法律法规

2014年11月25日   公证人  吴凤友

对于证据学，浏览国内外专家学者的著作，有几点突出的印象：一是中外专家学者关于证据的概念，存在共同的缺陷，即重诉讼、轻非诉。在诉讼证据中，又厚刑事、薄民事。第二，英美法系的证据学一般以当事人主义为指导，而我国的证据学，带有浓厚的强式职权主义的烙印。第三，有关公证证据的理论几乎是空白。

保全证据公证是1982年4月13日国务院发布的《中华人民共和国公证暂行条例》第四条规定的公证处的14项①基本业务之一。20多年来，该项业务得到了快速的发展，无论是绝对数量，还是涉及的领域以及所发挥的作用，所产生的影响，都为公证证据理论的研究提供了坚实的基础。作为我国证据制度建设的一个重要方面，公证证据理论的研究，对于确立公证证据，特别是保全证据公证在证据法当中的法律地位显得十分必要。

一、 证据概念学说简述

为了研究公证证据，需要学习和借鉴中外学者关于证据概念研究的成果。有关证据概念的学说，学者大都是从诉讼证据的角度来理解和解释的。

（一）国外学者的学说主要有：（1）原因说。认为证据就是使法官对待证据事实的真伪确信的原因，是构成法官形成内心确认的因素。如英国法学家边沁认为：“任何事物，其效果趋势或形式，在使心意上发生一种信服，足证或否认其它事物之存在者，均得称之曰证据。②”（2）方法说。即认为证据是确认待证事物或事项的方法。凡可作为调查对象的有形物叫做证据方法。如美国法学家里查森认为：“证据包含用来确认或否定提供审查的、任何事实真相的一切方法和手段”③。（3）结果说。认为证据就是对需要证明的案件事实存在与否的认定。如日本法学家松岗义正认为：“证据者，举证与调查之结果也”④。（4）事实说。即认为证据是指在诉讼上具有审判效果的待证事实，“为一方或另一方证实、澄清或查明确有争议的事实或争议之点的真相者，是证据”⑤。（5）统一说。即认为证据是一个具有内容和形式相统一的概念。“内容，就是事实材料，也就是有关事实的情况；而诉讼证据的形式，则是证明手段。证明手段如不包含案情和事实，那就什么也不能证明。相反，如果事实材料不是根据法律规定的证明手段取得的，它们就不能用来作为诉讼证据，也不能成为法院判决的根据”⑥。

（二）我国学者的理解主要有：（1）事实说，即认为证据是一种客观存在的事实。（2）反映说，即把证据看作为对客观事实的反映。（3）结合说，既认为证据既是事实又是对事实的反映。（4）信息说，即将证据看作是一种信息。目前，在学者中，坚持和赞同“事实说”和“根据说”的居多⑦。（5）根据说。认为，诉讼证据系指司法机关“用来证明案件真实情况，正确处理案件的根据”⑧。“诉讼证据，是指在民事诉讼过程中用来确定案件事实的根据”⑨。（6）兼采说。毕玉谦认为，在学理上，除了应坚持“根据说”外，还应当兼采“方法说”。从“方法说”上来对我国的证据概念进行认识和理解。兼采和提倡程序意义上的“方法说”有助于为当事人及其诉讼代理人广开证据资源，为当事人提供必要的证据手段和方式，使举证责任原则落到实处。惟有如此，才能从机制上有助于强化当事人主义程序模式和相应弱化职权主义程序模式⑩。

