法律法规

2015年1月9日 公证人  作者：青岛市市中公证处 张红光

【摘要】“继承权”及其行使是继承法律制度的核心命题，对其所作之解读直接关系到继承法的明确性、统一性的实现，但长期以来我国法学理论和司法认知对此均莫衷一是，导致就同样的案情法律适用的结果南辕北辙。本文立足于现行法律的规定，自法律解释学的视野进行论证，力图厘清这一久困之惑。

【关键词】继承  财产权  继承权    行为  法律解释 

对于继承权的性质，各国民法主要有三种观点，即物权说、债权说和独立民事权利说 。我国《民法通则》把继承权列为“与财产所有权有关的财产权” ，我国的继承立法实际上采德国式的法典主义 ；对此之解读，除少数学者如谢怀栻教授认为继承权是亲属权 、张俊浩教授认为继承权是身份权 、张玉敏教授认为继承权是一种资格或法律地位 外，大多数学者普遍认为我国立法视继承权为一项独立的民事权利 。继承权以被继承人的死亡时间为隔点分为“继承期待权”与“继承既得权” ，通说认为继承既得权“是民法上一种与物权、债权、知识产权等相并列的特殊财产权” ，史尚宽先生将该特殊性表述为“继承权为亲属关系上之财产权” 。

民法上的继承在学理上有名词与动词之分，作为名词，“继承是指将死者生前的权利义务移转归他人所有的法律制度” ；作为动词，“继承是指继承人承接死者财产权利义务的有法律意义的动作或行为” 。王泽鉴教授、彭诚信教授和施启扬先生将动态的继承名之曰“继承行为” ，史尚宽先生名之曰“继承法上之行为” ，多数学者无统一称谓而将之分解为“放弃继承”、“接受继承”等具体行为；张俊浩教授和施启扬先生认为其系法律行为中的“身份行为” ，郭明瑞教授、房绍坤教授似认为其系法律行为中的“财产行为” ，多数学者则只是将其中的某些具体行为如接受继承、放弃继承等称为“财产法律行为” 而不对其整体予以归类。

继承权的实现需要继承权的行使，继承权的行使就是动态的“继承”之主干，“包括继承选择权的行使和接受继承后对遗产管理权和遗产分割权的行使” 。既然继承既得权是独立的、特殊的“亲属关系上之财产权”，而大陆法系国家及我国的立法与学理又几乎无一例外的将“继承”视为“非基于法律行为”而取得物权的原因 ，那么关于继承权的行使主体、继承权的行使是否适用民法总则法律行为制度的规定等问题从宏观上看一目了然，但在其与《婚姻法》的对接领域，我国学理和司法认知却存在着令人费解的尖锐对立 ，导致同样的案情法律适用的结果常常是南辕北辙 ，严重损害了法的确定性和统一性。笔者不揣愚昧,狗尾续貂求诸方家，祈有助于清视清听。

一、法律行为理论的视野

德国法学家萨维尼在理论上首次系统地使用了法律关系的概念，但他认为的法律关系，是指由法律规定的人与人之间的关系 ；及至现在，有学者又将之扩展到了法律规定的人与权利标的（物或权利）之间的关系 ；更有甚者，以法律关系统指人类社会生活关系中受法律所支配的各种关系 ；但也有学者持传统观点 。

（一）法律调整方式

民事法律关系为法律关系的一种。全部民事法律关系可以分为两部分：其中一部分法律关系的要素可以直接通过权利义务法定方式规定，并直接根据法律规范所要求的法律事实转变为主观权利和义务；而另一部分法律关系的要素则不能通过权利义务法定方式加以规定，此类法律关系的要素在“客观法” 中没有确切的映像，非经当事人意思表示不能确定其主观权利义务的内容，需要求助于法律行为制度。这两种法律关系的法律调整方式分别称为“法定主义方式”和“法律行为方式”。

