法律法规

2014年07月11日  中国法学创新网

论婚姻家庭法在民法典体系中的相对独立性

夏吟兰

（中国政法大学 民商经济法学院， 北京 100088）

摘要：新中国婚姻法经历了从独立法律部门到回归民法典体系的不同历史时期。尽管21世纪初的民法典草案编篡活动基本确立了婚姻家庭法回归民法典的路径，但对婚姻家庭法在民法典体系中的地位，婚姻家庭法与民法总则及其他部门法的关系一直有不同的声音。基于历史演进与逻辑分析，婚姻家庭法可以归位于民法典体系但具有相对独立性。民法的调整对象、基本原则、一般性规范等宏观抽象、具有指导性的立法理念和价值取向决定了婚姻家庭法作为民法体系一部分的基本逻辑关系，而婚姻家庭法的相对独立性则是由婚姻家庭法调整对象的伦理性、亲属身份法的特殊属性以及婚姻家庭法所兼具的公法属性所决定的。

关键词：民法典；法的价值；伦理属性；私法公法化

离婚法的诉讼实践及其评析

薛宁兰

（中国社会科学院 法学研究所，北京100720）

摘要：法律不只是书本上的规则体系，它还通过司法产生效果，影响人们的实际生活。离婚法的诉讼实践不只是裁判离婚标准及其具体情形的应用，它还使婚姻期间“沉睡”的夫妻财产制规则得以“苏醒”，并发挥作用；在此过程中，离婚救济措施也接受着是否符合离婚法公平正义理念的实践检验。2001年我国《婚姻法》修正以来，例示性法定离婚理由、离婚共同财产分割原则、离婚救济措施等规定在离婚诉讼实务中应用如何，是检验其妥当性的重要视角。民法典体系下，完善我国离婚立法，应继续贯彻“保障离婚自由，防止轻率离婚”的宗旨，除关注与诉讼离婚相关的法律制度完善外，还要关注协议离婚制度设计与这一宗旨的协调统一。

关键词：离婚法；法定离婚理由；夫妻共同财产认定与分割；离婚救济

离婚财产清算的制度选择与价值追求

王歌雅

（黑龙江大学 民商法学研究中心，黑龙江哈尔滨  150080）

摘要：离婚财产清算是亲属法中的基本制度，《婚姻法》仅作了原则性规定。从司法实务入手，分析离婚财产清算制度的适用现状、实践效用与立法局限，有助于在比较分析、价值分析的基点上，实现离婚财产清算制度的立法完善与适用正义。《婚姻法》有关离婚财产清算的制度选择须依遵如下路径：分割夫妻共同财产应坚持公平分割的原则，以协调夫妻共同财产分割与家务贡献补偿的矛盾；清偿夫妻共同债务应坚持共同清偿的原则，以协调夫妻的共同债务与个人债务的清偿与追偿的矛盾，进而实现保障人格尊严、追求性别关怀、崇尚意思自治、维护婚姻秩序、促进社会公正的价值追求。

关键词：离婚财产清算；实践检视；立法局限；制度选择；价值追求

裁判离婚理由立法研究

马忆南，罗  玲

（北京大学 法学院，北京 100871；北京大学出版社 政法编辑室，北京  100871）

摘要：裁判离婚理由立法，深受一国传统文化和社会观念的影响，也反映了一国的婚姻文化和价值取向。近代以来，裁判离婚理由立法经历了从有责主义到无责主义的发展过程。现代各国一般采破裂主义，在立法模式上多选择彻底的破裂主义，或兼采破裂主义和过错主义。我国现行婚姻法通过概括加例示的方式规定了感情破裂的离婚理由，这种破裂主义离婚标准体现了保障离婚自由、反对轻率离婚的价值取向。但是，“关系破裂说”较之“感情破裂说”更科学，也更符合我国的司法实践。中国现行裁判离婚理由的立法既要对我国优秀立法传统进行继承，也要随着时代进步不断完善。

