法律法规

2014年10月30日

【中文关键字】人身保护令；反家暴

【全文】

人身保护令，是近年来人民法院为保护家庭暴力受害人及其子女和特定亲属的人身安全，根据最高人民法院应用法学研究所（以下简称法研所）发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（以下简称《指南》）而创设的一种程序性民事裁定。实践中，它对预防和制止家庭暴力、保护家庭暴力受害人展现出重大意义，但同时又因为法律依据的缺失而略显跛足。2013年民事诉讼法确立了行为保全制度，为人身保护令制度提供了第一个程序法律依据，并部分回应了人身保护令制度在审判实践中遇到的相关问题。但从长沙地区多年司法实践经验看，人身保护令制度在反家暴领域的作用仍不可能被新的行为保全制度所完全覆盖，其独立程序意义的进一步研究有助于拓展我们的视野。本文拟以此为视角，提出人身保护令制度的入法建议，以供参考。

一、以长沙反家暴审判实践为视角析人身保护令制度与行为保全制度的法律关系

长沙地区反家暴审判实践概况。

2008年，法研所发布了《指南》，并确定长沙市岳麓区人民法院等作为《指南》全国首批试点法院。2008年9月，岳麓区人民法院发出全省第一份人身保护令。2009年5月，长沙市中级人民法院经批准作出扩大《指南》试点的决定，在长沙地区法院全面铺开涉家庭暴力民事案件的审理，全市各试点基层法院共发出人身保护裁定30余份，发出了全国第一份以男性为保护对象的人身保护令、全国第一份以儿童为保护对象的人身保护令、全国第一份婚姻关系存续期间支付子女抚养费的人身保护令、全国中级法院首例人身保护令及首例涉财产内容的人身保护令，取得了良好的法律效果和社会效果。如岳麓区人民法院对11件涉家庭暴力婚姻案件中的当事人发出人身保护令后，促成6对夫妻自愿和好。2010年7月，长沙市中级人民法院在签发全国中级人民法院首例人身保护令后，施暴一方吴某立即主动要求和解，申请人李某亦表示再给对方一次机会，向法院申请撤回上诉。

长沙地区法院系统在审判实践中逐渐探索出一套适用于人身保护令的专门程序和规则，创设了一种新的民事裁定形式，明确了能不能裁、裁什么、怎么裁的问题，突破了人身保护令只适用于配偶之间的做法，统一了人身保护令的保护范围、裁定内容、裁定格式、裁定程序等相关问题。在总结实践经验的基础上，2010年长沙市中级人民法院发布了《关于深入推进预防和制止家庭暴力审判工作的指导意见》，根据《指南》细化或拓展了相关操作程序，如扩大人身保护令的保护范围，适用举证责任转移与优势证据原则：当一方提供证据证明受伤害的事实是另一方所为时，举证责任即可转移至另一方，若不能反证则推定另一方为加害人；当受害人证据证明力达60%时，则可认定为优势证据，由此认定加害人，可操作性较强。在财产分割、子女抚养、探视等方面也充分考虑照顾受害妇女儿童的合法权益。

虽然长沙地区的反家暴司法实践取得了较大的发展和成效，但我们在实践中发现人身保护令制度在试行中还存在以下突出问题：第一，人身保护令没有明确的程序法予以援引。在司法审判实践中，人民法院发出民事裁定书援引的法律规范一般为民事诉讼法第一百五十四条，但在该条第一款第（一）项至第（十）项中，没有具体的裁定形式与人身保护令对应，也没有其他相关规定将人身保护令纳入其他需要裁定解决的事项，这种缺位违背现行的民事裁定书法律条文援引惯例。第二，人身保护令制度缺乏程序独立性。新确立的行为保全制度只在案件的审理过程中予以适用，也没有人身保护令相配套的特别程序规定。如果将人身保护令制度归类为一种诉讼过程中的行为保全制度，则将大量的不想离婚只求保护的人身保护令案件排除在法院大门外，这些群体的人身安全及合法权益难以得到保障。

随着人身保护令制度的施行在长沙地区取得了良好的社会和法律效果，长沙地区法院系统面临越来越多新的情况，一些家庭暴力受害人在立案前或结案后申请人民法院颁发人身保护令，经过法官对申请人的耐心疏导和被申请人的警示教育，当事人撤销了人身保护令的申请。可以预计，不依附于诉讼独立提起人身保护令申请将是今后人身保护令案件的重要发展趋势之一。