法定主义方式和法律行为方式各自适用的范围是有限的：首先，在权利义务内容具有概括性和普遍性的法律关系范围内，通过法定主义方式规定其具体内容；在权利义务内容具有个别性和非普遍性的法律关系范围内，则通过法律行为方式确定其具体内容。其次，在权利义务主体与法定事件或事实行为直接牵连的法律关系范围内，通过法定主义方式确定其主体；而在主体与法定事件或事实行为无牵连性的法律关系范围内，则通过法律行为使之确定化。再次，在权利义务客体范围依据法定事件或事实行为可直接特定化的法律关系中，通过法定主义方式规定其客体；在权利义务客体范围依客观法律事实不可能特定化的法律关系中，则通过法律行为明确其范围。最后，在法定主义方式不能充分合理地概括法律关系诸要素的范围内，法律行为方式可与之并存，起到辅助性的法律调整作用。从现代民法的发展来看，法定主义调整方式与法律行为方式不仅有各自的必要调整范围，而且有并存调整的领域且愈益扩大之。

（二）法律行为概述

民事法律关系并不能无缘无故的发生、变更或消灭，须有一定的原因，导致民事法律关系变动的原因，称为法律事实。所谓法律事实，是指符合法律规定，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。法律事实分为两大类，即自然事实和人的行为。民法上所称的自然事实，指人的行为之外的，能够引起民事法律关系发生、变更或消灭的一切客观情况。自然事实又分为状态和事件，状态指某种客观情况的持续；事件指某种客观情况的发生。

法律上所称人的行为，指人有意识的活动。民法上的行为，可分为合法行为、违法行为和其他行为。其中合法行为又包括法律行为、准法律行为和事实行为。法律行为是指以发生私法上效果的意思表示为要素的一种法律事实。法律行为概念是大陆法系尤其是德国法系中的基本概念，正是由于这一概念，决定了日本、韩国、我国大陆及台湾地区属于大陆法系中的德国法系。事实行为是指基于某种事实之状态或经过，发生法律所特别规定的效力之行为。事实行为，亦称非表示行为，不以表现内心的意思为必要，其法律效果亦不取决于行为人的意思。

按照产生法律后果所需要法律事实的数量，法律事实可分为单一的法律事实和由足够法律事实所组成的系统，即事实构成。单一的法律事实说明法律后果的产生要求有单一的现象出现，但有些法律关系则必须具备两个或两个以上的法律事实，在这些法律事实之间形成了一个法律事实的系统——事实构成 。

（三）继承法之调整方式

“自从斯多噶学派提出世界法这一古老的理想以来，世界法一直是人类美好的追求。今天，它几已成为法学家的共识” 。法的世界化运动的发展，在国际法领域和商法领域已经取得了卓越的成就，即便是在继承法领域，也历经“祭司继承、身份继承而进于今日之单纯的财产继承” ，但继承法因与一国的“政治、法律、道德、文艺、宗教、风俗习惯都有密切联系” ，“受到本国固有的法惯例、宗教等的影响，以各自独特的法文化为基础而形成” ，故受到强烈的“文化制约” ，其全球范围内的一体化在相当长的一段时间内尚不可能，即便是在同源同种的欧盟，其正在制定中的统一的《欧洲民法典》亦不包括继承法 。在这一点上，历史法学派关于法律的“决定性因素是习俗和习惯” 、自然法学派“法律制定必须完全符合道德的倾向” 的观点实值赞同。

“习惯是一种不仅古老而且也最普遍的法律渊源：它规定了因为经常的遵守而成为习惯性的行为，并宣布对背离行为的制裁” ，“习惯是一个最重要的法律渊源，它对现代法律制度的意义难以言尽”  。中国的家庭制度是中国传统的核心部分，而家庭对其财产的处置则是中国家庭制度的核心内容，中国家庭传统上对其财产的处置采“家系主义” 原则。在“家系主义”原则下，“男性主义”和“血统主义”占据主导地位，虽然“男性主义”早在1931年颁布的《中华民国民法•继承编》中就已经被废除，新中国成立之后也确立了“男女平等”继承的原则，但其至今“不能在中国农村得到贯彻” ；至于血统主义，虽然我国现行立法在继承人之顺位与亲等上与传统有所不同，但其本质从未改变，几乎可以称之为继承法领域的“自然正义”。

