法律法规

2015年1月9日 广东省湛江市中级人民法院 谢潮水    民事审判参考

在婚姻关系存续期间，如果夫妻一方（即行为人，下同）在配偶不知情的情况下与他人订立贷款合同将款项借给他人，那么，由于配偶不知情，其配偶将无法行使这一债权，即使知情，也由于配偶不是出借人，根据合同相对性理论，其配偶无权追索这笔款项。（如果行为人即债权人已经死亡，其配偶行使继承权，也将由于配偶手中没有相关证据，而追索无据。）

然而，同样在婚姻关系存续期间，如果夫妻一方以个人名义所负债务，不管配偶是否知情、是否同意，只要债权人主张权利，也不管债权人是否以夫妻共同债务为由主张权利、是否向配偶主张权利，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（简称《婚姻法解释二》）第二十四条的规定，该债务应当按夫妻共同债务处理。

例如，吴某与张某借贷案。吴某借到张某款项到期未还。张某追讨无果，遂诉至法院要求吴某还款付息。法院判决支持了张某的诉讼请求。判决生效后，吴某不履行义务，张某申请执行，法院即裁定查封吴某夫妻共同共有的房屋。吴某的配偶提出异议后，法院则根据《婚姻法解释二》第二十四条的规定，驳回执行异议，并依职权追加吴某的配偶为被执行人，裁定拍卖吴某夫妻共同共有的房屋。该案就此执行结案，《婚姻法解释二》第二十四条之规定乃其法宝。

又如，邝某与刘某离婚案。邝某（男）起诉要求与刘某（女）离婚，存款一人一半，房屋以及其他财产折款分割，亦一人一半。刘某以其没有经济来源、常遭邝某殴打致伤由，要求得到全部的共同财产，以保障其离婚后的生活。案经法院主持调解，双方达成不成协议。由于邝某强烈要求离婚，且扬言如不离婚则每天打刘某一拳直至离婚为止。一审法院从保护妇女合法权益角度考虑，判决准予邝某与刘某离婚，夫妻共同财产全部归刘某所有。双方当事人均不上诉。一审判决生效后，林三、曾四等，分别以邝某于婚姻关系存续期间以邝某的个人名义借其款项为由，起诉要求邝某以及刘某共同还款付息。于是，法院依据《婚姻法解释二》第二十四条的规定，判决支持了林三、曾四的诉讼请求。由于债务数额远远超过邝某、刘某的原夫妻共同财产，刘某离婚时所得的财产全部抵债后，不足以偿还部分，刘某仍然承担着无限连带偿还责任。同时，根据《民事诉讼法》第一百八十三条的规定，当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。所谓的邝某于婚姻关系期间以个人名义所负之债是真还是假？刘某无法举证证实。显然，该案中邝某之所以得逞，《婚姻法解释二》第二十四条之规定乃其帮凶。

“夫债妻还”的案例司空见惯，有丧偶后要为亡夫还款的，也有离婚后要为前夫还债的。

据时报报道：丧偶后半年的花都市江女士，面对着一张署有丈夫签名的300万元借条，觉得自己比窦娥还冤。其先以不知情辩解，后又对借条上的签名提出质疑。在笔迹鉴定签名为真实的情况下，广州市两级法院判决妻代夫还钱，理由是在不能证明借款是丈夫的个人债务的情况下（即举证责任在于江女士），当作夫妻共同债务，妻子有义务偿还。

另据《人民法院报》报道，1990年初，娟娟（化名）与自己初中同学陈黎立（化名）结婚。婚后双方生育一儿一女。陈黎立于1994年抛下妻儿，不辞而别，与娟娟断绝联系，前往他处与婚外女人以夫妻名义同居生活。从此，娟娟独自打拼，并养儿育女。2005年5月，陈黎立回到娟娟身边，花言巧语哄娟娟给他20万元做生意。娟娟不愿意，陈黎立翻脸。娟娟毅然决定结束这名存实亡的婚姻。法庭上，陈黎立提出他因经营生意分别向他人借款三笔共42万元，要求娟娟共同清偿。根据婚姻法第四十一条的规定，陈黎立抛下妻儿10多年，他无法证明所负债务是用于夫妻共同生活，故法院不采纳他的主张。法院判决准予离婚。