人身保护令制度与行为保全制度的法律关系。

从长沙地区的反家暴司法实践经验看，人身保护令制度的立法必须体现如下特点和趋势才能保障其顺利运行：第一，在立法上应尽快确立具有震慑功能的制度名称。人身保护令制度旨在保护家庭暴力受害人，震慑施暴人，在立法上确立具有震慑力的制度名称，是实现人身保护令制度宗旨的首要条件。修改后的民事诉讼法没有直接规定该制度，未能解决人身保护令制度的“名分”问题。第二，人身保护令有自身特有的运行程序，如举证责任、诉讼期限、生效方式、执行主体等，不能被其他制度涵盖。因此，应有一独立、特别的程序法律规范予以保障，以充分发挥其功能。第三，人身保护令制度不应局限在案件诉讼过程中，还应拓展至诉讼前、诉讼后等独立于诉讼的程序中，这是该制度的实践发展趋势和内在要求。第四，人身保护令制度既应包括依附于诉讼的临时性保障措施，也应具备独立于诉讼的长期保障功能。

2013年民事诉讼法确立的行为保全制度的历史渊源可以追溯到罗马法上的禁止令状。在罗马法上，执政官根据受害人请求，可以发布禁止侵权人从事某项行为的命令，从而实现对受害人的保护，但这种禁止令状只具有暂时保护的功能。现在英美法系国家的中间禁令、临时性禁令与大陆法系国家的假扣押、假处分制度是行为保全制度的代表。这两种制度的共同特点是，在民事诉讼纠纷发生后，法院就该民事纠纷作出终局判决之前，为防止受害人继续遭受现实的危险，责令另一方当事人为或不为一定的行为，以暂时性地及时保护受害人利益。[1]行为保全制度具有保全性、应急性、简略性、依附性和暂时性等特征，其中依附性表现在两个方面：一是行为保全对诉讼的依附性。行为保全的目的在于保障判决的执行，因此行为保全的提起要以诉讼的存在或者需要提起诉讼为条件。二是对终局判决的依附性。行为保全的最终命运取决于终局判决结果，行为保全与终局判决相冲突的，在冲突范围内自动失去效力；行为保全与终局判决不相矛盾和冲突的，行为保全措施可以转化为执行措施，并随着判决的执行或者履行完毕而终结。

不难发现，虽然行为保全制度和人身保护令制度在功能和措施上存在一定的交叉与重合，但两者系独立存在的内涵完全不同的制度。其差异主要体现为：第一，两种制度的设立目的不同。行为保全制度旨在保障诉讼的顺利进行，人身保护令制度旨在保护家庭暴力受害人及其子女和特定亲属的人身安全。第二，两种制度的运行范围不同。行为保全制度只能在民事诉讼过程中发挥功能，而人身保护令制度系独立于民事诉讼的一项特别程序，既可与诉讼并行，也可以在诉讼外独行。第三，两种制度的效力期限不同。行为保全的效力往往随着判决的执行或者履行完毕而终结，人身保护令制度有临时和长期人身保护令两种类型，各有其效力范围，与诉讼期限没有关联。第四，两种制度执行主体不同。行为保全制度的执行主体是人民法院，而基于人身保护令的特殊性，其执行主体为公安机关。

由此可见，行为保全制度是诉讼过程中对双方争议的临时性保障措施，而人身保护令制度的本质则在于确认某种权利义务状态的民事非争议诉讼制度。2013年民事诉讼法所确立的行为保全制度难以涵盖人身保护令制度的全部内容，更难以满足其司法实践的现实需求，人身保护令程序制度的立法研究不能止步于此。综上，笔者认为理想的人身保护令程序制度入法模式和方案，是将其纳入民事诉讼法特别程序范畴，有必要在新一轮的民事诉讼法修改中予以重新考虑。

二、对人身保护令制度入法的宏观考察

将人身保护令制度引入民事诉讼法特别程序，是完善社会主义反家暴立法体系的必然要求。

人身保护令制度旨在预防和制止家庭暴力、保护家庭暴力受害人、维护家庭弱势群体的基本权利和自由，有其独立的法律价值。随着反家暴形势和实践的需要，人身保护令制度正在突破某一类纠纷、某一个诉讼时间段的范围，受害人提出保护申请就是一起独立的案件，而不是将其作为婚姻案件的附属。长沙反家暴司法实践中，浏阳市人民法院已作出了不限于夫妻间的人身保护令，社会反响良好。民事诉讼法中规定的行为保全，其目的在于维持正常的诉讼秩序，保障诉讼活动的顺利进行。如前所述，如果人身保护令制度内设于以上制度，则必须依附某一类诉讼才能得以实施，必然大大局限其功能的发挥。质言之，人身保护令程序是一项独立于某类纠纷的诉讼程序，在制度设计上，应作为专章引入特别程序部分，才能充分体现其独立性，以发挥其应有功能。