“使法律和道德趋同的努力——以法律规范覆盖道德领域，并使既存规范吻合一个合理的道德体系的要求——造就了近代法” ，“在实际的司法过程中，法律适用中的伦理因素从来都未曾被排除出去过”，“伦理因素在法律适用的两个层面上一直起着决定作用，即法律标准的适用和司法自由裁量”，“在法律和道德的交融时期，这些标准藉由各种自然法理论进入了法律” 。史尚宽先生认为“继承法为亲属关系上之财产法” ，其定性或有可商，但继承法具有强烈的基于被继承人与继承人之间的亲属关系而产生的道德伦理色彩却是毋庸置疑的。亲人之死别，令人之心灵最为苦痛和伤怀，就连故去亲人之物亦不可避免的笼罩在这一情感之中而被道德伦理化了，岂不闻“物是人非”、“睹物思人”、“对景难排”、“见物如见人”！林肯的名言“法律是显现的道德，道德是隐藏的法律”在继承法中可谓体现的淋漓尽致。

虽然分析法学家声称“法律与道德是截然不同且互不相关” ，奥斯丁提出了 “法律就是主权者的命令”的“权威”命题，但这一命令绝不能是恣意的。在主权国家制度和宪政主义原则下，立法是一种政治行为，而政治的合法性又依赖于民意 ，那么立法行为就必须以民意要件  ，“法律要求民众服从法律”，就必须经得“民众的同意” ；司法上，如果对一个规范的理解有两种，“一种和自然公正及自然正义相一致，另一种却与之相违背，那么法院就应当给出与自然公正及自然正义相一致的那种解答” ，故法律实证主义之集大成者——拉兹——虽仍然反对将法律之正当性的判断“诉诸其有效性不依赖于人类意志和制度的先验标准”，但亦认为“制度的正当性根据是社会成规——习惯和惯例”，“强调普通公众对法律的内在观点” 。中国社会已经经历了百多年的现代化过程，民众的继承习惯和理念自然也发生了一定程度的变迁，但惯性的力量依然强大并占据主导地位，虽然说传统的并不意味着就是神圣的，但在其被证伪之前、在被新的习俗和行为方式替代之前，继承之立法与司法仍然需要以其为基础。与家庭法一样，继承法触及人的心灵最柔软和最脆弱的部分，对其而言，“情理是法律的上等要素” ，传统习惯、道德伦理和现实民意三者难以实现清晰地界定与区分，在某种意义上几乎可作同义互换。

我国继承法作为一种财产转移制度安排，固然要关注和保护继承人个人、继承人的近亲属、继承债权人等个人之私益，但更重要的是它必须担负起保障种族繁衍、维系家庭伦理道德、传承中华文明、稳定社会经济秩序的责任来，以实现社会整体治理的政治目标，而要实现这一目标，必须使之符合我国的传统习惯、道德伦理和现实民意，而不可任意背离，所以继承法中的绝大多数规范是强行性的，当事人不得任意变更，如关于继承发生原因的规定、继承方式的规定、继承人范围和顺位的规定、遗产范围的规定、继承回复请求权的规定等等。历史上，继承关系中曾经全无法律行为制度适用之余地，单纯地采用法定主义方式进行调整 ，但因其不能充分反映具体社会关系中当事人的个别性意志，常常抛弃个案的公平正义，随着意思自治之自由理念的兴起和确立，后世继承立法留于当事人就遗嘱、限定继承、遗产分割“自决”之空间，从而得有意思表示之适用，德国法学家对此在抽象的法律行为概念下做具体的“继承法的法律行为”之解释 ，然即便如此，相关意思表示也不能改变继承法律关系的主体、客体与内容，亦不完全适用法律行为代理之规定 ，仍然体现出一种浓厚的强行法色彩。

由此可见，继承法具有强行法与任意法的双重性格，而以强行法为其本质；其调整方式属于法定主义方式与法律行为主义方式并存的模式，而以法定主义方式为主、法律行为方式为辅。继承法上的所谓法律行为，虽可在一定程度上援用法律行为制度的某些规定，但亦必须服从于继承法所依存和维护的传统习惯、道德伦理和现实民意。在中国传统文化的“故乡”——孔孟诞生之地——山东省，调查数据显示，“只有3.5%的人选择儿媳可以作为第一顺序继承人，只有2.7%的人选择女婿可以作为第一顺序继承人……更多的人选择他们不列入继承人范围(34.9%，36.7%)，还较多的人选择他们应排在第五顺序以上(25.1%，25.7%)，由此我们可以看出，儿媳、女婿作为与自己没有血缘关系的人，很少有人愿意把他们作为自己的第一顺序继承人” 。有学者认为遗产分割之前的应继份为“夫妻共有财产” ，为加强对继承人之配偶的利益的保护，“对可能为夫妻共有的遗产不能单方放弃继承权” ，这种观点使得继承人之配偶可以登堂入室的干预遗产继承，实质上等于变相承认继承人之配偶为第一顺序法定继承人，此不仅与主流民意相悖，且在婆媳关系、姑嫂关系、妯娌关系自古至今难以调处的中国，必然导致继承法律关系的复杂化和家庭纠纷的扩大化。

