法律法规

2014年10月10日  郭星华 李飞 民事审判参考

自清末立宪修律以来，中国开始了漫长而曲折的现代法治建设之路。在取得法治建设巨大成就的同时[1]，也必须看到中国的法治建设一直深陷西方法治模式和法律文化的影响，而且建设进程对于我们而言更多是被动卷入：法治体系移植于西方，与传统文化有着较为明显的历史裂痕[2]。于是，当“先进”、“文明”、“普适”的西方法治随着现代化的大潮大举推进时，被打上“落后”、“愚昧”、“地方性”标签的传统文化只能步步退让，它所维持的地方秩序也在逐步瓦解。法治在现代社会固然有其总体上的合理性，但传统文化的遗产在当今语境下绝不应该被一味地摒弃和批判，它同样有其积极的历史和社会价值[3]。本文将从纠纷解决入手，结合相关社会环境来探讨传统纠纷解决机制的价值理念和运作逻辑，以期对现代法治建设有一些借鉴和启示。

一、初级纠纷与次级纠纷

纠纷是人类社会的一种普遍现象，可以说，有人的地方就有纠纷。“人生不能无群”（荀子•王制），社会中的大量纠纷往往源于人与人之间的生活琐事，它处于纠纷金字塔（dispute pyramid）[1]的底层，通过忍着、双方协商私了就能得以解决，并不需要中立第三方的介入，我们将这类纠纷称之为“初级纠纷”（primary dispute）。一旦双方无法自行解决，相关的主张和利益诉求无法得到满足，初级纠纷就会流向纠纷金字塔的高层从而得以升级，也就会对社会秩序形成了一定的冲击，此时需要中立第三方的介入。这个第三方在传统社会可能是宗族长老、头人、乡绅或官衙，在现代社会可能是政府、司法部门或其他仲裁机构。我们将此类纠纷称之为“次级纠纷”（secondary dispute）。很显然，无论在紧张程度还是激烈程度上次级纠纷都要高于初级纠纷。如果将纠纷作为一个谱系，在这个谱系中，次级纠纷缘起于之前尚未得到解决的初级纠纷。如果次级纠纷依然无法得到有效解决，就会形成新的紧张-激烈程度更高的次级纠纷，日常生活中的“民转刑”案件就说明了这一点[2]。

对于民间纠纷的处理，现代法治尤其是现代审判方式[3]基本只关注进入其视野的“此时此地”发生的次级纠纷[4]，并只对这一部分的纠纷做出“非白即黑”的裁判，以实现其程序上的正义。而问题在于次级纠纷只涉及到了当事人全部关系中出现纠纷的一小部分[5]，这样一种“外科手术式”的“断面式”[6]处理方法虽然使纠纷得以暂时解决，但时常不能令双方满意，并且人们受损的社会关系未得到及时修补，也随之埋下了将来新的纠纷乃至更大冲突发生的隐患。电影《秋菊打官司》对此有过生动的描述：秋菊最终讨到了法律上的“说法”，但这个说法却不是她希望得到的结果。而在现实社会中，纠纷是呈谱系状的，一起纠纷的产生往往会牵涉到过去的许多人和事[1]（即“彼时彼地”）。此时纠纷中受害的一方，在过去的事件中有可能是伤害他人的一方，法治如此“断面式”的处理方式当然很难让当事人服气。

纠纷的谱系化存在决定了其实践逻辑是“全息”的。所谓“全息”，是指部分能够反映整体的全部信息，强调的是一种最大限度和最彻底的整体性，即“在一个整体中，不仅整体具有整体性，而且每个部分也具有整体性”[2]。将全息所揭示的这种“全整体性”以及部分与整体之间的关系引入纠纷研究，很容易看到现代法治在纠纷解决中的局限：由于它将视野仅集中在一个部分（次级纠纷），致使纠纷的整体性没有得到全部呈现。如北京房山区的一起案件：2005年，韩某6岁的儿子被张家13岁的儿子掐死，法院判决张家赔偿韩某15万余元，但韩某一分钱也没拿到，怨恨在心的她把硫酸泼向了张家的女儿致其毁容。房山区法院依法判决韩某有期徒刑13年，并赔偿受害者48.8万元。宣判后，愤怒的韩某和张家父亲在法庭上争执起来，脱下法袍的主审女法官目睹这一幕后，怒斥张家在当初的赔偿问题上违背良心。因为据法院调查，张家有两辆车。纠纷是全息的，但法院却只能以“此时此地”泼硫酸的事实依法判决韩某有罪，而不能溯及之前的纠纷（虽然在量刑上会有所考虑）。女法官也深知法治的局限，因而只能脱下法袍，以一种道德性话语表达自己情绪也实属无奈[3]。

