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　　导入案例（上海市法院真实案例）

　　李某（男）与张某（女）原系夫妻，于2000年7月17日登记结婚，2006年1月7日生育一子李某某，2010年1月27日协议离婚。离婚时双方约定孩子由张某抚养，李某每月支付抚养费1000元。当时考虑到孩子的居住问题，离婚时李某同意放弃双方共有的房屋所有权。2010年8月张某出售该房屋，得房款114万元，但仅向李某支付了25万元。2011年5月11日，李某带孩子做亲子鉴定，结果发现疼爱了6年的孩子竟非其亲生。故李某于2011年6月诉至法院，要求法院：（1）确认双方离婚时的财产分割协议无效；（2）对原婚姻关系存续期间共有的房屋出售款，按原告55%、被告45%的比例重新分割，由被告支付原告差额377 000元；（3）被告赔偿原告因没有义务抚养孩子所支出的抚养费64 000元，并赔偿精神抚慰金10万元。

　　法院经审理后认为男女双方协议离婚对财产分割问题反悔，要求损害赔偿的起诉应在1年内进行，该1年为不变期间，故原告要求确认离婚协议财产内容无效及精神损害赔偿之诉讼请求，本原不予支持。因孩子系被告违反夫妻忠实义务与他人所生，故原告要求被告支付其对孩子抚养费用之诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第39条第1款，最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第9条第1款、第27条之规定，于2011年10月法院作出如下判决：（1）被告于判决生效之日起10日内支付原告抚养费人民币64 000元；（2）驳回原告的其他诉讼请求。

　　一、问题的提出

　　1.李某请求法院确认双方离婚时的财产分割协议无效的诉讼请求不能得到法院的支持。我国《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”我国《婚姻法司法解释二》第9条规定：“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当驳回当事人的诉讼请求。”在本案中，李某与张某于2010年1月27日协议离婚，但是李某于2011年6月才就财产分割问题反悔向人民法院提起诉讼。依照上述规定，李某应当知道自己的诉讼请求已经超过了《婚姻法司法解释二》规定的一年不变期间，不会得到法院的支持。由于无效的民事行为自始无效、当然无效、确定无效，不受诉讼时效的限制，因此其改变诉讼策略，请求法院确认双方的财产分割协议无效。但是，双方订立的财产分割协议并不符合我国《合同法》第52条规定的情形，并非无效。

　　2.《婚姻法司法解释二》第9条中的1年是除斥期间。在该司法解释起草的过程中，有关该问题曾引起很大的争论：一种观点认为，一年的时间本来不长，如果再规定为不变期间，不允许中止、中断和延长，不利于保护当事人的合法权益，。《合同法》第55条关于撤销权的规定是一年而且是从知道或者应当知道撤销事由时起算。现在的规定与《合同法》不符。[1] 另外一种观点认为，规定一年的不变期间是必要的也是可行的，因为涉及婚姻家庭领域的一些协议之所以具有特殊性，是受影响最大的可能是在婚姻关系中处于弱势地位的妇女因为其所涉及的法律关系与人们的身份权及其相关利益有着密切的关系。男女双方离婚以后，各方都可能很快再次结婚，组建新的家庭。如果将允许登记离婚的男女因对原来签订的有关财产分割协议反悔而起诉的时间规定得过长，则会使因离婚而发生变动的财产所有权长期处于不确定状态，受影响的往往不仅仅是离婚男女双方当事人和他们的子女及各自再次组成的家庭，甚至可能包括其参与投资经营的企业、与之进行交易的其他民事主体。因此，使因婚姻关系变动而受到影响的财产关系尽早得到稳定，是制定《婚姻法司法解释二》时不可不虑及的问题。[2] 最高院采纳了第二种意见。最高人民法院民事审判第一庭在其编著的《婚姻法司法解释二的理解与适用》中指出：《婚姻法司法解释二》第9条中的“一年”应当理解为不变期间，即这一年是不得中止、中断和延长的。[3] 即该1年是除斥期间。