二、 公证证据

（一） 公证证据是广义证据法的研究对象

作为证据学的研究对象，证据有广义和狭义之分。在狭义上，专指诉讼证据,如前一节所介绍国内外专家学者之论述；在广义上，证据学的研究对象除了诉讼证据外，应包括司法、执法、仲裁、公证、监察等活动所涉及的证据。有的学者甚至认为，广义的证据学还应当包括自然人身份收集和保存的证据。从这一角度来界定公证证据的属性，可以得出如下结论：公证证据是广义上证据法的研究对象。经过公证依法定程序证明的有法律意义的行为、事实和文书，绝大多数用于非诉讼活动。如公民因私出境留学、探亲、结婚等所申请的大量的涉外民事公证书，公民用于国内民事活动的遗嘱、收养、继承、委托公证书，法人和其他经济组织申请的法人资格、资信证明、授权书公证等都无须进入诉讼领域就可以使用。因而，狭义的证据学基本上将公证证据排除在外，未予以关注。其实，在一定的条件下，公证证据可以转化为诉讼证据，有的甚至可能成为诉讼的关键证据。《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》都有关于公证证据的规定，可以左证这一点。大量的审判实践也可以说明这一点。如北京市高级人民法院公布的2002年十大知识产权案件中，“彝人制造”案、九头鸟案和网站铃声下载侵权案三个案列均采用了公证证据。

（二）公证证据的概念

在民事证据的概念尚不明确的情况下，公证证据又被放在诉讼法强式职权主义的阴影里，公证证据的概念至今还没有真正建立起来。1993年出版的《公证实务指南》在“公证证据的收集和使用”一节中使用了公证证据的概念。该书作者认为：“公证证据是指能够证明公证事项真实性的客观事实材料，具有客观性、关联性和合法性三个特征。公证机关是国家的司法证明机关，公证机关办理公证，要以事实为根据，以法律为准绳，公证证据是公证机关据以查明公证事项的基础，是正确适用法律的依据。因此，公证证据在公证活动中具有重要意义。”不难看出，这里的表述，仅将公证机构在公证活动中自身收集使用的证据当作了公证证据，而没有对公证活动的结果，即经过公证证明的公证证据加以描述。在公证活动中被公证机构认可、采用的证据，称之为公证证据，未尝不可，就象在诉讼活动中被法院采信的证据被称之为诉讼证据一样。但仅此，不足以揭示公证证据的证明效力，不足以确立公证证据在证据法上的法律地位。公证证据的概念，应当重点揭示公证证据的外在的证明效力以及在证据法上的独立作用。

《民事诉讼法》第67条的规定可以作为公证证据概念研究的框架，即“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据”。该定义采用证据概念学说中的“根据说”，同样是从狭义的诉讼角度来解释公证证据的内涵。仅仅作为人民法院认定事实的根据，对于公证证据来讲，概念内涵明显过窄。因为，经过公证机构依法定程序查明和证明的法律行为、法律事实和文书，不仅可以作为诉讼领域认定事实的根据，也可以作为非诉讼领域采信者认定事实的根据。如在仲裁当中使用的公证证据，在保险理赔过程中使用的公证证据，在调解过程中使用的公证证据，在申请吉尼斯世界记录时使用的公证证据，显然都未包含在内。因而需要对公证证据作扩大的解释，可以理解为：公证证据是公证机构，依照法定程序，依照法定的形式证明的法律行为、法律事实和文书。公证证据是具有法定证明力的公文书，没有足够的相反证据，非经法定程序不得推翻。这一定义，有有效法律和司法解释等法律依据，也有大量的司法实践可以佐证。正在起草中的《民事证据法》草案也与此观点相吻合。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定：已为有效公证文书所证明的事实当事人无需举证证明。第77条：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”。上述司法解释贯彻落实了《民事诉讼法》第67条的法律规定，强化、细化了公证文书证明效力。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“当事人自行或者委托他人以订购、现场交易等方式购买复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”关于公证证据在审判实践中被采信的案例很多。如1994年首例涉美软件著作权案——美国微软公司诉北京高立电脑公司计算机软件侵权案；1993年“北京巴黎大磨坊食品有限公司诉北京太阳城商场侵犯商标专用权案”；1994年美国20世纪福克斯公司等八大影视公司诉北京先科激光商场、北京市文化艺术出版社音像大世界侵犯电影作品著作权案；微软公司诉北京巨人电脑公司侵犯计算机软件著作权案；2002年北京鸟人艺术推广有限责任公司因〈彝人制造〉CD被盗版，在北京市朝阳区人民法院和北京市海淀区人民法院，分别对海南文广电子有限公司、北京蓝岛大厦、北京海淀图书电子科技书店等5家侵权单位进行了7起诉讼，其中的主要证据均系在北京市公证处公证员监督下购买所取得的，均获得认可。《民事证据法》（草案初拟-修改稿）第51条［书证的种类］中写了这样的内容“公共当局在其权限范围内，或公证员或被授予公信力的官员在其职务范围内依法定手续制作的文书，为公文书。”第53条［公文书的证明力］：“对公文书内记载的内容，具有完全的证明力。”第54条［公文书真实性的推定］：“对公文书内记载的事项，推定其为真实、正确，但准许以确凿的反正推翻。”第58条［经公证的私文书的证明力］：“按照公证法规规定经公证的私文书，具有公文书的证明力。”