纠纷的全息性要求第三方在解决纠纷特别是熟人之间的纠纷时应观照到双方当事人既往社会关系的纠葛，现今纠纷产生的历史缘由和将来关系的修补。不仅依据“此时此地”的事实，还要追溯“彼时彼地”的事实，同时也需考量当事人双方未来的关系走向，努力还原纠纷“全息”的过程[4]。亦即这种“瞻前顾后”的纠纷解决方式在处理当前次级纠纷的同时也要考虑到初级纠纷，并且意在杜绝新的次级纠纷发生的可能。这一点无论是纠纷金字塔理论还是其他相关理论都有一定程度的忽视。而传统社会的纠纷解决方式无疑较好地适应了纠纷这种“全息”式的特点，这也是我们提倡从传统文化遗产中挖掘财富的初衷。

二、全息与传统社会纠纷解决方式的交融

“全息”式纠纷在传统乡土社会中体现得更为明显有其深厚的社会基础和文化根源。费孝通先生在《乡土中国》一书中明确指出，中国基层社会有两大基本特性，即乡土性和地方性。乡下人离不开泥土，以种地谋生，世代定居成为常态；同样，人们以村落为单位聚集而居，安土重迁，也就形成了地域上的限制和孤立的社会圈子。由此，乡土社会就成了生于斯、死于斯的社会，一个熟悉的、没有陌生人的社会[5]。在这样一个以道德、礼俗、情感和经验支撑维系的乡土秩序中，邻里乡亲的家长里短、磕磕碰碰固然不可避免，但很少溢出其共同体之外，大多消解于彼此间的血缘、亲缘和地缘的关系当中。除了社会结构外，文化环境及其相关价值观念的影响或许更具穿透力。李约瑟在谈及中国文化时指出，“古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐，并将此视为一切人类关系的理想”。“和谐”不仅反映了人与自然之间的关系诉求，也影响了人们处理人与人之间的关系[1]。儒家伦理所体现的入世理性主义因素也要求人们能克己复礼，通过学与知来实现自身人格完满的终极价值，以顺应社会秩序的和谐[2]。因此，一起纠纷（确切地说是“次级纠纷”）能浮出水面出现在公共视野，尤其是熟人的视野之中，很多情况下是由于之前初级纠纷等矛盾逐步积累的结果。人们能舍弃面子将次级纠纷抛入公共领域，足见此类纠纷往往纷繁复杂，较多的社会关系和人情世故粘附其上，在解决过程中如果不溯及以往，还原纠纷“全息”的过程，则很可能导致事实的不公和民众内心的不满，影响社会秩序的稳定。

有研究表明，传统社会的大多数纠纷并没有经过官衙审判而直接通过社区调解在民间便得以消融[3]，进入官府衙门的纠纷也有一部分是通过调解得以解决。“调解”[4]的盛行固然有古代“民法”不发达的原因，但更根本的同样是社会结构和文化的统摄作用使然。梁漱溟先生指出，中国文化的一大特征是道德气氛浓重，“融国家于社会人伦之中，纳政治于礼俗教化之中，而以道德统括文化，或至少是在全部文化中道德气氛特重，确为中国的事实”[5]。在这样一个注重人伦、礼俗的文化环境中，“秩序”的稳定和谐成为第一要务。纠纷的产生已经对当地社区、社群的道德伦理和联结纽带构成了挑战，此时不以“情理”[6]等对全盘关系进行调解而执意诉诸官府审判，这无疑宣告了当事人之间原有关系的解体。此外，在这样的文化氛围中也没有法律生长的土壤[7]，或者说法律发展的结果只能是与道德之间的界限越来越模糊，带有浓重的道德、伦理倾向[8]，最终法律的地位也只能是“立于辅助道德礼教伦常之地位”，且“其法常简，常历久不变”[9]。如此之法在传统社会中解决“全息”式纠纷显得有些力不从心，更多的是对纠纷当事人的一种威慑。因此，调解这样一种游走在“情、理、法”之间，较好兼顾三者之间的关系，且带有较强人格化倾向的纠纷解决方式被广泛运用于“低头不见抬头见”的熟人社会，恰恰适应了中国传统追求以和谐为整体目标的道德化社会秩序。不仅能够达到息争止讼的效果，也观照了当事人之间的初级纠纷和潜在的新的次级纠纷，符合广大普通民众的生活诉求，体现了其真实的生活逻辑，有效维持了社会秩序的稳定。可以说，利于当事人未来利益的最大化和良好的社会效果是调解的正当性所在[1]。