离婚两个月后，娟娟接到法院的开庭传票和自己商铺被查封的裁定书。她接连多次被人告上法院。每个原告手上都挥舞着她前夫书写的借条。由于已符合《婚姻法解释二》第二十四条规定的共同债务条件，法院只能依法办案，判决娟娟与陈黎立共同连带清偿42万元债务。

报道感慨道：“太可怕了，现在婚姻的风险确实不亚于交易的风险啊！”

婚姻风险从何而来？来自《婚姻法解释二》第二十四条。

《婚姻法解释二》第二十四条为何物？其如是规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”

在我国香港地区，并无夫妻共有财产制度的规定，夫妻一方在婚前或婚后的任何民事侵权或任何债务、义务，配偶无需负责。我国台湾地区与香港地区基本类同。我国大陆则否然。

早在1950年，我国颁布的婚姻法第二十四条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负担的债务，以共同生活时所得财产偿还；如无共同生活时所得财产或共同生活时所得财产不足清偿时，由男方清偿。男女一方单独所负的债务，由本人偿还。”1980年颁布的婚姻法第三十二条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，以共同财产偿还。如该项财产不足清偿时，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。男女一方单独所负债务，由本人偿还。”1993年11月3日起施行的最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定：“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：（1）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外；（2）一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务；（3）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务；（4）其他应由个人承担的债务。”现行婚姻法第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”但其却因《婚姻法解释二》第二十四条的施行而彻底崩溃（该规定自2004年4月1日起施行）。不得不说《婚姻法解释二》第二十四条是道义上、立法上的倒退。下详述之。

一、《婚姻法解释二》第二十四条规定之违法性。

首先，该规定以法代诉，违反民事诉讼法第十三条的规定。依照《婚姻法解释二》第二十四条的规定，婚姻关系存续期间夫妻一方所负的个人债务，只要债权人主张权利，都要按夫妻共同债务处理。依此规定，当债权人未以夫妻共同债务为由主张权利，或者未向配偶主张权利时，法院务必依职权追加配偶为被告，方可以夫妻共同债务为由判决配偶承担义务；若在执行阶段，法院务必依职权追加配偶为被执行人，方可拍卖夫妻共同共有的财产（如上述借贷案，法院拍卖吴某夫妻共同共有的房屋）。否则，将遇到“妇女打工挣下50万因丈夫欠债被法院划走”之案例的尴尬（原载《中国青年报》，题为《法院划走我50万元，我却成为案外人？》）。这是典型的“无诉之判”、“无诉之执”，显然违背了“不诉不理”的原则，以公权取代私权，以法代诉，违反了民事诉讼法第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定。

所有债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的这类诉讼，为了达到《婚姻法解释二》第二十四条规定的按夫妻共同债务处理之目的，不管是在案件的审理阶段还是执行阶段，都应当追加配偶为诉讼当事人。

在所有债务案中，能有几宗案件的被告方不是已婚人士？所以这大大地增加了诉讼成本，增加了讼累，浪费司法资源，使案件更加复杂化，显然与“公正与效率”之宗旨背道而驰。

其次，该规定乃举证责任倒置，违反民事诉讼法第六十四条第一款的规定。《婚姻法解释二》第二十四条的前部分规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。”可是，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利，并不等于债权人主张该债务属于夫妻共同债务，更不等于债权人直接向配偶主张权利。在债权人是否主张属于夫妻共同债务、是否向配偶主张权利的情况未明确。在这种情况下，《婚姻法解释二》第二十四条的“但书”部分明确规定：“但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。这就是说，在还不知道债权人是否主张属于夫妻共同债务、是否向配偶主张权利的情况下，该“但书”规定就武断地作出了直接的规定：举证责任在于配偶，而不是行为人或者债权人。其实质是举证责任倒置。