（四）继承权的行使与意思

继承权的行使，由继承通知、遗产清单编制、遗产管理、债务清偿、放弃继承、接受继承、遗产分割等诸多具体行为构成，我国的多数民法学者否认其一概普适民法总则中的法律行为制度 ；不过对于其中的哪些具体行为为法律行为，学者们的意见并不相同，如张作华教授认为有限定继承、遗产分割 ，王泽鉴教授认为有限定继承 ，孙宪忠教授则一概否定之 。其实要对此做出判断并不难，法律行为既以意思表示为要素，那么分析某一具体行为中是否必须存在当事人之意思表示即可划定其楚河汉界；但需要指出的是，即便在事实行为，“行为人也可有其心的意思，只是不需要将之以法律要求的方式表现出来” ，此时行为人的意思为“观念意思”而不是“表示意思”，行为人的行为是“观念行为”而不是“表示行为”，故不能因为继承法上的某一具体行为上附有当事人之意思即认定其为法律行为。

1、继承法律关系是因为自然人死亡这一必然性的法律事件之发生而发生，继承权的行使亦溯源于此，而不论死者及其继承人内心是否有发生这些行为的意愿。如果将行使继承权的行为作为一个完整的系统构成，那么在发生学的意义上，这些行为均不符合典型法律行为的特征，因为典型的法律行为的发生必以当事人之意思表示为先导、且该意思被视为当事人内心之真意。另即便是这一系统构成中的具体行为有其意思，这些意思也可能是各有所指、彼此无涉，如债务清偿的意思与放弃继承的意思从主体、内容、目的等各个方面讲就无必然联系，而典型法律行为中的各个阶段的意思表示 从理论上讲应是一以贯之且不同法律主体之间的意思最终要形成合致。故只有将这一系统构成整体上与“自然人死亡”这一基础原因割裂、将其中每一个具体的行为与其他行为“绝缘”而予以独立审视，方有归类于法律行为之可能。我国《物权法》第二十九条 采物权效力说，将受遗赠与继承一并列为“非基于法律行为”取得物权的原因，而《继承法》第二十五条第二款却要求受遗赠人须在法定期限内做出接受遗赠的意思表示 而将受遗赠归为法律行为，貌似彼此冲突，实为一从整体审视、一从个体审视之故也。

2、接受继承（或曰继承承认)是继承权行使的一个核心的具体行为。在立法区分限制继承和无限制继承的情况下 ，继承承认亦区分为单纯承认和限定承认 ，限定承认须以要式方式在法定期限内做出相应的意思表示，故被视为是兼有财产行为与身份行为而以财产行为色彩较为浓厚的法律行为 。我国立法仅规定有限定继承，因其不会损害民事行为能力欠缺者之利益，故得适用法定代理之规定 ；但与域外之限定承认不同的是，我国立法采当然继承主义，无须继承人接受继承的意思表示 。有学者认为我国《继承法》第二十五条第一款是一个推定式拟制，“未为意思表示，但拟制为有某种意思表示存在” ，笔者对此实难苟同：（1）民事法律以“视为”一词进行法律拟制，但其不仅仅对当事人的意思表示进行拟制，还对当事人的地位或能力、事物的状态进行拟制 ，不能因《继承法》第二十五条第一款中有“视为”一词，就认为其必然系对意思表示之拟制；（2）民法上的意思表示形式有“明示表示”和“默示表示”之分，“默示表示”即是一种拟制表示；默示表示依附于明示表示存在，明示表示能发生一定之法律效果，默示表示旨在发生与其一样的法律效果；而接受继承在我国不发生法律效力，其“仅具消极意义，即维持原已发生的法律效力”，不具明示表示之功效 ——皮之不存、毛将焉附？故无对接受继承做默示表示拟制之必要。（3）法律上还有一种意思表示的特殊拟制——“规范性的沉默” 。沉默系单纯的不作为，并非默示表示，但法律将某些情形下的沉默拟制为具有一定内容的表示，允其发生与意思表示相同之效力，学者们称之为规范性的沉默，我国司法解释称之为“不作为的默示” 。但其与“默示表示”一样，系为发生与明示表示一样的法律效果而为之拟制，这就意味着只有在以意思表示为要素的法律行为中，方有做意思表示拟制之可能，而绝不能倒果为因，先拟制一接受继承之意思表示，再将接受继承归为法律行为。（4）法律之所以做意思表示之拟制，主要是基于保护交易安全之需要不允许当事人对其行为做相反之解释，故其一般发生在双方或多方法律行为之中；而接受继承系单方行为——尤以独占继承为表征，我国立法采当然继承主义不仅仅是一种技术选择，更重要的是历史考量之结果，别说是上世纪八十年代初，即便是在法制更加现代化的今天，我国民众也没有形成“承认继承主义” 的意识和习惯 ，在广大农村更甚，如以继承承认主义来调整我国的遗产继承，其纷乱简直不可想象；为使被继承人的遗产尽可能的转移到继承人手中，《继承法》第