关键词：裁判离婚理由；破裂主义；立法建议

经济转型视野下财税法之定位与形塑

刘剑文

（北京大学 法学院，北京 100871）

摘要：在从计划经济向现代市场经济的转型中，财税改革因“牵动大部、覆盖全部”的特征，成为经济改革、政治改革、社会改革的突破口。制度是推动经济升级和国家治理现代化的持久力量，财税法制建设则需从公共财税、法治财税、民主财税这三方面进行。其中，公共财税要求合理地划清政府与市场的界限，借助兼顾中性和公平的税制、回归提供公共品的财政支出，建立一个有限且有效的政府。法治财税要求充实市场经济运行规则，通过落实财税法律主义、加强预算刚性效力，防止公权力随意干扰市场主体的正常预期，推动规范之治、有序之治。民主财税要求在财税信息公开化、阳光化的基础上，促进代议制民主和参与式民主相结合，并借助财政问责机制打造一个被信任、受监督、高绩效的政府。

关键词：经济转型；中性税收；财税法治；政府职能；民主财税

落实税收法定原则的有效路径——建立我国纳税人权利保护官制度

许多奇

（上海交通大学 凯原法学院，上海 200240）

摘要：落实税收法定原则与建立我国的纳税人权利保护官制度具有正相关关系。落实税收法定原则就是坚持由人民来决定征税与用税；就是要完善授权立法；就是要以纳税人权利保护为核心内容与最高目的。而纳税人权利保护官制度可以始终保持着纳税人意见表达渠道的畅通；可以建立起授权立法的内部制约机制；可以使纳税人权利保护以耳闻目见的方式得以实现。因此，建立我国的纳税人权利保护官制度不失为落实税收法定原则的一条有效路径，由此提出该制度构建的基本设想。

关键词：税收法定原则；纳税人权利保护官；授权立法；纳税人救援令

环境财政、法制创新与生态文明建设

熊伟

（武汉大学 法学院，湖北武汉 430072）

摘要：环境财政是政府环境经济政策的重要组成部分，其形式包括环境税费、环境债券、环境投资、环境补贴、生态补偿等。每一种环境财政工具都有自己的特质，必须协调一致，才能发挥最大的功效。环境财政的崛起对传统财政法既是一种丰富，也带来了冲击。例如，环境税就不能适用传统税法的量能课税原则，而只能遵从污染者付费或受益者付费原则。因此，当我们讨论环境财政创新时，不仅仅要考虑如何引入新的财政工具，也要考虑如何实现其间的搭配和协调，更要考虑每一种财政工具的合法性，从其法律特性方面厘定彼此界限。

关键词：环境财政；环境税费；法制创新；生态文明

论法律人的技艺理性

宋远升

（华东政法大学 刑事司法学院，上海 200042）

摘要：法律人的技艺理性是其从事法律职业的基本素质要求。这是一种在法律实践中形成，并且以解决法律实际问题为主要特征的理性能力，因此，与人的自然理性存在根本差别。在技艺理性的构成内容中，特定知识是基础，法律思维方法是特定知识的驱动力，法律实践则是特定知识和法律思维方法的检验，特定知识和法律思维方法则规定了法律人法律实践的品性及方向。可以说，技艺理性最终能够形成是基于这三方面的合力作用，缺一不可。

关键词：法律人；技艺理性；特殊知识；法律方法；法律实践

论非讼法理在公司诉讼中的适用

孙永军

（南京大学 法学院，江苏南京 210093）

摘要：非讼法理在公司诉讼中的适用因应了公司事件的特点，体现了程序相称原理，有利于案件的快速、简易、妥当性解决。但是，无论如何全面抑或是部分适用非讼法理，均应注意当事人听审请求权的保障，充分保障当事人享有受通知权、陈述权、证明权、在场见证权、辩论权和意见受尊重权等程序基本权。