　　3.该1年除斥期间的司法解释与离婚案件司法实践的冲突。离婚财产分割协议是指夫妻双方在婚姻关系存续期间达成的以离婚法律事实出现为条件的财产分割协议。这种协议可以表现为单纯以财产分割为内容，也可以与子女抚养混合在一起。[4] 育有孩子的夫妻在协议离婚时，其达成财产分割协议时必然受孩子的影响，不抚养孩子的一方必然会考虑到孩子以后的生活条件，对抚养孩子的一方有所让步。其所达成的有关协议除另有约定外，应推定为以孩子与不抚养孩子的一方尤其是男方具有亲子关系为前提。这是因为我们中国自古以来就有传宗接代的思想，正所谓“不孝有三，无后为大”，无法生育或者没有生育男丁的夫妇甚至通过养子、过继、暂时的改系等续绝制度保障自己的财产在自己的家族内传承。费孝通先生曾在《生育制度》中道：生育制度是种族绵续的保障。现在各国都把在婚内出生的孩子主动推定为与男方具有亲子关系，作为私主体的个人受此影响也把在婚姻关系存续期间内出生的孩子视为与自己具有亲子关系。但是，在任何社会都不能杜绝如本案中张某那样女方对婚姻不忠实的行为，而男方可能对此不忠行为较难察觉，尤其是在一夜情等对婚姻不忠实行为持续时间较短的情况下。既然对配偶的出轨行为较难察觉，那么在离婚时知晓孩子与自己不具有亲子关系的概率就更低了，而且离婚后孩子归对方抚养，对此事实的知晓就须更长的时间，甚至终生都不可能知晓。显然，在此情况下，最高人民法院《婚姻法司法解释二》1年除斥期间的规定不能保护此部分人的利益，我们不得不对此提出质疑。

　　二、最高人民法院将撤销权人行使权利的期间限定在“一年”内不甚合理

　　最高人民法院将当事人对离婚财产分割协议的撤销权的行使限定在协议离婚后1年以内，且不得中止、中断、延长不甚合理，理由如下：

　　1．最高人民法院的此举有违立法的原则。我国关于除斥期间的规定始于《民通意见》。1986年的《民法通则》仅仅规定了诉讼时效，1988年的《民通意见》第73条第2款规定：“可变更或可撤销的民事行为，自行为成立之日起超过一年，当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。”1999年《合同法》第55条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”《民法通则》未就民事行为的撤销权或变更权设定除斥期间的限制，从历史解释的角度来看，其原因可溯及新中国第一批民法典草案，即1955年10月5日的《民法总则草稿》和10月24日的《民法典（第二次草稿）》。两个草案均在“法律行为”一章，规定了无效的法律行为和由法院确认（宣告）无效的法律行为。由条文表述来看，后者为我们现在所称的可撤销（或相对无效）法律行为之肇始，应无疑义。对于这种由法院确认（宣告）无效的法律行为，两草案未就当事人的申请作除斥期间之限制，而在紧接其后的“诉讼期间的效力”或“诉讼的时间效力”一章，有诉讼时效之规定。这意味着申请法院确认（或宣告）法律行为无效受诉讼时效制度的约束。1981年4月10日由全国人大常委会法制委员会民法起草小组拟就的《中华人民共和国民法草案（征求意见二稿）》，在第38条第1款和第2款规定：一方采取欺骗、威吓、强迫命令、乘人急需、与他人恶意串通的手段，使对方违背本人意志实施的法律行为，以及因重大误解而实施的法律行为，受害方或误解的一方有权撤销。[5] 该规定一改此前“向人民法院请求确认（宣告）无效”的方案，撤销权至少在文义上具有了形成权的性质，顺理成章的是，诉讼时效制度对其无适用余地。后来的民事立法，又回到原苏俄式轨道：宣布无效或请求撤销须以起诉的方式为之，而诉讼当受诉讼时效的限制。在《民法通则》的制定过程中，亦未见对此问题展开进一步讨论。据此，从历史解释的角度来看，《民法通则》中的立法者意图甚为明显：请求人民法院或仲裁机构撤销或变更民事行为的[6]，须受诉讼时效的限制。《民法通则》于1986年4月获得通过后，一些学者开始探讨民事行为撤销的期间限制问题。在成稿于1986年12月的《民法新论》一书中，所引部分之执笔者王利明教授认为，“如果撤销权人长期不行使其权利，不主张撤销，在民事行为已经生效后的很长时间再提出撤销，则会使一些民事行为的效力长期处于不稳定状况，而不利于社会经济秩序的稳定”，参酌各国立法例，撤销权必须在规定的期限内行使，超期则消灭，而我国《民法通则》未对此作出明确规定，需由立法机关作出具体规定。[7]也许是受到学界此种新观点的影响，最高人民法院审判委员会于1988年1月通过的《民通意见》在第73条第2款确立了此后被学界通称为除斥期间的1年请求期限。最高人民法院的这一规定，表面上明确了撤销或变更权的行使期限，实质上已改变《民法通则》的立法意图，成功实现了“暗度陈仓”。可以说，该解释已经超越全国人大常委会在1981年6月10日《关于加强法律解释工作的决议》中授予最高人民法院的法律解释权限，事实上具有了立法的性质。