二十五条第一款不得不将接受继承视为一个不证自明的当然的事实，而绝无无拟制一个继承人的意思表示之旨趣。

3、放弃继承（或曰继承拒绝）是继承权行使的另一个核心的具体行为。在我国，放弃继承因需要在“遗产分割前”以要式方式作出表示，故被归类于法律行为，这一点笔者并无异议，然对于其系单方法律行为的众口一词，笔者认为难尽周延。从形式上讲，放弃继承的确属于继承人之个人独立意志，无需经他人配合与同意，但从人的逐利本性、计算理性和伦理情感等诸角度来看，继承人之所以放弃继承是因为要让其意属的其他继承人中的特定之人得依其意愿继承遗产，继承人放弃继承之前已经与其他继承人就此进行沟通并达成共识，在独占继承中放弃继承以致遗产收归国有、在共同继承中径自放弃继承而不问遗产之最终归属的情况是极为罕见的，因此在放弃继承的继承人之间和接受继承的继承人之间实际上是存在一个潜在的平行的“合意”的。学者们认为，继承人要达到上述目的可以“表示接受遗产，然后将其应继份转移给指定的继承人或继承人以外的人” ，但与前述“合意”模式相比，当遗产是在继承人之间转移时，学者们所言之模式在实践中须经接受继承、遗产分割、财产转让、财产交付（或登记）四个步骤进行，其效率之底、成本之高令人难以忍受；如果遗产是不动产，那么根据我国《物权法》第三十一条之规定 ，除遗嘱形式外，在凭继承证书办理所有权变更登记之前，继承人是不能对之进行转让处分的，学者们所言之模式会导致效率更低、成本更高。故学者们所言之模式，只是继承人之间不能就遗产继承达成一致时的不得已而为之的次优选择而已，据笔者的从业经历及向熟识的民事法官了解，这一情况在司法实践中“极为少见”，而不是像某些学者所言“极为常见” 。比较法上，德国等有“继承合同”行为、“抛弃继承”行为和“继承登记” 行为之规定，从而在逻辑上——也仅仅是在逻辑上而已——排除了放弃继承者与其他继承人“合意”之可能，但我国立法一来根本就不承认“继承合同”行为和“抛弃继承”行为，二来又不要求遗产在继承人之间的转移须先为“继承登记”行为，故不宜简单懒惰、人云亦云地对放弃继承行为进行定性归类。窃以为以民法中的“共同行为”理论来解释之或许更为合适 。

其他具体行为或无甚争议、或与本文旨趣无关，略去不论。

（五）小结

综上，在审视我国继承法上之继承权的行使时，应把握如下几点：（1）继承权的行使之行为系统以自然人死亡这一法律事件为肇端，仅个别具体行为有意思表示之适用，称其整体为事实行为或有不周，然谓之曰一“事实构成”应无疑义；（2）继承法是民族习惯的集中体现，同样的具体行为，是否须以意思表示为要素，在比较法上可能“淮南为橘淮北为枳”；（3）有意思表示之适用者，因系统整体设计的差异，对其内涵也不可简单的采取拿来主义、鹦鹉学舌；（4）无论是事实行为还是法律行为，均受制于继承法的法定主义调整方式、服从于继承法之道德伦理目标，得谓法律行为者先天不足。否则生搬硬套域外理论和典型法律行为理论解释之，将陷入“以河为界的滑稽的正义！比利牛斯山这边是真理，而那边是谬误” 。