由于配偶不是债的当事人，所以，债的证据不在配偶的手中。如前述的借贷案，张某是出借人，借款证据应当在张某手中；吴某是借入者，是款项的占有人、支配人，借款是否于夫妻共同生活所用之证据应当在吴某手中；吴某的配偶不是债的主体，不是款项的占有人、支配人，其手中无证据。手中没有证据的配偶，凭什么来证明债权人与债务人明确约定为个人债务？凭什么来证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形？其结果必然是，无论案件事实如何，手中没有证据的配偶当然地举证不能、必然败诉，而手中有或者应当有证据的债权人、行为人（如张某、吴某）却不需要承担举证责任。这样的诉讼，不但是极其不公正的，而且是十分有害的。这违反了民事诉讼法第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定。

举证责任分配错误（即举证责任倒置），是《婚姻法解释二》第二十四条的最本质性的错误。这是侵害配偶合法权益的首要的、决定性的因素。

再次，该规定曲解法律，违反婚姻法第四十一条的规定。所谓夫妻共同债务，是指为满足夫妻共同生活需要所负的债务，包括履行法定扶养义务所负的债务。婚姻法第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”据此，为夫妻共同生活所负的债务才由夫妻俩共同偿还。可是，根据《婚姻法解释二》第二十四条的规定，只要是婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务都应当按夫妻共同债务处理。

为夫妻共同生活所负债务与共同生活期间以个人名义所负债务，两者有着本质的区别：前者指的是债务的用途是“为夫妻共同生活”，“为夫妻共同生活”所负的债务，是构成夫妻共同债务的本质特征；后者指的是产生债务的时间，即只要在共同生活期间所负债务即可，而不问债务的用途。在后者的这种制度之下，即使夫妻一方以个人名义所负债务用于吸毒、赌博或者包养情妇（情夫），也应当按夫妻共同债务处理，因配偶不是资金的占有人、支配人、使用人，对于资金的使用情况配偶不知情，其难以证明对方所负个人之债用于非法活动；即使虚构的债务也应当按夫妻共同债务处理，因债权是一种对人权，是一种相对权，有债权人主张、债务人立据或承认即告成立，既不是债权人也不是债务人的配偶，难以证明债务的虚构性。如文前离婚案中的刘某，其前夫缘何负债？是虚是实？刘某无从知晓。

可见，《婚姻法解释二》第二十四条“不问债的用途只看债的形成时间”之规定，不以履行夫妻间法定义务为条件，不分青红皂白，将配偶强加到债的法律关系中去，违背了债的相对性理论，模糊了夫妻共同债务的概念，扩大了夫妻共同债务的外延，违反了婚姻法第四十一条的规定。

二、《婚姻法解释二》第二十四条规定之矛盾性。

首先，该规定与当事人的初衷相矛盾，差强人意。债权是一种相对权。夫妻一方以个人名义所负之债的形成非常明确：配偶不是债的当事人，即该债是个人之债而不是夫妻共同债务。债的当事人（包括债权人和债务人）根本没有把配偶当作债权债务关系的主体。这正是成立债时，债权、债务人的初衷。债权人甚至根本不问对方是否已婚、其配偶的经济能力或社会信誉等。也就是说，要求配偶履行合同义务并不是当事人的初衷。如前述借贷案中，张某在借款给吴某时根本就未将吴某配偶当作借款人，也不希望由吴某配偶还款，否则张某会要求吴某以房屋作抵押或者要求其配偶签字画押。因此，《婚姻法解释二》第二十四条将个人债务按夫妻共同债务处理之规定，违背了当事人的合约、违背了当事人的意愿、违背了当事人的初衷。

试问：现实生活中，债成立时，希望对方配偶承担责任而不要求其配偶签字画押的，能有几人？

其次，该规定与配偶的权利相矛盾，破坏了权利义务的对等性。不存在没有权利的义务，也不存在没有义务的权利。因此，如果夫妻一方以个人名义所负债务，配偶应当承担无限连带偿还责任，那么，夫妻一方以个人名义所享有的债权，配偶也应当有权追偿。这样当事人的权利义务才对等。可是，《婚姻法解释二》只在第二十四条中作出“夫妻一方以个人名义所负债务应当按夫妻共同债务处理”的规定，却没有作出“夫妻一方以个人名义所享有的债权，配偶有权追偿”的规定。此其一。