关键词：非讼法理；公司诉讼；公司纠纷

无效活体器官移植的民法探讨

邹卫强

（山东大学 法学院，山东济南  250100）

摘要：供体与受体之间达成的活体器官捐献行为是活体器官移植的正当依据。与财产法律行为不同，立法对活体器官捐献规定了极为严格的生效要件，违反生效要件则导致不同类型的无效活体器官捐献行为，由此活体器官移植也就失去合法依据从而无效。无效活体器官移植将产生系列民事法律后果，不能适用器官返还和折价补偿规则，但供体损失在民法上具有可救济性，供体损失的救济要考虑赔偿标准、赔偿义务主体、赔偿比例等三要素。

关键词：活体器官捐献行为；无效活体器官移植；器官返还

涉外民事诉讼协议管辖条款之检视——兼评最高人民法院（2009）民三终字第4号裁定书

杜焕芳

（中国人民大学 法学院，北京 100872）

摘要：涉外民事诉讼协议管辖的基础是当事人意思自治。选择法院协议作为一种特殊类型的合同，具有独立性，应由当事人选择的法律或者在法律选择无效的情况下由被选择法院所在国的法律去判断该协议是否有效。《民事诉讼法》不仅要规定涉外民事诉讼程序中的协议管辖条款，而且应该更加规范，而不是简单地援用国内案件的协议管辖条款，同时应明确选择法院协议的适用范围，及其法律效力的法律选择和判断要件。

关键词：涉外诉讼管辖；选择法院协议；效力认定；法律选择；民事诉讼法

夫妻忠诚协议的效力之争与理性应对

刘加良

（山东大学 法学院，山东济南 250100）

摘要：夫妻忠诚协议是指夫妻双方在婚前或婚后达成的、要求在婚姻关系存续期间违反忠实义务的一方须实施一定行为的约定。财产给付型、权利放弃型、伤害虐待型、辱骂起誓型和特定行为型是夫妻忠诚协议的基本类型。对夫妻忠诚协议的效力应采取精细化的分析视角和遵循“以内容看效力”的基本思路。夫妻忠诚协议不应为《侵权责任法》、《婚姻法》以及《合同法》所调整，而应为《民法通则》所调整。为做到司法层面的有效规制，夫妻忠诚协议的单独可诉性应得到承认，法院应多管齐下地指导无过错方合法且有力的收集相关证据。

关键词：夫妻忠诚协议；基本类型；效力；实体法规制；司法应对

死刑复核程序中律师辩护的困境与改革——以人权司法保障为视角

穆远征

（湘潭大学 法学院，湖南湘潭 411105）

摘要：人权司法保障的基本内涵，孕育着对死刑程序的基本要求。2012年《刑事诉讼法》修改，倾力贯彻“尊重和保障人权”理念于各个制度程序中。在死刑复核程序方面，开始打破传统的封闭化格局，允许辩护律师的参与。但是也应当看到，死刑复核程序中的律师辩护与《律师法》及新《刑事诉讼法》在辩护制度中所进行的改革，仍有较大差距。这不仅造成律师辩护制度在刑事司法规范体系中出现结构分裂的问题，而且对死刑复核程序的正当性以及被告人生命权的司法保障构成危害。因此，未来死刑复核程序应当以保障被告人的生命权为目标，以强化辩护权为核心进行诉讼化改造，特别是将普通程序中律师辩护的权利，在死刑复核程序中予以明确并严格保障。

关键词：人权；司法保障；死刑复核；律师辩护；诉讼化

论附条件不起诉与酌定不起诉的关系

李辞

（中国政法大学 刑事司法学院,北京 100088）

摘要：2012年《刑事诉讼法》对附条件不起诉的设计不尽合理，造成了附条件不起诉与酌定不起诉间关系的混沌，且未能充分发挥附条件不起诉的制度功能。通过对两种不起诉制度之理论基础的探析、应然关系的剖释以及实然关系的分析，应当对附条件不起诉与酌定不起诉进行改造，从而令二者各尽其责，并行不悖。

