法律法规

2014年11月18日   《中国法学》   徐国栋

　　【英文标题】Protection for the Interested Parties in Good Faith in Invalid and Revocable Marriages

　　【作者简介】徐国栋，厦门大学法学院。

　　1992年，广东省高级人民法院受理了何冠林重婚案： 34岁的工人何冠林于1982年９月与陈丽琦登记结婚。1989年３月，何冠林认识了37岁的陈若容，隐瞒婚史与之恋爱。何为达到与陈结婚的目的，涂改户口本并伪造证明，于1991年９月３日骗得与陈若容结婚。同年10月10日，陈若容到何冠林住处找何，何不在，其妻陈丽琦出来招呼，陈若容才知何冠林是有妇之夫。为此，陈若容向广州市白云区人民法院起诉何冠林犯重婚罪。

　　法院受案后，就陈若容是否属于重婚案件的被害人，可否作为自诉人向法院提起诉讼有两种意见：其一认为陈若容客观上构成了重婚主体之一，所以她不是起诉重婚的主体，只能是被起诉的主体。起诉主体应是陈丽琦。由于陈若容重婚不是“明知”，依法可不追究其刑事责任此可谓可原谅的共犯说。其二认为：依法应追究何冠林的重婚罪刑事责任。陈若容是在受骗的情况下与何冠林结婚的，何冠林的行为侵犯了陈若容的合法权益，所以，陈应是本案的被害人。两种意见相持不下，广东省高级人民法院倾向于第一种意见，但无把握，遂请示最高人民法院。后者做了采纳第二种意见的正确答复。

　　在本案中，何冠林犯有重婚罪，一旦他被定罪，他与陈丽琦的婚姻效力维持不变，但他与陈若容的婚姻将变得无效，由此产生对重婚涉案人陈若容的处置问题。她在不知的情况下与何冠林结婚，构成主观诚信，主观诚信的含义就是不知或错误。诚信缔结无效婚姻者，按国际通行立法例应受到照顾和优待，此可谓保护对象说。

　　保护对象说起源于罗马法。马尔库斯·奥勒留皇帝及路求斯·维鲁斯皇帝针对弗拉维娅乱伦案发布的敕答确立了保留无效婚姻所生子女婚生地位的衡平性规定。

　　上述敕答被全文保留下来：“我们为这些事情震动：一是你长时间在不知法律的情况下与你的舅舅过婚姻生活，二是你缔结这样的婚姻竟然得到了你祖母的同意，三是你的子女众多，考虑到这些情况，兹决定：你从这个持续了40年的婚姻所出的子女是婚生子女。”可见，敕答的接受人弗拉维娅与其舅舅结婚，他们的婚姻持续了40年。而且他们生养了众多子女。尽管如此，此等婚姻仍构成市民法上的乱伦，罗马法以死刑或放逐小岛处罚之。但弗拉维娅可能不知法律的禁婚规定。加之她的婚姻持续时间长、产生的子女众多，基于人道的考虑，奥勒留及其兄弟赋予这个婚姻产生的子女婚生地位，因为他们是无辜的。

　　然而，这个敕答只把诚信的积极好处（婚生地位）给予子女，仅把诚信的消极好处（豁免乱伦罪）给予诚信配偶。13世纪，上述罗马皇帝开创的保护无效婚姻中诚信当事人的子女的制度在一个教皇手里得到了重拾。

　　1223年，教皇英诺森三世（1161—1216年）面临一个这样的案件：甲男娶乙女，前者知道自己的妻子仍然活着，乙女却相信甲男是单身。从这个婚姻中生了一个男孩，名叫R。R娶G为妻，死后留下一个幼儿。R死后，就其遗产的归属发生了争议。R的遗孀以其幼儿的名义要求遗产，但R的旁系亲属回答她道：这份遗产包括R的父亲留下的财产，而此等财产R本人不能取得，因为他是通奸产生的后代，他不能把此等财产移转给自己的儿子。英诺森三世以Ex tenore教令作出了裁断：“上述R的父亲与其母亲在教堂中结合，后者天真地以为自己是在与他人以婚姻的形式结合，她认为自己是合法的妻子。由此我裁决R是婚生子。为了子女的利益，我更多地改变了记录，把R算作婚生子。”这样，R就可以婚生子的身份继承其父亲的遗产了，相应地，R的幼子也可继承他的遗产了。