结合以上制度设计，笔者认为可以采用如下立法模式以建立有层次、全方位的人身保护令制度法律规范体系：将宪法中规定的“国家尊重和保障人权”作为人身保护令的宪法依据；将婚姻法和妇女权益保障法规定的“禁止家庭暴力”作为人身保护令的实体法律依据；在即将制定的家庭暴力防治法中作一整体性的授权规定：人民法院可以向家庭暴力的受害人签发人身保护令；在民事诉讼法特别程序下设立人身保护令程序，具体规定人身保护令制度的程序规则；通过司法解释对人身保护令程序中相关概念、适用范围及实践中发现的具体问题作出进一步规定。由此，建立我国宪法——实体法——程序法——司法解释四位一体、有机统一的金字塔状的人身保护令制度模式，充实和完善我国社会主义反家暴立法体系。

人身保护令的本质系独立的非诉案件，应纳入民事诉讼法特别程序。

由人民法院行使审判权处理的民事案件，在性质上可以分为诉讼案件和非诉案件两种基本类型。诉讼案件适用普通程序或简易程序，统称为诉讼程序；非诉案件适用非诉程序，又称特别程序。非诉案件是指不具有民事权利义务之争但有必要由人民法院依法处理的民事案件，与民事诉讼案件相对应，以不具有民事权利义务之争为其本质特征。我国台湾学者张子波认为：“非诉事件，乃为预防私权将来发生损害，而于私权之发生、变更、消灭为必要措施之一种程序，亦即关系人声请或请求法院为一定之行为，命相对人为一定之行为或不行为、或忍受一定行为是也。”[2]这些非诉事件的突出特征是公民民事权利虽未发生争执但具有潜在的不稳定因素，这些潜在因素的持续存在不但会导致民事权利人的损失，而且会影响甚至阻滞社会的正常秩序运行。为避免今后发生可能的民事权利争执，超前维护有关利害关系人的合法权益。

人身保护令正是通过确定特定家庭关系中的某种危险状态，即潜在的不稳定因素，“命相对人为一定之不行为”，对潜在的家庭暴力施暴人施加某种义务，从而赋予可能的家庭暴力受害人某种权利，避免今后发生的家庭暴力，超前维护家庭暴力受害人的合法权益。人身保护令案件具有非诉性，其本质系非争议案件。首先，人身保护令案件当事人之间不存在实质上的民事权利义务争议，人民法院只是确认当事人之间的危险状态，而非事实状态，赋予申请人一种超前的保护自身的权利。如果经审查，人民法院作出驳回申请的裁定，申请人可以向人民法院提起相关的民事诉讼。其次，法院在适用审理人身保护令案件时，一般不需要被申请人到庭，可以直接依据申请人提交的相关证据，审查申请人是否处于可能遭受家庭暴力的危险状态，从而作出相关裁定。这种程序设置不具有对等辩论的程序特点，具有程序的非对抗性。

故人身保护令案件与我国现有民事诉讼特别程序本质相同，不存在实体的民事权利义务争议，其适用于家事案件，禁止施暴人为或不为某种行为。督促程序适用于债权债务纠纷，督促债务人为某种行为，公示催告程序适用于票据纠纷，禁止支付人为某种行为，并确认相关的权利。人身保护令程序应与公示催告程序、督促程序并列，分别在债权纠纷、票据纠纷和婚姻家庭纠纷三类纠纷中要求义务人为或不为某种行为，全方位保护民事主体的合法权益，从而形成一套有机统一的民事诉讼特别程序制度。

将人身保护令制度纳入民事诉讼法特别程序，契合现行民事诉讼法体系的内在逻辑结构。

民事诉讼法分为四编，第一编为总则，第二编为审判程序，第三编为执行程序，第四编为涉外民事诉讼程序的特别规定。审判程序中，又按照其适用范围分为通常程序和特别程序，前者包括第一审普通程序、简易程序、第二审程序与审判监督程序，后者包括特别程序、督促程序和公示催告程序。特别程序与普通程序、简易程序相比，既具有与普通程序、简易程序共同的一般程序特征，也具有下列自身特点：第一，特别程序适用于对某一限定类型纠纷的审理。第二，没有原告和被告。第三，实行一审终审。第四，审判组织原则上采用独任制。第五，不适用审判监督程序。第六，案件审结期限较短。第七，免交诉讼费用。人身保护令程序除具有上述特别程序的共同特点外，还具有司法救济的紧急性、执行的强制性等自身特性。将人身保护令制度置于第二编审判程序部分，并作为不同于通常程序的特别程序予以规定，完全可以承袭原民事诉讼法的立法体例，既可以直接适用民事诉讼法中的一般性规定，也对其特有程序进行专门、具体的规定。这种立法体例的安排，契合民事诉讼法体系的内在逻辑结构，而且将使其内容更加充实和完善。