（三）公证证据的法律特征

第一，是由特定的主体，即由专门的公证机构和专职公证人员收集和证明的证据；根据《公证暂行条例》以及国务院批准的《关于公证工作的改革方案》，公证职能只能由公证机构统一行使。公证员是公证机构负责办理公证事项的法律专业人员，代表公证机构进行公证证明活动。也就是说，只有经过公证机构的公证员证明的证据才是公证证据。第二，公证员依照法律规定的程序出具的证明才是公证证据。公证是为保证实体法正确实施而设立的一种程序性法律制度。作为国家司法制度的一部分，公证与其他司法活动一样，要按照法律规定的程序进行，并接受社会和当事人的监督。《公证暂行条例》和《公证程序规则》的规定是公证活动必须遵守的。违背程序规则出具的证明，不具有公证证据的效力。第三，公证证据是具备真实性、关联性和合法性的证据。真实性是指公证的对象必须具备客观实在性，能够通过直观或人证、物证所感知；关联性是指公证证据应当具由证明力、证据力；合法性，包括内容和形式的合法性。第四，公证证据是具有特定形式的证据，即以公证书形式证明的书证、物证、证人证言以及音像和电子证据等。

（四）公证证据的广义和狭义区分

前者是指所有公证活动所查明和证明的各类法律行为、有法律意义的文书和事实，如死亡公证，出生公证，婚姻公证，遗嘱公证，合同公证等；后者是指依照保全证据公证的程序所收集和固定、保管的证据。《民事诉讼法》第67条规定“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据”。这里的证据是广义的公证证据，是指所有的公证行为产生的一切公证文书。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“当事人自行或者委托他人以订购、现场交易等方式购买复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。”“公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外”。这里的证据即狭义上的公证证据。

（五）公证证据的证明力和证据力

证据的证明力也叫做证据的证据力，是指证据事实对案件事实证明作用的有无和证明程度的大小问题。证据力侧重指公证证据在法律上可作为定案根据的资格和条件。证明力侧重说的是公证证据对案件事实的证明的价值和功能。即公证证据作为在证明与待证事实上而体现其价值大小与强弱的状态或程度，也就是常说的证据的可靠性、可信性和可采性。证据的证明力体现在证据的客观性与关联性之上。证据对案件事实有无证明力、证明力的大小，取决于证据与案件事实之间的联系，以及这种联系的紧密程度。证据与案件事实之间的联系是多种多样的，有时间上的联系、空间上的联系、必然性联系、偶然性联系等分类。一般而言，证据与案件事实之间的联系越紧密，对案件事实的证明力越强。无论是《民事诉讼法》第67条，还是司法解释，在规定公证文书效力的同时，都规定了“有相反证据足以推翻的除外”这一但书条款。这一内容包含了三层意义：公证证据必须经过法庭的采信才能成为民事诉讼证据；当事人推翻公证证据必须有足够充分的相反证据；法律要求公证证据真实合法，具有证明力。