　　2.最高人民法院的此规定有违民法的基本原则。从上述最高院所采纳的观点来看，其衡量了多方的利益，包括撤销权人、对方当事人以及社会公共利益（社会关系的稳定）。

　　（1）其将天平倾向于对方当事人有违民法的公平正义原则。在离婚财产分割协议的订立、变更、撤销关系中，涉及的仅仅是撤销权人和对方当事人的财产利益。在财产关系中，双方是平等的主体，法律应当给予平等的保护。《婚姻法司法解释二》将对离婚财产分割协议撤销权的行使限定在“一年”内，显然是过于急切的想让对方当事人获得的财产稳定下来。若是撤销权人已经知道或者应当知道自己的权利受到损害而其在一年内不行使权利，则赋予其更长的权利行使期间也无意义。但是，在实践中，有许多类似本案的一些情况，即在双方协议离婚时，约定孩子由女方抚养，男方考虑到孩子的利益，在分割夫妻共同财产时会作出一些让步，让抚养孩子的女方多分或者自己完全放弃财产分割。很明显，男方在作出让步或者放弃财产分割的意思表示时推定孩子就是自己的亲生孩子，否则，在重视血缘关系的我国，很少有男方如此慷慨。但是，孩子是否是自己亲生，在短时间内是很难发现的。《婚姻法司法解释二》将撤销离婚财产分割协议的时间限制在双方协议离婚后一年内，显然对这部分群体缺乏保护，而且让对婚姻不忠的女方获得了更多的利益，有违公平原则。

　　（2）其为了社会公共利益而放弃对撤销权人的长久保护，有违民法以权利为本位的本质。关于我国民法的本位，学者们认识不一：有的认为，民法的重要内容就是规定和保障民事主体的民事权利，其一切制度都是以权利为轴心建立起来的，因而我国民法应实行权利本位。[8]有的认为，权利本位作为资本主义发展初期特定社会条件的产物，既不符合社会化商品经济条件，也不可能适应中国旨在建立并完善社会主义公有制的实际。权利本位已经完成历史使命而寿终正寝了。我国民法不能再坚持权利本位，而应当把社会利益作为我国民法的恰当本位。[9]有的则认为，鉴于我国的国情，我国民法应采权利本位与社会本位相结合的原则，以权利本位为主，以社会本位为辅。[10]民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律，保护的应当是私人之间的利益，对于社会公共利益不应过多的关注。况且，权利本位应与义务本位相对应，个人本位与社会本位相对应，权利本位与社会本位相结合，有违法律的逻辑。因此，我国的民法应以权利为本位。既然是坚持权利本位原则，就不能为了一般的社会公共利益而损害权利人的合法权益。

　　三、结论

　　在我国，育有子女的夫妻的离婚财产分割协议大多与子女抚养混合在一起。在订立此类财产分割协议时男方对抚养子女的女方在财产上作出让步的前提是自己与该子女之间具有亲子关系。但是，孩子与其不具有亲子关系的事实很少能在协议离婚后一年以内被发现。除斥期间是为了督促权利人及时行使权利，以使形成的法律关系尽早得到稳定。其不保护“躺在权利上睡觉的人”是完全符合社会正义的，但是，我国《婚姻法司法解释二》把男方行使该权利的时间限定在双方协议离婚后一年以内，对于权利的起算点的规定过于机械，在这段时间内男方甚至都不知道自己有撤销权，其并非“躺在权利上睡觉的人”。在离婚时，女方并没有因自己的过错而受到惩罚，相反却因此过错多分得了夫妻共同财产，作为受害方的男方若在1年后才发现因女方对婚姻不忠实的行为所生育的子女与自己没有亲子关系，但由于受《婚姻法司法解释二》第9条1年除斥期间的规定，其权利得不到救济，这明显违背了社会的公平正义。因此，在我国现有的有关时效制度的规定之下，最高人民法院应保持该司法解释与《合同法》的统一，应当规定：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权时，撤销权人的撤销权消灭。

　　【1】最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社，第88页。

　　【2】同上。

　　【3】最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释(二)的理解与适用》，人民法院出版社，第82页。

　　【4】奚晓明主编，最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释三理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第210页。

　　【5】参见何勤华等编：《新中国民法典草案总览》（下卷），法律出版社2003年版，第442页。

　　【6】《民法通则》之前的各民法典草案，均使用“法律行为”一词，特此说明。

　　【7】参见王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1987年版，第400页。

　　【8】彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2002年版，第23页；刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第38页。

　　【9】史际春：“由民法看法本位”，载《法律学习与研究》1992年第1期。

　　【10】梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第34至38页。