综上所述，一方面，人身保护令程序制度应该在民事诉讼法中进行明确规定，以实现其程序意义和社会价值的最大化。另一方面，将人身保护令制度引入民事诉讼法，符合程序设置类型化的内在要求，我国民事诉讼法体系也将进一步充实和完善。

三、关于人身保护令特别程序制度的具体建构

结合长沙地区人身保护令制度司法实践，针对人身保护令制度运行过程中出现的主要问题，笔者提出如下建议：

关于程序名称问题。

人身保护令在实践中有多种名称，如人身安全保护令、人身安全保护裁定、民事保护令、人身保护令、民事保护裁定等。笔者认为人身保护令这一名称更加科学合理。一是一目了然，更能体现该制度所保护的权益本质和特色。而民事保护令和民事保护裁定易从名称上与民事保全等制度混淆。二是人身保护令这一名称更具威慑力，并与特别程序中的支付令、海事支付令、海事强制令相呼应，比人身保护裁定这一名称更体现其紧急性、强制性和执行力的特点。

关于程序法条设计问题。

人身保护令程序作为民事诉讼法中的特别程序，当然适用民事诉讼法总则和特别程序中的一般规定，也可以适用其它法律、法规有关民事诉讼制度的相关规定。如：依照民事诉讼法第一百一十八条第三款和《诉讼费用缴纳办法》第八条第一款之规定，申请人身保护令不缴纳案件受理费；人身保护令案件审理方式可以适用民事诉讼法第一百三十四条第二款不公开审理；被申请人违反人身保护令的，可以适用民事诉讼执行程序及民事诉讼法第一百一十一条第一款第（六）项规定的“拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的”情形处理。因此，人身保护令特别程序的法条可以非常简约，仅就它的概念、当事人、管辖、期限、生效和执行等特殊制度作出规定即可。

关于审查标准问题。

人身保护令一般分为临时性保护令和长期保护令两种类型，这两种令状分别适用不同的有效期限和审查标准。人民法院对临时人身保护令的申请可以进行书面审理，只需进行初步认定，即只需当事人有证据证明处于家庭暴力危险状态，以突出其紧急性和及时性。对长期保护令的申请应进行较为严格的审查，一般应进行听证，提交的证据应该达到盖然性标准才能准许。长期保护令可以作为离婚诉讼中认定家庭暴力的有效证据。

关于生效方式问题。

一般民事裁定以送达为生效要件，《指南》也规定人身保护令经送达发生效力，但在司法实践中人身保护令无法有效送达被申请人的概率较大，往往使申请人得不到及时保护。对此，笔者建议应明确规定人身保护令签发即生效，赋予人身保护令的宣示效力，并解决因送达困难而无法生效的实践难题。人身保护令签发后，应当送达申请人和被申请人及其居住地辖区公安机关，并可以合理方式对人身保护令内容进行公示，如告知申请人或被申请人工作单位、居住地的居（村）民委员会和妇联等组织，或在申请人、被申请人居住地张贴。人身保护令持有人也有权请求有关机关和组织给予及时的帮助或保护。这种生效和送达模式针对家庭暴力难以预知的突发性，能使受害人得到及时的和全方位的保护。

关于执行主体问题。

长沙的试点实践证明，由于该类案件的紧急性和所需执行措施的综合性，人身保护令生效后由申请人所在地公安机关执行更为有效。同时，考虑借鉴其他国家相关制度，笔者建议可直接规定人身保护令的执行主体为公安机关。申请人和被申请人工作单位、居住地的居（村）民委员会和妇联等组织，在人民法院告知人身保护令内容后，也有协助执行的义务，以确保人身保护令的执行效果。

关于程序救济问题。

人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，依法签发人身保护令的裁定，被申请人拒绝履行或者未全部履行的，申请人可以向签发人身保护令的人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，申请人可以就其被侵害的人身或其他权利向人民法院提起相关诉讼，如人身损害赔偿纠纷、抚养权纠纷等。被申请人对人身保护令不服的，可以向作出人身保护令的人民法院申请撤销。家庭暴力的危险状态已消失的，当事人也可以向人民法院申请撤销在有效期内的人身保护令。

【作者简介】

易前，单位为湖南省长沙市中级人民法院；黎藜，单位为湖南省长沙市中级人民法院。

【注释】

[1]奚晓明主编：《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第223页。

[2]张子波：“非讼事件处分之研究”，载刁荣华主编：《中国法学论著选集》，台北汉林出版社1977年版，第498页-499页。