三、法治与现代社会及其纠纷解决方式的契合

当人类由传统社会步入现代社会，其组成单元和组织原则发生了本质的变化。传统社会是一个基于血缘、情感、伦理等建立起来，有某种共同价值观念的有机体；而现代社会则是由个人组成，以工具理性、个人权利等为基础的契约联结而成的群体[2]。换句话说，传统社会是一个关系亲密的熟人社会，而现代社会则是一个陌生人社会，即费孝通先生笔下的“各人不知道各人的底细”的社会。由于传统乡土社会中熟人之间的信任在现代社会中渐趋消失，在无法形成稳定预期的前提下，作为一种建立在分离个体基础上的契约，法律自然走向前台，以此来规范社会秩序。此外，传统社会权威体系的瓦解，传统权威的衰落，对正式法律的需要便应运而生[3]。可以说，从传统社会到现代社会的变迁过程中，社会日趋多元化，个人权利和工具理性得到极大的张扬，契约也随之具有了“高于传统血缘、道德和有机的人际关系的正当性并成为一切社会制度的框架”[4]。因此，从社会变迁伊始，法治（法律）[5]便与现代社会表现出与生俱来的亲和性和极高的契合度。

现代社会的高度复杂不仅基于人们之间关系的陌生化、匿名化，更是由于社会组织原则和价值系统的转换，当然这一过程也必定伴随着社会风险的增加，这就对人的行为合理性提出了更高要求。这种合理性的实现必然表现为“非人格化”的法律统治，在一些学者看来只有从这个角度来认识法与现代社会的关系才可能是深刻的[6]。而法律统治的非人格化则要求法律的“形式化”[7]，注重程序、证据和逻辑，追求一种普适性价值。在韦伯看来，法律的形式化是法律现代性的基本特征和集中体现，也是现代法治区别于传统法治的基本尺度[8]。因此，现代社会中人们之间的关系处理、纠纷解决就被置于这台工具或技术合理的“形式化法律”的机器之下。在审判车间的流水线上，受证据、程序和逻辑的操控指示，一个个案件被源源不断地生产出来。在案件的生产过程中，法律的形式化决定了它仅需要关注“次级纠纷”本身，其他的道德、人情、礼俗、关系这些传统社会色彩的元素在这里均需让位，或者进一步说是被法治所压制。法治在现代社会中取得正当、合理的地位凸显了人们之间关系的契约性，社会组织原则和机制的变化也使得现代社会并不需要像传统社会一样重视对受损关系的修补以防止新的次级纠纷的产生，“全息式”纠纷及其解决方式在现代社会似乎失去了生存的土壤。

四、全息式纠纷解决方式对现代社会的启示

毋庸置疑，法治与现代社会之间存在很高的契合性，法治也在维持现代社会秩序中发挥了至关重要的作用。不过有一点需要强调，“现代社会是一个陌生人组成的契约社会”作为一个学术命题总体而言没有异议，但就现实而言并不完全符合实际。即使现代社会已经发展到很高程度，在其整体框架下依然还有“熟人社会”的存在，正处于社会转型中的中国社会更是如此。城乡二元结构框架下的农村自不待言，即便是城市社会还是存在血缘、地缘和业缘关系，甚至在一些行业还出现了次级关系的初级化现象[1]。因此，在现代法治的语境下，面对现实生活的高度复杂性，如何协调人与人之间的关系，构筑和规范良好的社会秩序是一个值得进一步反思的问题。

由上述命题反观具体现实，可以发现“熟人社会”其实就在我们每个人的身边，彼此间仍保持着某种“身份”的对应，费孝通先生的“差序格局”在今天依然有很强的解释力。理性笼罩下的现代社会既然还有熟人社会存在的土壤，对“全息”式纠纷及其解决方式的讨论也就有了现实意义[2]。在我们看来，与其说“全息”式纠纷与现代社会是天然抵牾，毋宁说相对西方，中国社会转型的过程更为复杂。脱胎于传统，至今仍带着乡土秩序鲜明胎记的中国社会，道德、礼俗、伦常、情感和经验在秩序建构中依然发挥着无可替代的作用。我们承认法治保证西方现代社会合理运转，造就资本主义灿烂文明的同时，也要看到在中国古代“法治”从来都不是正常社会必需的一部分，仅仅是服从文化的根本追求，实现社会“绝对和谐”的一种手段[3]，因而现代法治与中国社会的磨合也是应有的题中之义。况且目前法律大多由西方社会移植而来，而非自发内生，如果将法律作为一种“地方性知识”，它也就必然存在与本土资源的适应与冲突。这一点在规范和构建熟人社会秩序，特别是解决“全息”式纠纷时显得更为突出，秋菊们的困惑也就由此而来[4]。

