了离婚自由。
综上，离婚损害赔偿和照顾无过错方所要规制的是同一“法律事实”即婚姻过错，而离婚损害赔偿不仅可以涵盖照顾无过错方，还能起到很好的惩戒作用。但因为立法问题，过于限定离婚损害赔偿的过错情形，使得离婚损害赔偿因为证据原因形同虚设，也加大了法官判决的随意性，削弱了法律的权威性。因此，笔者认为，在废除照顾无过错方原则的同时应扩大离婚损害赔偿的过错范围，离婚损害赔偿关于婚外情的过错应等同于“违反夫妻忠实义务”的过错范围，即发生婚外性行为，且婚外行为是导致婚姻破裂的主要原因，这样既可以使得离婚损害赔偿制度不再因立法原因和证据原因而形同虚设，亦可使法院有法可依；赔偿范围不再局限于夫妻共同财产，可以更好地保护无过错方的合法权益；也解决了离婚诉讼时，忠诚协议在合同法与婚姻法之间的尴尬处境。
四、相关判例
如果按照以上的立法思路，本文开头的引例可以得到很好的解决。法院依据证据认定刘某有婚外情后，可以直接判决刘某进行离婚损害赔偿，无需扭捏作态，生造词汇。笔者再以近日东莞中院和河南郑州高新区法院的两个关于“忠诚协议”的判决来作为本文的例证。东莞中院认为，“而根据洪某与钱某邮件内容，洪某为钱某办理私人电话业务，以及洪某汇款给钱某的事实，足以认定洪某存在婚外恋的事实。”本案中，东莞中院所依据的证据和本文的引例一样，证据足以证明洪某有婚外恋而无法证明重婚同居事实的存在，但法院进一步认为“洪某违反了《协议书》的约定，存在婚外情这一过错行为导致了双方夫妻感情破裂”，但“魏某根据按协议书要求洪某支付150万元精神损害赔偿的请求超出了洪某的经济能力。因此，洪某支付魏某精神损害赔偿10万元”。法院的这份判决有两点应引起注意，一是婚外情这一过错是导致双方夫妻感情破裂的主因，因此支持了精神损害赔偿；二是对于忠诚协议中畸高的赔偿数额进行了调整。而河南高新区的判决更明确了其认定离婚损害赔偿的依据是“王志奇与第三者发生性关系，具有明显过错。”非常明显，河南高新区的这份判决没有遮遮掩掩，直截了当地将婚外性行为认定为婚姻中的过错，甚至是离婚损害赔偿的过错原因。
五、结语
综上，笔者认为在废除照顾无过错方原则的同时，扩大离婚损害赔偿制度的适用范围，不仅可以取代照顾无过错方原则，亦可以弥补离婚损害制度现有的缺憾。
[1]恩格斯：《马克思恩格斯选集》，人民出版社，1972年版第4卷第2页。
[1]潘允康：《婚姻家庭的社会管理——纪念中华人民共和国婚姻法颁布实施60周年》，全国婚姻家庭研讨会暨纪念新中国首部婚姻法颁布60周年大会优秀论文。
[1] 费孝通：《乡土中国生育制度》，第124、125页，北京大学出版社，1998。
[1] 杨云芝：《离婚损害赔偿制度与照顾无过错方原则之思考》，《渤海大学学报（哲学社会科学版）》第27卷第6期，第66、67页，2005年11月。
[1] 同上。
[1] 裴桦：《夫妻共同财产制研究》第326页，法律出版社，2009年4月第1版。
[1] 陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》，第375页，群众出版社，2010年1月第一版。
[1] 巫昌祯：《我与婚姻法》，第37页，北京：法律出版社，2001年6月第1版。
[1] 张晓远:《论离婚过错赔偿制度》，中国法学会婚姻法学研究会2001年年会交流论文。
[i]恩格斯：《马克思恩格斯选集》，人民出版社，1972年版第4卷第2页。
[ii]潘允康：《婚姻家庭的社会管理——纪念中华人民共和国婚姻法颁布实施60周年》，全国婚姻家庭研讨会暨纪念新中国首部婚姻法颁布60周年大会优秀论文。
[iii] 费孝通：《乡土中国生育制度》，第124、125页，北京大学出版社，1998。
[iv] 杨云芝：《离婚损害赔偿制度与照顾无过错方原则之思考》，《渤海大学学报（哲学社会科学版）》第27卷第6期，第66、67页，2005年11月。
[v] 同上。
[vi] 裴桦：《夫妻共同财产制研究》第326页，法律出版社，2009年4月第1版。
[vii] 陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》，第375页，群众出版社，2010年1月第一版。
[viii] 巫昌祯：《我与婚姻法》，第37页，北京：法律出版社，2001年6月第1版。
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