三、 证据保全

（一）证据保全的概念

对于证据保全概念的理解，学界众说纷纭。比较有代表性的观点主要有四种。第一种观点可以称之为“固定与保管说”。如学者认为：“证据保全即证据固定与保管，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以供司法人员或律师分析、认定案件事实时使用”。“证据保全，固定和保存证据的法律措施，指司法机关依法收存和固定证据材料，已保持其证明作用的措施”。第二种观点为“确定说”，“证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院在开庭审理前，根据当事人的请求或者依照职权采取一定措施加以确定的制度”。第三种观点为“预先调查说”“证据保全是指人民法院或公证机关在法庭审理前对证据预先进行调查，加以保护的措施”，“证据保全是指诉讼提起前或诉讼提起后，在未达证据调查步骤之前，依法预先的证据调查以确保证据调查结果的程序”。“证据保全者，即当事人于诉讼上欲利用之证据方法，恐日后有灭失或确难使用之虞或经他方同意，作为调查而保全之谓也”。第四种观点为“延伸说”，认为“证据保全是对证据的预先调查行为，是法庭调查的向前延伸，并对调查的证据加以固定和保管。

“确定说”、“预先调查说”、“延伸说”均强调了法院的职权，是我国强式职权主义在理论上的反映，应当摒弃，代之以民事权利基础主义。所谓民事权利基础主义就是确立民法在法律规范体系中的基础地位，将民法作为除宪法以外的其他法律创立与执行的的依据。具体讲，法典在基本原则与具体规范的设计上，就是要尽可能多地承载社会主体最基本的民事权利，尽可能少地导入公权利，使民事权利的行使尽量不依赖公权利而保持相对鲜明的私法化风格；在民事权利的保护上，应允许适当的私力救济的存在。证据保全应当是为当事人设立的一种私力救济措施，将是否启动该措施的选择权还于当事人。同时，这种制度的设计应当考虑当事人的心理需求，便于当事人行使该权利，以及减轻执法机关的负担，减少社会资源的支出等综合因素。

所以我认为，证据保全是当事人基于民事权利，为维护自身的合法权益，自主选择在适当的时候，向法定的机构提起的收集、固定、保管相关证据，以保持其证明力的活动。

（二）证据保全的主体

有两种观点，其一认为不包括公证机构；其二认为公证机关也属于证据保全的主体之一。就我国《民事诉讼法》而言，从广义上讲，所谓保全程序，应当包括财产保全和证据保全。财产保全，是法院对当事人争议的财产依法采取的各种强制性措施的总称。《民事诉讼法》第六章第74条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。保全证据公证与法院的保全证据有什么不同？公证处与法院的机关性质不同，公证活动属于非诉性质，法院可以依职权主动采取保全措施，而公证处只能依申请人的申请启动公证程序。叶自强在《现代公证制度应用研究》中把我国证据的保全分为三种形式：其一，准诉讼中证据的保全，是指在提起诉讼以前，人民法院应当事人的请求而为的证据保全；其二，诉讼中的证据保全即诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施；其三，诉讼外的证据保全，即公证处应利害关系人的申请，采取保全措施，将证据固定并保存下来。不难理解，在强式职权主义的主导下，强调法院依职权行使公权利为主，那么，证据保全公证充其量是为辅。因为公证不具有强制执行保全措施，如查封等。但是，如果在立法上奉行民事权利基础主义，则完全可以将证据保全公证作为保全制度的首选，法院依职权的主动保全作为补充。保全证据公证成为这种制度首选的理由是：首先，公证是非诉讼活动，向公证处申请证据保全更符合当事人的心理需求；其次，从社会成本角度考虑，公证保全较之其他制度更为可行，成本更小。第三，从接近客观事实的可能性方面来说，公证保全在时间上离事实最近，甚至有的就是在事件发生的当时，更能保证证据的真实性；第四，公证介入证据保全，从立场上，更容易保持独立、客观，比起法官来，公证员更少其他因素的干扰。