其二，如果夫妻一方以个人名义所负债务的诉讼中，应当由配偶举证，那么，夫妻一方以个人名义所享有债权的诉讼中，则应当由配偶的对方承担举证责任了。可是，《婚姻法解释二》只在第二十四条中作出“但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务……的除外”的规定，却没有作出“但债务人能够证明不存在债务关系的除外”等相应规定，由债务人承担举证，配偶没有证据也可以予以追偿（其实，不可能做出这样荒诞无稽的规定）。

可见，《婚姻法解释二》第二十四条的规定之偏颇。

事实上，即使配偶持有证据，也因为配偶不是债的当事人而无权追索。如文前第一段所述。更何况，夫妻一方以个人名义所享有债权的情况配偶难以知晓，债权凭据（即可以证实债权存在的证据）根本不在配偶手中，配偶追讨无据。

再次，该规定的条文本身前后矛盾，主观臆断。《婚姻法解释二》第二十四条前部分明确规定：“夫妻一方以个人名义所负债务”。据此，其债务是以个人名义所负的债务。对于债的当事人（债务人、债权人）来说，其对债的类型非常明确：是个人债务而不是夫妻共同债务。既然如此，就应当按个人债务处理，可是，《婚姻法解释二》第二十四条却明确规定：“应当按夫妻共同债务处理”。

既然债务是以个人名义所负，就应当按个人债务处理，怎么就按共同债务处理呢？既然前部分明确界定是以个人名义所负债务，已经非常明确就是个人债务，何故在“但书”部分规定由配偶证明债权人与债务人明确约定为个人债务呢？自相矛盾。

三、《婚姻法解释二》第二十四条规定之社会危害性。

首先，该规定以配偶的合法权益来弥补债权人的过错，危害社会公平与正义。不要求配偶签字画押，将配偶知情权、参与权置之度外，这相对于日后要求配偶承担责任的情况来说，是债权人自身的过错。正因为这过错，才导致债权人向配偶追索无据。就这过错之心理状态进行分析，不难发现主要存在以下几种情形：一是根本未将配偶列在视线范围内，只看对方的个人信誉而拍板，这是最常见的心理状态；二是虽然考虑到配偶的情况，甚至惧怕对方转移财产给配偶，但是，或者图便利，或者图厚利，或者轻信能够避免，而决定交易；三是有意回避配偶，甚至约定千万不要让配偶知晓（常常是口头约定），等等。不管是哪一种情形，都是债权人自身的过错，都是未征求配偶的意见，都不是配偶的意思表示。在这种情况下，《婚姻法解释二》第二十四条“以法代诉”、实行举证责任倒置，就是以配偶的合法权益、以社会的公平正义来弥补债权人因自身的过错所造成的不足。

既然债权人存在自身过错，则应当由自己承担因此而带来的向配偶追索无据之法律后果，而不得以他人的合法权益、以社会的公平正义来弥补债权人自身的过错，不得由他人为自己的过错埋单，而侵害社会公平与正义。

诚然，现实生活中确实存在夫妻串通侵害债权人利益的情况，但是，这只要让配偶知情、让配偶参与（如签字画押等）即可轻而易举地避免这种侵害；反之，一旦夫妻一方与第三人串通侵害配偶的利益，配偶则招架无方。因此，大可不必“以法代诉”、实行举证责任倒置，而作出危害公平正义的《婚姻法解释二》第二十四条之规定。

在私法领域，不得过分强调公权对债权人的保护，从而忽略债权人保护自身合法债权的义务；债权人不得怠于履行保护自己合法权益之义务，而将自身的债权交给公权来保护。

如前述借贷案。如果张某怕吴某将借款转移给其配偶，则可要求吴某配偶在借据上签字，还给吴某配偶知情权、参与权，让配偶管理、监督款项，使其责任承担得清清楚楚、明明白白。不能既剥夺配偶的知情权、参与权，又要配偶承担责任。

再说，既然担心对方转移财产给配偶，可以选择不交易。如果担心放弃交易而失去盈利机会，又不让其配偶知情、不让其配偶参与，那么，就应当承担起交易的风险。这是非常正常的商业风险。谁收益谁承担风险，这是客观的经济规律。而不得既要收益又要将风险转嫁到无辜的配偶身上。

