法律法规

2014年11月15日  沪法网  蔡正华

沪法网特约撰稿人

近日，杭州某媒体热炒浙江某教授为在离婚官司中多分财产虚构债务，最终被法院以妨害作证罪判刑一年半一案。笔者本想凑热闹围观一下“陈世美”是如何被青天大老爷拉下马的。可是不看不知道，一看真的吓一跳：且不论该媒体叙述案件事实如何避重就轻，也不论案件双方当事人之间厘不清理还乱的情感纠葛，单单杭州西湖法院这次认定构成犯罪的行为，正是刑法修正案（九）正在研究入罪的行为，就足以让笔者瞠目了。可以毫不夸张地说，经过当地司法机关一干人等的齐心合力，刑法修正案（九）已经提前在杭州西湖法院得到了落实。

综合前述媒体的报道透露，本案的大致事实是：该教授筹集资金后为了理顺债权债务关系，没有将资金直接打进企业账户，而是先将资金集中到朋友的账户后再打入企业。在该教授离婚过程中，该朋友以债权人身份向企业起诉要求归还前述款项。公诉机关指控该教授伙同其朋友虚假诉讼，目的是为了在离婚时多分得财产。

笔者不知道案件更多的细节，但该教授的行为属于刑法修正案（九）草案明确增加的内容却是铁一般的事实：该草案第三十三条规定“为谋求不正当利益，以捏造的事实提起民事诉讼，严重妨害司法秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。并作为三百零七条之一。”（为便于讨论，我们暂且称之为“虚假诉讼罪”）

那么，为何刑法修正案正在讨论是否入罪的行为，却被杭州西湖法院直接认定为犯罪呢？唯一可能的合理解释就是：西湖法院希望通过对本案的判决提醒全国人大：刑法修正案的规定是多余的，刑法有没有明确规定都不重要，只要有他们这些法官在，造法用法一条龙，方便又快捷。

当然，也有业内人士在和笔者讨论该案的谬误时，善意得帮助司法机关自圆其说，认为此次修正案所规定的虚假诉讼罪，规范的行为只是虚假诉讼的提起行为本身，并不包括指使他人作伪证的行为，即如果行为人指使他人做伪证，同时这个诉讼又是行为人指使他人提起的话，则仍然按照妨害作证罪处理。

可惜，这看似天衣无缝的解释，其实逻辑混乱且缺乏事实依据，我们难以想象修正案规定的虚假诉讼罪仅仅在行为人指使他人提起虚假诉讼且没有涉及伪证的情况下才得以适用，因为没有伪证的虚假诉讼不但不会严重妨害司法管理秩序，甚至连立案关都过不了；事实上，只要稍微懂得些许诉讼常识的人就能明白——没有虚假证据的诉讼根本上就不属于虚假诉讼，而仅仅针对提起诉讼行为而设置的刑法个罪的增设除了渲染白色恐怖外，再没其他好的解释。

其实，将要增设的虚假诉讼罪状中“捏造事实”的表述决定了这种行为一般都会涉及到虚假证据，如果再考虑到当地法院的观点——一方当事人的陈述也属于证据的话，则虚假诉讼就必然会涉及到虚假证据。那么如果妨害作证罪真的如西湖法院认为的一般，客观行为包括了提起虚假诉讼行为的话，那么刑法修正案九又何必再增设单独条文呢？全国人大法工委的一干立法精英，难道是吃饱了撑的？

答案当然不是！笔者不知道刑法修正案增设虚假诉讼罪的更多深意，但是这一举措至少证明以往以妨害作证罪处理此类行为的做法，实乃“类推”思维阴魂不散，是完全错误的，与罪刑法定原则背道而驰好几条街。这是因为，提起虚假诉讼和妨害作证罪之间不仅仅在主客观方面存在诸多差异，前者难以被后者囊括；而且从刑事责任承担的角度考察，两者的刑事违法性轻重也存在天壤之别。只要仔细对比一下修正案草案新增虚假诉讼罪条文与现在刑法307条，就会发现：虚假诉讼的法定刑设置为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，不但远远低于妨害作证罪法定最高刑七年的设置，而管制刑和罚金刑的配置也表明虚假诉讼罪的法定刑甚至比法定刑只有有期徒刑和拘役刑的帮助毁灭、伪造证据罪都要低。

这种法定刑的设置，揭示的法律逻辑简单讲就是：作为个罪，虚假诉讼罪的社会危害性低于帮助毁灭、伪造证据罪，更低于妨害作证罪。由此，就动摇了一些司法机关将提起诉讼行为认定为妨害作证罪的逻辑基础——二者具有同样的社会危害性，因此类推适用刑法将串通提起虚假诉讼行为认定为妨害作证罪。

笔者不想用更多的笔墨去揭示社会危害性标准嬗变本质背后对罪刑法定原则的背离，更不愿意再去举例一一说明我们的司法者们举着社会危害性的大旗，对罪刑法定原则曾经毫无顾忌的践踏历史，毕竟在法治建设呼声如此高的当下，再去揭伤疤勾起大家的伤心回忆显得有点不合时宜。

但是笔者仍然要提醒大家，西湖法院的这例判决绝非个案，在全国各地司法实务界和理论界，对串通提起虚假诉讼行为刑法认定发生争执的时候，浙江当地的处理却出奇的一致——无论有无指使他人伪造证据，只要提起虚假诉讼，都按照妨害作证罪处理，对于虚假诉讼成功并继续作为他案证据使用的，还会被定为诈骗罪。而这种司法乱象背后的症结正是法官造法现象的存在——浙江省最高司法机关联手炮制了《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》。该意见置提起虚假诉讼行为中捏造事实行为与妨害作证罪中的阻止证人作证及指使他人做为证行为之间的差异于不顾，将“类推”思维发挥到极致，法外设“法”，直接越过刑法条文和最高司法机关的司法解释，将所有提起虚假诉讼的行为，都划归到妨害作证罪中处理。该意见颁布伊始就因为其违法违宪，越权立法将一些行为认定为犯罪，而受到各界的强烈批评。

如果说上述意见在各方发生争议之时颁布尚有一丝丝自欺欺人的正当性，那么在刑法修正案九对虚假诉讼罪明确使用“增加”一语时，意见颁布者就应当明白自己错得如何彻底，更应该就此悬崖勒马，放下屠刀立地依法。可惜，期待的拨乱反正未能出现，相反却迎来了当地法院的“顶风作案”。笔者甚是期待当地法院如何粉饰自己在修正案公布之后的将错就错。

多少人曾认为，中国的法治之所以羸弱，主要原因在于司法的权威的不足。而结合法院的上述表现，我们只能怒其不争，法院不好的名声和口碑背后有着自己人很多的功劳。在手握司法重权之时，不能恪守法道，弃司法被动性原则于不顾，倒行逆施地唯社会危害性为圭臬，利用司法权力创设与成文法相抵触的“司法法”，将法律尚无规定的行为纳入犯罪处理。

这也提醒我们，确保司法权威从来都不是法治建设的全部，甚至都不是根本；法治中国同样需要一个强大的立法机构，代表人民履行立法的职责；而如果司法独立如果没了立法在民的制约，没有了违宪违法审查，则司法权将会成为在纵容下成长起来吞噬法治的怪物；因而我们在防止法院成为小媳妇的同时，也要防止沦为小媳妇的法院再欺负更弱势的立法机构。而在司法独立还远没有实现的当下，法官造法的危害就在于司法机构在其他权力的引诱下不能自制，将司法权当做其他权力的献礼，在所谓维稳的档口，策马奔腾在摧毁司法权威的道路上绝尘而去。