二、部门法上的视野   

“通常只有了解法律规范在规范群，法典、部分领域或者整个法律秩序中的地位，才能对规范内容进行切合实际的理解”,“在解决法律问题，也就是在判决具体纠纷的时候，民法、刑法和宪法的规范和原则通常必须联合起来适用” 。

财产权是人的六大基本权利之一 ，“宪法财产权是民法财产权的源头与根基” ，我国《宪法》第十三条第二款将“私有财产权”与“继承权”并立表述 ，两者的分野由此开始，关于“财产权”的规定广泛分布于宪法、刑法、行政法、民法、诉讼法等各个部门法之中，而直接与“继承权”有关的规定此后只是出现在民法和诉讼法这两大部门法中的个别法律部门中，民法主要是类于总则的《民法通则》与类于继承编的《继承法》，诉讼法主要是《民事诉讼法》。私有财产权的行使以私有财产权的享有为前提，继承权的行使以继承权的享有为前提，两者均是可以被依法剥夺的，从法律对于两者之剥夺所作的不同的制度安排中，我们可以管中窥豹，拨开将我们的思维引入歧途的迷雾，对继承权的行使达到“明心见性”。

（一）继承权的剥夺是继承既得权的丧失

我国《继承法》第七条 和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第9条至第13条 规定了继承权的丧失。继承权的丧失是指在继承人对被继承人或其他继承人有重大违法或不道德行为，或就有关继承的遗嘱有不正当行为时，依法剥夺其继承的资格，使其丧失继承人地位的制度 。我国学者就此在以下三个方面存在争议：（1）继承权的丧失是否就是继承权的剥夺 ？（2）继承权的丧失是否可因被继承人的意思（遗嘱）而发生 ？（3）继承权的丧失是继承期待权 的丧失还是继承既得权的丧失 ？

前两个方面的争论，实际上一个是从广义上阐述继承权丧失，一个是从狭义上阐述继承权丧失 ，本文所言之继承权丧失，仅限于我国《继承法》第七条所指称的法定丧失，并无相对之概念与范畴，故称之为继承权剥夺亦无不妥，不予详论。惟第三个方面的争论，因系从部门法上剖析一般私有财产权的剥夺与继承权的剥夺之异同的基点——只有在被剥夺的继承权为一种实体权利时，这一比较才有意义，故需浓墨重彩。

第一， 民事权利能力是指自然人享有民事权利、承担民事义务的资格 ，继承期待权被普遍认为是自然人得以继承被继承人遗产的“资格”，多数学者认为这一“资格”就是继承人继承遗产的民事权利能力 。人之民事权利能力，始于出生、终于死亡，为各国立法所确认，此“宣示一项最具伦理性的基本原则，即任何人因其出生而当然取得权利能力，除死亡外，不得加以剥夺。无分男女、种族、阶级，一切自然人皆平等地享有权利能力。此项原则的确立，历经长久历史的发展，源自家属自家长权的解放，奴隶制度的废除，实乃人类法律文明的伟大成就，肯定了人的价值、尊严和主体性” 。丧失继承权者可能依然存活于世，如认为继承权的丧失是继承期待权的丧失，则无异于等于承认民事权利能力可生而终之。有学者采法律拟制说来解决这一悖论，认为“丧失继承资格者视为继承开始前死亡” ，这在现行法上并不成立。法律拟制是“绝对性的，不容反驳或反证，必须直接适用” ，拟制死亡与真实死亡在法律效果上是一致的，如采此说，那么丧失继承权者的晚辈直系血亲应对被继承人的遗产享有代位继承权，但《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第28条 对此并不认同。故“继承权的丧失是继承期待权的丧失”之论会从根本上否定民事权利能力的价值之所在。