其次，该规定为掠财者提供了法律依据，滥害无辜。《婚姻法解释二》第二十四条将促使夫妻一方与第三人串通，虚构债务，并授意第三人诉到法院，要求配偶还债。如前所述的离婚案，则存在串通的可能：邝某为了达到离婚的目的，法院判决后其不上诉（甚至还可以放弃本人的条件、许诺对方的条件而通过调解的方式达到离婚目的），背后串通第三人（如林、曾等），以《婚姻法解释二》第二十四条为依据，将原夫妻共同财产搜刮回来，而且“矫枉过正”，使刘某不但人财两空，还负了一身债。

虚构的夫妻共同债务还存在其他情形，如在婚姻关系存续期间虚构夫妻共同债务，非法转移夫妻共同财产，然后提离婚；又如，离婚后欲报复原配偶，串通第三人，将债成立的时间倒签在原夫妻关系存续期间，然后以《婚姻法解释二》第二十四条为依据，掠夺原配偶的钱财，等等。任何一个结婚的人或者结过婚的人，都难逃此劫。

本来真实债务已经让无辜的配偶喘不过气来，这子虚乌有之债更令配偶有冤不得申！

再次，该规定使配偶的财产权失去了法律保障，弱者深受其害。如前面所述，只要是一个结婚的人或者结过婚的人，其个人债务（包括真假难辩的债务），将因《婚姻法解释二》第二十四条而转化成夫妻共同债务。如前述的离婚案、《人民法院报》报道的案例。根据《婚姻法》第四十一条“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决”的规定，夫妻共同债务应当是无限连带之债。这样，配偶所有的财产，包括配偶的婚前财产、婚姻存续期间所得、离婚后配偶的个人财产、甚至丧偶后的个人财产，都应当用来偿还夫妻共同债务。因此，《婚姻法解释二》第二十四条将带给每一个正直的人以深重的灾难。

大家注意到没有？《人民法院报》的案例中存在两起诉讼：离婚诉讼与离婚后债务诉讼。在这两起诉讼中，法院对42万元债务的审理思路截然不同：前者由陈黎立承担举证责任，适用的是婚姻法第四十一条的规定（因他无法证明所负债务是用于夫妻共同生活，不符合婚姻法第四十一条的规定，所以法院不采纳陈黎立的主张）；后者由娟娟承担举证责任，适用的是《婚姻法解释二》第二十四条（因为娟娟无法举证证实属于陈黎立的人个债务，所以法院判决娟娟与陈黎立共同连带清偿42万元债务）。

显而易见，在婚姻关系中，娟娟是一个受害者：丈夫离家出走与他人同居生活，音讯全无，十多年来一个人独立打拼、独自养儿育女；在债务诉讼中，娟娟更是一个无辜的受害者。

其实，现实生活中，还有很多很多的“娟娟”，《婚姻法解释二》第二十四条还在不断地“生产”更多、更为惨烈的“娟娟”……

一言以蔽之：自从《婚姻法解释二》第二十四条施行之日起，自从人们结婚之日起，夫妻一方的财产权就没有法律保障。捍卫配偶财产权，依赖的唯有人们的良知了。

综上所述，《婚姻法解释二》第二十四条已成为掠财者的“尚方宝剑”，它把人们的婚姻观念引向邪恶的死胡同。从情、理、法来考察，《婚姻法解释二》第二十四条均应予以废止，以还回配偶知情权、参与权，平等地保护债权人、夫妻双方等多方当事人的合法权益。从而遵循“谁主张、谁举证”的法定原则，由手中持有或者应当持有证据的债权人、行为人承担举证责任：

债权人未以夫妻共同债务为由主张权利的，不得按夫妻共同债务处理；如果债权人主张是夫妻共同债务，则由债权人承担举证责任；如果夫妻一方（即行为人）主张是夫妻共同债务，则由该行为人承担举证责任。这样，有证据证实的夫妻共同债务，配偶难恕其责；无证据证实的所谓“夫妻共同债务”则无所遁形。谁也动不了配偶的合法财产。