熟人社会中“全息”式纠纷之所以难以通过法治彻底解决，很大程度上是由于以证据和逻辑推理为基础的现代法治发生作用的前提是分离的、原子化的个体社会，而熟人社会中的人们却是“一损俱损，一荣俱荣”，有一定生活联系的群体，因而现代法治在这样的环境中常常不能有效运作[1]。此外，纠纷当事人之间的初级关系，以及初级关系上附着的道德、情感、人格等也是重要的影响因素。这种类型的纠纷某种意义不是“事实”，而是“关系”，或者说作为“标的”，它本来就无法化约为事实[2]。因而，形式主义的法治在面对此类“整体性”纠纷时往往无法下手，其结果是只能就纠纷本身进行强制断面切割。对于当事人而言得到是程序正义，失去的可能是永远无法弥合的亲密关系，甚至引发新的紧张和激烈程度更高的次级纠纷；而对于社会而言是法治的又一次精彩出场，失去的则是社会秩序的破损。

那么，在现代法治社会的语境下，应该如何处理熟人社会中的“全息”式纠纷？前文所述的“调解”这一传统的纠纷解决方式是否还有用武之地？毫无疑问，答案是肯定的。调解在当今社会多元纠纷解决体系中依然占据着举足轻重的地位。通过分类管理，对于“全息”式这类熟人间的纠纷尽可能采用调解的方式，在解决次级纠纷的同时，修补当事人之间的初级关系，而不是将其全部置于法治审判的规制之下。这里所说的调解[3]，从解决主体看，不仅包括诉讼外通过中立的第三方促成双方当事人在自愿的基础上达成一致，也指在审判的框架下通过法院的工作来促成双方形成的和解，并且要特别重视双方当事人的主体作用以及交涉性的合意作为其正当性基础；从解决方式看，在继承传统的基础上对其进行创新。现代法治社会的调解理应包含一定的契约精神，从而与传统的“和稀泥”式的妥协、权威主义或威压性的调解区别开来[4]。通过调解这样一种兼顾“情理法”的纠纷解决方式，还原纠纷全息的过程，以达到双方利益的平衡，同时尽可能杜绝新的次级纠纷的发生，以维持一种长远、稳定的关系。

法治与现代社会的契合，法治对现代社会的重要性这里无需再赘述。我们只是强调法治应当回应社会的真实需求，法治的源泉和真正基础是社会生活本身[5]。此外，在现代法治建设过程中还需从优秀的传统文化中汲取营养，立足当下，借鉴传统是现代法治建设的必由之路。如果不顾社会的需求，一味强行地用法治审判来切割真实的生活，将人们的全部关系都置于法治的监管下，那很可能“造就一个法律更多但秩序更少的世界”[6]。从另一个角度看，调解也是广义法治的一部分，虽然调解与审判在法社会学理论中往往被构建为两种相互对应的纠纷解决方式，但实际上二者是紧密联系、相互作用的。即使是通过调解方式完成的纠纷解决也并不是在与审判无关的地方独立地发挥作用，而是在法律制度的荫影下，与审判、判决制度的现实机能密切相关[1]。可见，将现实生活中的纠纷解决过程截然加以区分是不可能的。因为相关影响因素总是混在一起，不断流动的，且随着纠纷当事者、利害关系者的利益所在、力量对比等状况的不同而有所差异[2]。因此，我们强调用调解的方式来处理“全息式”纠纷并不意味着背弃法治和审判，那样的话只会导致对法治和调解的理解肤浅化和庸俗化。