第二，继承期待权是法律基于继承人与被继承人具有亲属关系（如配偶、子女、父母等等）而赋予其的，是基于这一特定身份关系而当然发生的，这也是为什么有学者把继承权看作是身份权的原因 。如果把继承权的丧失定位于继承期待权的丧失，在现行法律不认同“丧失继承资格者视为继承开始前死亡”之论的情况下，势必要割裂丧失继承权者与被继承人之间的亲属关系，这将在亲属法上引起极大地混乱：（1）亲属关系消灭之原因，有死亡、婚姻关系变动、收养关系变动 ，那么继承期待权丧失属于何者？（2）亲属法具有团体性特征 ，如丧失继承权者和被继承人已为路人，怎能“对于其他被继承人仍不妨为继承” ？（3）人皆因生养而有之，如被继承人与丧失继承权者本为父（母）子（女）关系，此时丧失继承权者之法律意义上的父（母）在哪里？（4）丧失继承权者固然不能按“限定继承”的原则享有权利和承担义务，但其体面地“死葬”被继承人之伦理义务并不免除，否则人之纲常何以为系？和谐性是法律的一项基本原则，继承法以亲属法为其伦理和规范基础，两者之间更需如此，然“继承权丧失为继承期待权丧失”之论无疑会在两者之间会造成严重的冲突。

第三，通说认为，继承权丧失的效力溯及于继承开始之时，而无论其事由是发生在继承开始之前还是继承开始之后 。继承开始之后，如果丧失继承权者对其应继份进行了处分，对该处分行为的效力，有学者认为，为保护交易安全，“应适用善意取得原则” ，这一观点值得商榷。我国《合同法》第五十一条 规定了无权处分，《物权法》第一百零六条 规定了善意取得，后者是前者的特别规定 并作为一项原则同样适用于债权等其他财产权的取得，善意取得需三个必备条件：受让人需是善意的，不知出让人是无处分权人；受让人支付了合理的价款；转让的财产应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。如果丧失继承权的处分行为是实施在继承开始之后、丧失继承权的事由发生之前，那么该处分行为就不能为善意取得原则所涵摄：（1）从主观上讲，善意取得原则下的出让人一般是明知其为无权处分人，而受让人之“不知”则是法律为避免其求证成本过高而做的一种假设推定；但这一时间段内的该继承人不可能知道自己丧失了继承权并视其应继份为他人之物，任何人包括受让人纵使穷尽一切手段也不可能证得该继承人是在处分他人之物。（2）从客观上讲，善意取得原则下的处分人从来就不是财产的真正所有权人，其对财产根本就无所谓失去，法律对其所有权的否认是基于事实判断；而这一时间段内的继承人本是可以拥有其继承权、应继份的，但是由于其实施了不法行为而被课以制裁，法律剥对其继承权、应继份的否认是基于价值判断。（3）从效果上讲，此时善意取得原则并不能有效实现维护交易安全的目的，如受让人已经先为履行但尚未获得对待给付，依善意取得原则，其时受让人只能按照不当得利的规定要求丧失继承权者返还财产，此无疑系将继承人的利益置于受让人的利益至上，严重违背违背民法的诚信原则和合同法的鼓励交易原则。故在这一时间段内，继承人对其应继份的处分行为应为有权处分，其与受让人之间的权利义务以法律行为方式进行调整，其与其他继承人之间的权利义务关系则以继承法的法定主义方式调整。而在一个有权处分行为中，是没有继承期待权这一主体资格要件缺失的余地的。

综上，继承权的丧失指的是作为实体权利的继承既得权的丧失。

（二）私有财产权的剥夺概述

西方法谚云“无财产即无人格”。在洛克之思想的启蒙下，自英国大宪章运动以来尤其经“沃伦法院”的强力辐射，世界各国先后普遍在制定法中确立了私人财产非依法律规定、非经正当程序、不被剥夺的原则 ，我国虽然在具体的制度设计上尚有不足，但这一理念同样。在公法上或者因“私法公法化”而发生的财产剥夺方式主要有：征收、征用、征税、罚款、财产刑。在我国，征收与征用受“无正当补偿便不能剥夺（no expropriation without just compensation）”的原则的限制；征税号称“取之于民用之于民”，税款可视为纳税人就国家提供的公共产品所支付的对价；罚款是对责任人的行政处罚，其金额受到《行政处罚法》等法律的严格限制；财产刑是以剥夺罪犯财产利益为内容的刑罚方法，包含罚金刑和没收财产刑。

在以上剥夺方式中，被剥夺者之财产无价值上限且受益人无需为此支付任何对价的只有没收财产刑。没收财产刑是指“将犯罪分子所有的财产的一部或者全部强制无偿的收归国有的刑罚方法” ，由《刑法》、《刑事诉讼法》及相关司法解释调整，其有如下特点：