　　显然，这个教令基于重婚案件中一方当事人的诚信以及他们的婚姻举行了宗教仪式的事实保护无辜的子女，但并不把诚信的好处给诚信的婚姻当事人。

　　英诺森三世的教令最终转化为当今的《教会法典》（1500年左右颁布）第1137条，该条承认无效婚姻中的子女为婚生子女。

　　然而，《教会法典》第1061条第3项还有保护拟制婚姻中的诚信当事人的规定：无效婚姻如为当事人至少一方诚信缔结者，称为拟制婚姻，直到双方明知该婚姻无效为止，一直有效。这一规定把法律对诚信的优惠扩及诚信者本人。那么，这种扩及是如何完成的？答曰是世俗法学界完成的，完成的关键途径是一个判例。

　　1584年7月7日，法国的一家法院作出了一个重要判决，案情如下：一个有两个孩子的父亲抛弃了家庭在远方用另外的名字再婚，在这个新婚姻中生下一个儿子。这个父亲靠犯罪性的买卖过活，他由此发财并买了不少财产。但他害怕法律的追究，遂逃到第三个地方并在那里缔结了第三个婚姻。他的财富极大地增长了。但突然有一天，他被第一个妻子的亲戚认出。他害怕，又出逃于一个新的避难所。后来他得了重病，留下遗嘱，其中把其财产留给他各个婚姻所生的子女，并命令他们把他的死讯通知这些孩子的母亲。他对这些女人都直呼其名，并不把任何人说成妻子。对他的继承只针对家具和夫妻共有财产。后来的两个妻子及其子女与第一个婚姻所生的子女（其母先于其父不久去世了）发生了争议。他们认为乃父的第二个和第三个婚姻无效，根据法律，这些所谓的妻子没有嫁资，不能取得亡夫的遗产，也不成立夫妻共有财产。她们的孩子作为私生子不能继承。后两位妻子则以她们的诚信为抗辩。她们不要求别的，只要求她们与自己认为是合法和真正的丈夫一起取得并管理的财产的一半，而且要求不要排除其子女继承乃父的财产。法院判决第一个婚姻的子女作为其母亲的继承人取得一半遗产（包括第二个婚姻存续期间的夫妻共同财产），每个妻子取得在她们与被继承人同居期间取得的动产的一半，子女取得这3个夫妻共同财产中属于丈夫的份额。这个判决或许是首次承认了无效婚姻中的诚信妻子与假想丈夫的夫妻共有关系以及由此而来的分割权，为进一步扩张诚信妻子的权利开辟了道路。从此，婚姻诚信并不只是给子女带来利益，而是也给诚信者本人带来利益。

　　在上述判决的基础上，形成了拟制的婚姻制度，这是一个在婚姻被宣告无效的情况下，由于当事人一方或双方诚信缔结了此等婚姻，为了诚信方或子女的利益保留婚姻在撤销判决前的效力，甚至在某些方面保留婚姻在判决后的效力的制度。这样，在婚姻被宣告无效后，婚姻的部分效力对他们维持。

　　考察完了保护对象说的起源和演变，现在看我国法的规定。

　　2001年我国经修订的《婚姻法》第12条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理;协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”

　　该条共有5个句号，每个句号截断的文字实际上构成一款。容分解之。

　　第一个句号内的文字强调婚姻无效的绝对性：自始无效。这是明确排除拟制婚姻的规定，首先排除了婚姻面向将来无效的可能，把无效宣告定为有溯及力；其次排除了无效婚姻于未来在某些方面具有效力的可能，大不同于所有承认拟制婚姻制度国家的规定。