五、结语与讨论

在“欧洲文明之子”马克斯•韦伯看来，西方社会的法律以纯粹形式和高度合理著称，因而也就保证了西方社会秩序的协调运转。而东方法律的本质是价值合理性的，追求的是实质原则[3]。或许韦伯在这里已经做出了自己对东西法律文明价值上的判断，但也正是他所肯定的西方形式理性在后来为他构筑了一个“理性的牢笼”。这个牢笼不仅使韦伯个人在思想脉络上陷入挣扎，也是西方社会秩序发展危机的最好注脚。这使我们应该重新审视东方法律文明的“价值合理性”（实质原则），可能对我们解决实际纠纷，构建和规范社会秩序更具启发性和建设性。而提出“全息式”纠纷及其相应的解决方式正是继承和借鉴东方法律文明的体现，同时也是对浸淫着西方中心主义的国家法治观保持一种警醒态度。这种反思源于我们对历史的感知以及当下生活经历和切身体验的理解[4]，体现为一种文化自觉的意识。它使我们走出西方法治万能的迷阵，真正关注中国社会发展的真问题，观照普通民众真实的社会诉求。而本文所做的努力只能算是这方面一点小小的尝试。

应该说，在当今社会“全息”式纠纷依然有其普遍的意义。不仅在熟人社区，在非熟人社区类似纠纷也时有发生，屡屡出现的恶意报复事件就是明证。法治在处理此类纠纷时很少能还原纠纷全息的过程，虽然在量刑等方面有所考虑，但基本还局限于次级纠纷本身。基于其形式化的属性以及由此导致的断面式视野，对初级纠纷的关注较少。即使有，也只是法治的运作者——法官个人的“造法”。此时法治展示给我们的更多是“逻辑面相”，而其“经验面相”则被悬置或隐藏，由此纠纷当事人实现了程序上的正义和公平，而实质正义的需求可能并未得到满足。而“法的生命不是逻辑的，而是经验的”（霍姆斯语），包括法治在内的一切制度只有关注民众的生活向度，致力于解决民众的实际问题才能维持其生命的活力。

其实，各个社会都有共同点，也都有自身的特色。现代法治之所以在西方社会能取得成功与其社会结构、法治传统不无关联。但人们有了纠纷是不是都会义无反顾地走进法庭将其付诸于诉讼？很显然答案是否定的。且不说西方社会也存在一个个小的“熟人社会”，即使是商人交易这样的陌生人圈，很多时候人们也并不签订法律合同，而是依靠信用维持交易的进行。这不仅没有产生大量的商业纠纷，反而有效促进了商业的发展[1]。另外西方非诉讼纠纷解决方式（ADR）的勃兴也有力地说明了这一点。可见，即使在法治高度发达的西方，现代法治也并未一统天下。而民间习惯制度在经历了工业革命和资本主义法律精神的重构后也并没有消失殆尽，因为人类社会对某些规则的需求终究不是以精英理性建构为基础的[2]。

对西方中心主义法治观的反思还需要强化我们对自身文化自觉和自信的意识。以调解为例，近年来调解作为一种纠纷解决的重要方式在西方社会得到了广泛应用，其本质原因在于调解等非诉讼解决方式在帮助人们实现正义的同时，也适应了其经济、快捷、符合情理地处理纠纷的需求。而我国调解发展的状况却不尽人意，在经历了建国后和改革开放初期极端化的发展后（如“调解为主，审判为辅”、“着重调解”等方针）[3]，上世纪90年代以后调解的衰落也就成为必然。当现在重新对调解等非诉讼解纷方式加以重视时，我们推崇的却是美国等西方国家的ADR，对有悠久历史的传统调解则不以为然[4]。西方国家的成功经验固然需要学习，但“出口转内销”的教训也着实不少。立足自身的基础上学习西方，同时贴近普遍大众的生活，满足民众的生活需求才是调解制度将来进一步完善和发展的方向。

当然调解与审判一样，并不是一剂“万能药”或“宇宙药”，也有其无法克服的弊端。就“全息”式纠纷而言，这种类型的纠纷多发生于关系亲密的当事人之间。双方如果撕破脸皮，把纠纷闹到法庭，意味着彼此间的关系可能面临着无法调和的矛盾，这给调解工作带来了极大的困难。因此，防患于未然，将纠纷特别是次级纠纷化解于发生的早期，或许是此类纠纷解决的出路之一。此外，对调解方式的过分强调是否会像一些学者所担心的那样对国家法律体系产生不良影响，如司法开始脱离法治预期的轨道，纠纷解决逐渐脱离法律的规制；对审判制度形成冲击[5]；造就腐败空间形成新的不公正等问题都需要我们长期加以关注。很明显，如果单从价值判断和逻辑推论来理解法治显得过于理想主义，但随着现代法治理念越来越向现实主义回归，更多反映普通民众生活向度，符合民众生活逻辑的法治的推行，或许会让秋菊们少些不解和困惑，得到他们想要的那一个“说法”。