1、是一种刑罚方法。根据无罪推定的原则，任何人未经司法审判并被判决有罪，不被没收财产。

2、是一种附加刑罚。根据罪刑法定、罪刑相符的原则，不得在法定的主刑范围之外附加适用，亦不得独立适用。

3、财产无价值上限。法院可根据具体情况决定没收罪犯的部分财产还是全部财产。

4、系既有之个人财产。不得没收共有财产中的共有人之份额，亦不及于罪犯嗣后所获得之财产。

5、财产无偿收归国有。国家无需为此支付任何对价，其他任何个人与团体不得将之据为己有。

6、财产权绝对丧失。法院一旦做出附有没收财产刑的有罪判决，罪犯即不可抗辩、不可回复的丧失其财产权。

7、须公力强制执行。一般由人民法院执行，必要时可以会同公安机关执行。

（三）继承权的丧失（剥夺）概述

继承既得权虽然是一种独立的特殊的财产权，但也属于广义上的财产权之列，那么继承既得权的丧失（剥夺）就意味着继承人本可以拥有的一项财产权利——即应继份——被剥夺了。继承权的丧失（剥夺）与没收财产刑有其类似点，如都不以被剥夺人的意志为转移、情形法定、指向的财产价值均无上限等。

但两者之间存在着显而易见的不同：

1、继承权的丧失（剥夺）不以司法程序确认为要件。我国采自动丧失主义，只要有应丧失继承权的法定事由，即自动发生丧失继承权的效力，而不需要经过司法审判 。

2、继承权的丧失（剥夺）并不以构成犯罪为必备要件，《继承法》第七条第（四）项所规定的不构成犯罪的行为，也可以导致继承人丧失继承权。

3、根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第9条之规定，继承权的丧失（剥夺）与否可以成为独立的诉讼标的 ，可予抗辩。

4、根据我国《继承法》第二十七条 和第三十二条 之规定，继承人丧失继承权，其受益主体最可能的是其他继承人，也可能是被继承人生前所在的集体经济组织，遗产收归国有只是例外。

5、根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第13条之规定，继承权可以只是相对丧失。

6、除非丧失继承权者占有并拒绝移交遗产，否则受益主体一般无需申请强制执行而得领受遗产。

7、继承权的丧失（剥夺）由《继承法》、《民事诉讼法》及相关司法解释来调整，刑事法律上并无剥夺继承权的罪名和诉讼程序规定。

由此可见，继承权的丧失（剥夺）是一种民事制裁措施而非刑事制裁措施，其与没收财产刑是两列在不同的轨道上运行的动车，各行其道、大异其趣。“在被继承人死亡时，继承人立即依业已存在之继承权而当然取得遗产之所有权，继承权随之因实现而消灭” 之观点，无视继承权的行使对继承权的实现的作用，将继承开始的时间和原因等同于继承权实现的时间和原因，将得丧均有可能之“应继份”等同于已取得“所有权”之财产，进而适用夫妻财产共同财产制，无法解释由此而产生的一个巨大的悖论：如果丧失继承的事由是发生在继承开始之后，而继承权在继承开始时就已经实现，那么此时剥夺的就不是继承权而是继承人的一般私有财产权；如果该应继份属于继承人夫妻共有，那么还意味着剥夺了继承人之配偶的一般私有财产权；可是民事法律中哪有这样的制裁制度呢？民事法律中没有，那就只有到刑事法律中找了，可惜结果令人失望：也没有。民事法律中没有，刑事法律中没有，其他部门法更是靠不上边，难道这一制裁措施属于“上帝的惩罚”吗？还是仅仅是个人好恶之下的主观臆造？

（四）小结

宪法财产权是以财产所有权为核心的 ，继承法依据宪法制定并以保护自然人的私有财产的继承权为目的 。将一般私有财产权与继承权在宪法上并立表述，对于其剥夺在部门法上尤其是在刑事法律部门和民事法律部门分别做出不同的制度安排，为许多国家所采用 ，这一方面宣示了继承权是一项不同于一般私有财产权的基本人权，另一方面则正为继承权并非一般私有财产权的明证。权利的行使要件和方式取决于法律对权利的甄别、定性与分类，任何意欲将继承权的行使与一般私有财产权的行使相混淆的企图，都僭越了部门法已经为此划定的坚实的“界碑” 。