　　第二个句号内的文字宣示了无效的具体内容：当事人不具有夫妻的权利和义务。就权利而言，无非是扶养费请求权、补偿性给付获得权、作为健在配偶领取他方当事人的养老金权、继承他方当事人权等。就义务而言，无非是同居义务、扶养义务、忠诚义务等。婚姻被宣告无效后，当事人形同路人，上述权利他们不再享有；上述义务他们也不再承担。

　　第三个句号内的文字是对第一句的但书。按第一句，无效婚姻自始无效，照此推理，当事人在同居期间的财产应恢复原状。发生过婚因赠与的，受赠方应返还赠与物。一方为夫妻合伙取得过财产的，现在视为为他自己取得，但第三句允许当事人协商对此等财产的处理，协商不成的，由法院按照顾无过错方的原则裁决，这就等于否定了婚姻无效的绝对性，保留了此等婚姻在夫妻财产关系方面的部分效力，如此让《婚姻法》第12条陷入了自相矛盾。

　　第四个句号内的文字缩小视角，聚焦于因为重婚被宣告无效的情形中无效婚姻的当事人的财产利益与有效婚姻的当事人的财产利益的冲突问题，采取的处理是：不管无效婚姻的当事人诚信与否，其财产利益一律让位于有效婚姻当事人的相应利益。具体一点说，完全保护原配，不给“小三”一点财产利益的空间。前文已述，如果“小三”是恶信的，有如泸州二奶案的情形，这样处理并不冤。但如果她是诚信的，这样处理未免对她冤哉枉也！

　　第五个句号内的文字规定婚姻被宣告无效对子女的影响，采取了不科加任何影响的解决方案。这是非常先进的。我们知道，无效婚姻对诚信当事人的效力向来包括对于诚信配偶的效力和对子女的效力两个方面。通常情况下，只有诚信缔结的无效婚姻才带给由此产生的子女婚生地位，在相反的情形，法律不赋予此等子女婚生身份，他们由此要承受私生子的种种不利，例如，相对于婚生子女继承权实现的劣后等等。这就把恶信缔结无效婚姻的父或母的责任推给未参与婚姻缔结的子女承担了，非常不合责任承担的基本原则。因此，一般的立法趋势是完全排开了婚姻无效对父母子女间权利义务的影响。我国《婚姻法》向来不承认婚生子女与非婚生子女的地位差别，所以，自然而然地赋予无效婚姻所生的子女婚生地位。当然，这等于承认了无效婚姻在亲子关系方面的效力，给第一句规定的无效的绝对性原则打了折扣。具有讽刺意味的是，第一句规定的原则还经过了第三句的打折，经过这么两次打折，它还保留多少内容，就值得怀疑了。

　　可以说，《婚姻法》第12条保留了无效和被撤销婚姻针对夫妻共同财产的效力，未承认此等婚姻针对解除后对需要财产救济方的效力，换言之，假设陈若容在其与何冠林的婚姻被宣告无效后生活陷入困顿，尽管她是诚信的，她也不可能从何冠林获得任何财产性的支持，除了不承担重婚的刑事责任外，她与何冠林一样地承担婚姻无效的民事后果。进而言之，在《婚姻法》第12条的框架下，恶信的重婚参与者——有如泸州二奶案中的二奶承担的无效婚姻的民事后果与诚信的陈若容的情形没有任何区别，都是无依无靠，哪怕何冠林刑满后变得身家百万。这样的安排，很不符合我国流行的主客观要件兼备才能承担责任，主观要件的形态影响责任的大小的流行理论，亦不符合分配正义原则。显然，《婚姻法》第12条在处理婚姻无效和可撤销问题上未考虑到对诚信当事人的保护，这是一个需要填补的法律漏洞。^