总之：（1）证据保全应当是一种法律制度，目的是为了实现公平和正义，保护法律应当保护之权益；（2）此种制度不应当成为强式职权主义的专门权利，其法律制度之设计，应当充分调动当事人及其代理人的积极性，应当充分授权权利主体选择证据保全的机构、方式以及时间的先后；（3）证据保全公证应当成为该种制度的首选。

三、保全证据公证概念

（一） 诉讼之前说

关于保全证据公证的概念，权威的解释中均包含有诉讼之前的说法，我称之为诉前说。如江晓亮等人编著的《公证实务指南》在解释这一概念时说：“公证机关保全证据是指在诉讼开始之前，公证机关根据公民、法人或其他组织的申请，对与申请人权益有关的，日后可能灭失或难以提取的证据加以验证提取，以保持它的真实性和证明力的活动”，并特别强调这一业务“属于诉讼前的证据保全”。樊崇义主编的《证据学》也认为，“保全证据是国家公证机关的一项业务。公证机关保全证据在诉讼开始前进行，以当事人的申请为前提。”《公证法学概论》说:“当事人在起诉前申请证据保全，应由公证机关进行；”叶自强《现代公证制度应用研究》列举的证据保全的条件（一）“证据保全的申请系当事人在诉讼之前提起”。《律师与公证制度教程》是这样写的：保全证据分为两种，一种是诉讼保全，由人民法院按照《民事诉讼法》的有关规定进行；另一种是诉讼前的证据保全，一般由公证机关按照《公证暂行条例》的规定负责完成。…公民、法人或其他组织需要保全证据的，可在诉讼发生之前向其住所地或事实发生地的公证处提出申请，…公证机关需要重点审查所保全的证据是否用于正在进行的诉讼，如果用于正在进行的诉讼，公证处应不予办理，但人民法院有特殊要求的例外。

（二）诉讼之外说

修正诉前说的理由：（1）诉前说限制和缩小了保全证据公证的受理范围。既然把诉前作为一个受理条件，那么，在时间轴上，无形当中排除了诉讼提起以后的部分。同时，这一概念也未把诉讼提起之前、之后诉讼领域以外非诉讼领域的保全证据公证包含在内。这说明，诉前说的概念不周全。我国的公证制度处在初创时期，公证理论的指导作用十分重要。诉前说对保全证据公证业务的发展显然不利，会在实践中造成误导，公证处以此理由“不予办理”甚至会带来不必要的投诉和行政诉讼；（2）诉前说与保全证据公证的实践相悖。保全证据公证实践证明，保全证据公证的证据，除用于诉讼的以外，还有大量用于非诉讼的证据，如用于仲裁的，用于保险索赔的，用于申请荣誉称号的；实践中，也有在诉讼提起后，当事人为补充证据而申办证据保全公证的案例。如北京市第一中级人民法院知识产权审判庭编著的《知识产权名案评析》记载，1994年办理的Microsoft微软公司申请的计算机软件侵权证据的保全公证先后办了两次，其中第二次的受理就是在诉讼过程中。两份公证书均被法院采用，成了全国第一例涉美知识产权诉讼案的关键证据。《知识产权名案评析2》案例20“微软软件在中国受到同等法律保护”一文中说，北京市第一中级人民法院在本案审理过程中，微软公司代理人又于1994年12月22日，再次于上述地点购买到巨人公司销售的的Windows3.1版计算机软件复制品。微软公司代理人的上述两次购买行为及巨人公司的销售行为，均由北京市公证处进行了公证。如果采诉前说，这些公证案例岂不成了违背“不予办理”原则的错证？而实际上，这些实践已为审判机关所认可。（3）诉前说，明显带有我国过去强式职权主义的痕迹。《民事诉讼法》第64条规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查证据”。第74条规定“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。可以说，法院依职权包揽了诉讼前、诉讼中证据的调查、收集和保全，留给当事人举证的空间就很小，对于公证介入保全证据，进行严格的限制就不难理解了。目前，我国的司法审判制度正在进行改革，特别是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布和施行，“实现了职权主义和当事人主义的统一”。在这种背景下，适当扩大公证介入保全证据的范围，尤为必要。