关键词：附条件不起诉;酌定不起诉;关系

短期自由刑执行机制改革研究——以社区矫正制度的完善为视角

张德军

（济南大学 法学院，山东济南 250022）

摘要：针对短期自由刑的弊害，从我国刑事政策的调整背景出发，依托刑法修正案（八）对社区矫正制度的正式确认，将短期自由刑的执行通过缓刑制度与内容严谨的社区矫正制度做一体化设计，既保留了刑罚威慑力，又符合行刑社会化原则，顺应了宽严相济刑事政策的要求，是一种有益和可行的思路。社区矫正制度的完善和缓刑机制的合理化构建是一体化改革的关键。

关键词：短期自由刑；执行机制；社区矫正；缓刑

应对盗窃罪中“扒窃”作限缩解释

张  晶

（东南大学 法学院，江苏南京  211189）

摘要：形式解释谨守入罪，而实质解释在出罪上发挥功效，是解释盗窃罪中“扒窃”时应坚持的立场，这构成了对“扒窃”的限缩解释，而这一解释既要受总则条款的制约，也要受分则中盗窃罪本条及相关条款的制约。“公共场所”是“扒窃”成立盗窃罪的重要参考因素之一，但并非“扒窃”成立盗窃罪的必要要素和实质标准。被害人“随身携带的财物”才是“扒窃”成立盗窃罪的必要要素；在四要件犯罪论体系下“扒窃”入罪的实质标准仅是社会危害性标准，而对该标准的准确把握则要借助“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃”等的具体指引。

关键词：扒窃；形式解释；实质解释；盗窃罪

论行政执法检察监督制度的构建

崔建科

（山东政法学院 法学院，山东济南 250014）

摘要：根据我国依法行政的要求和现状，需要建立、健全更加完善的行政执法监督制度体系。行政执法检察监督应当是其中的一个重要制度，检察机关通过行使法律监督权，采取检察建议、支持起诉、行政执法备案、提起行政公诉等监督措施对行政执法实施法律监督。如今，我国的行政执法检察监督制度在理论上已经趋于成熟，实践中也有了较多的成功经验积累，使检察机关和检察权回归法律监督的宪法本位也是正当其时。

关键词：行政执法检察监督；行政执法备案；行政公诉

论体外早期人类胚胎的法律地位及处分权

徐海燕

（对外经济贸易大学 法学院，北京 100029）

摘要：体外早期人类胚胎兼有准物质与准主体的双重法律属性，应当受到特殊的尊重与保护。精子供体、卵子供体、体外早期人类胚胎（体外受精卵）的夫妇分别是精子、卵子及受精卵的所有权人，拥有无可争辩的所有权包括处分权。IVF医疗机构和精子卵子及早期人类胚胎的供体之间就精卵及胚胎的保存行为是保管合同关系，IVF医疗机构不享有对精子卵子及早期人类胚胎的所有权及处分权。将体外早期人类胚胎转让给其他不孕夫妇的行为应定性为无偿捐献，而非买卖行为。当夫妻拒绝或怠于对剩余胚胎的处分达成合意并通知医疗机构时，医疗机构有义务在法定期限内为当事人夫妻保存剩余胚胎；但超过法定期限的，医疗机构有权根据科学、合理、必要的原则行使处分权。供体事前签署的处分体外早期人类胚胎协议原则上具有法律拘束力，除非有显失公平可撤销的情形。我国立法机关应专门制定一部《早期人类胚胎法》。

关键词：体外早期人类胚胎；试管婴儿技术；人类胚胎法

我国组织型犯罪的若干问题及其立法构建

孟庆华，刘东平

（河北大学 政法学院，河北保定 071002；山东政法学院 刑事司法学院，山东济南 250014）

摘要：我国刑法中的“组织型犯罪”罪名共计有15个，分布于刑法分则的四章中，以罪名带有“组织”为标志，“组织对象”具有特定性。 “组织型犯罪”与“有组织犯罪”存在包容与交叉两方面关系。应将我国的“组织型犯罪”重新构建为“组织、领导犯罪集团罪”、“组织、领导黑社会组织罪”、“组织、领导邪教组织罪”等罪名，而组织残疾人、未成年人乞讨罪则需要修改完善。

关键词：组织型犯罪；组织、领导、参加黑社会性质组织罪；组织、领导、参加恐怖组织罪