我认为，应当把保全证据公证概念中的“诉前”，修正为“诉讼之外”。诉外既包含了诉前，又不局限于诉前。首先是时间意义上的含义。在时间轴上，如果把提起诉讼作为一个界点，诉前肯定是在诉讼之外。其次是诉讼程序之外的含义。仅从时间上看，诉讼可能已经提起，已经不属于“诉前”了，但保全证据公证是在“庭外”，无论是空间，还是承办的主体，以及适用的程序，均区别于法院的诉讼保全。第三，非诉讼领域是诉讼之外的开放性空间，完全可以成为保全证据公证发展的领地。

四、 实践提出的若干法律问题

（一）保全证据公证的法律基础

公证机构不能象法院那样，依职权主动进行证据保全活动，那么，公证受理证据保全公证的法律基础是什么呢？我认为应当是当事人的民事权利。当事人启动保全证据程序，目的肯定是为了保护某种权利，而这种权利应当是合法的，受到法律保护的正当权利。这时，公证机构利用法律授予之职能，为申请人提供公证的保全服务，不是权利，而是一种义务。没有法定的理由，不能拒办。否则，将承担不作为的责任。保全证据公证宜实行申请人权利主义，以公证人员可以到达的空间为例，公证员只能到达：A申请人所属的空间；B公共空间；C如果是第三人所属的空间，必须征得第三人的同意。也就是说，凡申请人有权进入的空间，公证员应申请才能进入。有一些证据收集方式，如秘密录音，如果法律无禁止性规定，作为申请人的私行为应当允许，公证处可以受理。如果把公证活动当作公行为，公证受理就缺乏法律的授权。再比如，在保全证据的过程中，往往需要对某些物品粘贴封条，以固定状态。有的人认为公证处行使的是查封权，把公证处告上了法庭。其实，公证处无权行使查封权，粘贴封条只是固定证据的一种手段。这一现象，说明公证活动与法院的诉讼活动确有不同，需要认真区分。

（二）行为人与公证人

在保全证据的活动中，公证员应当是一种什么样的角色呢？比如，某住宅的所有权人，因承租人逾期没能腾退所租房屋，欲强行将房门打开，对承租人的物品进行清点，转移他处。就此，向公证处申请证据保全公证。一种观点认为，公证员应当亲自动手开门、清点物品、制作清单、照相或录象，并对清点后的物品加贴封条，甚至负责保管物品，以便以后移交。理由是既然是公证活动，公证员应当成为保全活动的主导；另一种观点认为，公证员无权打开房门，也不应当动手清点物品，更不应负责物品保管。公证员的职责仅限于监督，保证保全、清点过程的真实性和客观性。我同意后一种观点。我认为，公证员应当保持公证人的身份，而不要成为行为人。因为，在此案中，住宅所有权人有权收回房屋，打开房门是收回房屋的必要行为，法律上应当支持。而公证员动手，反而缺乏法律依据。公证活动的根本目的是保证证据的证明力，所以，公证员在保全过程中，应当有所为有所不为。如应当始终坚持在清点现场，作好现场记录，指挥保全活动按顺序进行，对保全标的及时拍照，及时采取固定手段等。

结论：我国证据学研究应当以民事权利基础主义为指导思想，突破狭义证据学的范畴，把目光投向广义证据学领域，将证据学作为社会主体维护自身合法权益的科学。在证据学中，公证证据有其独立的地位。证据保全公证应当成为我国保全证据制度的首选。

（作者：北京市方圆公证处主任 吴凤友