从《婚姻法司法解释(三)》看离婚纠纷中房产分割问题的立法突破和实务操作
从《婚姻法司法解释（三）》看离婚纠纷中房产分割问题的立法突破和实务操作
文/高兴
摘要：离婚纠纷中所需分割的房产，由于标的价值巨大，且购房时间、登记情况、出资来源等因素千差万别，其如何处理历来是离婚纠纷中的争议焦点和难点。随着《婚姻法司法解释（三）》的实施，虽然该司法解释中仅有两个条款直接涉及离婚纠纷中的房产（不动产）分割，但笔者通过研究发现，这两个条款的内涵和外延非常丰富，足以导致离婚纠纷中房产分割问题的重大突破。据此，笔者从《婚姻法司法解释（三）》出发，对散见于法律、司法解释、地方司法文件等规范性文件中的规定进行梳理，归纳出一套系统的、可全面适用于离婚纠纷中各种房产分割实务问题的具体方法。
关键词：离婚纠纷；房产分割；权属认定；按份共有；投资式返还
离婚纠纷，往往涉及房产分割。由于房产价值巨大，其分割问题是离婚纠纷中的焦点；又由于购房的时间、登记的情况、出资来源、婚姻存续的期间、贷款偿还的情况以及房屋价值增贬等因素影响，房产分割问题历来又是离婚纠纷中的难点。现行的法律法规对此问题并无系统规定，相关规定散见于不同法律、司法解释甚至地方司法文件当中。笔者欲通过此次研究，归纳出一套可全面解决离婚纠纷房产分割问题的方法，并将其运用于律师实务之中。
本文所说房产，仅指商品房，不包括公有住房或者其他福利性质的房屋。
第一章 变量的精简和研究基础的构建
前人对离婚房产分割问题多有论述。逻辑框架往往如此：大前提是法律法规的规定，然后列举某种具体情况，再得出此种情况依法律法规该如何处理的结论。这种三段论的研究方法当然是不错的，但难点在于现实情况千变万化，不能尽举，论及各种例外，到最后万分复杂。总之，离婚纠纷中房产处理的具体情况即“变量”太多，这是归纳普遍适用方法的大碍。因此，笔者认为，讨论离婚纠纷中房产分割问题，首先要从精简变量因素入手，化繁为简。
现实生活中，需在离婚纠纷中处理的房产，所涉变量因素包括：
1、时间节点：人们常说“婚前”、“婚后”购房，这其中至少涉及两个时间节点的确定：一是“婚”的时间，二是“购”的时间。随着婚姻登记制度的普及和完善，以在民政部门进行结婚登记的时间作为结婚的时间节点并由此区分婚前、婚后，现今已无争议。但“购”的时间却不甚清晰，究竟是签订房屋买卖合同的时间、房屋交付的时间抑或是办理房屋产权登记的时间，莫衷一是。
2、登记情况：不动产登记的法律意义在《物权法》中已有详尽规定，其重要性毋庸置疑。具体登记情形，仅就婚姻关系当事人为限，就有登记为夫或妻一方，以及登记夫妻双方两种。现实中经常出现登记其他家庭成员的情形，例如登记婚姻关系当事人的父母，或者登记婚生子女等等。
3、出资来源：房产价值巨大，固然有人能够以一己之力完成购房，但对更多的普通家庭而言，往往需要多方筹措资金：合两家之力、申请银行贷款、向亲朋好友举债，各种情况都十分常见。
面对如此纷繁的变量因素，笔者作如下简化：
1、时间节点：购房的时间点只有两种：婚前购房；婚后购房。其中“婚”以婚姻登记的时间为准；“购”一般以签订买卖合同支付购房价款时间为准。
例如，签订合同、付款在婚前，取得房产证在婚后，这就属于婚前购房。理由是：房产开销对家庭而言事关重大，房产价值巨大且存在变动的可能，又因为合适中意的房屋可替代性很差，购房人为规避价值风险和“过了这村没这店”的尴尬，往往选择购买预售期房。购房时间和产证取得时间相隔数年，甚至入住使用后很久仍无法取得产证，这是预售模式所决定的，并非购房人对房产权属企图作新的安排，产证取得的时间也非购房人所能控制。该房产的期待利益是婚前取得的，全部对价也是婚前支付的，婚后获得的物权是婚前合同权利的自然转化。如若不然，势必鼓励一方当事人为避免房产纠纷而选择推迟婚期，另一方则要求尽快登记结婚，这种增加家庭矛盾隐患和社会成本、甚至有悖公序良俗的事情，显然不为法律所鼓励。
综上所述，应以签订合同、付款时间作为购房的时间，而不应以房屋交付甚至取得房产证的时间作为购房时间。这个购房时间，要么在登记结婚之前，要么在登记结婚之后。
2、登记情况：登记的情况只有两种：登记为夫或妻一方，登记为夫妻双方。
如果房屋产权登记了父母、子女的名字，首先，离婚纠纷诉讼不处理涉及第三方的财产。其次，在离婚之后的析产纠纷中，这些非婚姻关系当事人的家庭成员，不受《婚姻法》规定的夫妻共同财产制的约束，完全可以按照《物权法》等民事法律的相关规定和原则处理；而登记在婚姻关系当事人名下的份额，则可抽离出来结合《婚姻法》的相关规定和原则单独处理，就这一部分而言，同样仅可能存在登记为夫或妻一方、登记为夫妻双方两种情形。因此无论房屋产权登记的所有权人如何复杂，无非是物权法律范畴内的“共有”模式包含着婚姻法律范畴内的“独有”或者“共有”模式——一个大的“产权模式”套一个小的“产权模式”而已，只不过这个小的“产权模式”对应的不是整个房屋而只是房产权益的一部分份额。
综上所述，离婚纠纷所涉房产（包括析产纠纷中需处理的房产份额），要么登记在夫或妻一方名下，要么登记在夫妻双方名下。
3、出资来源：出资来源只有两种：夫或妻个人财产出资，夫妻共同财产出资。
对于以婚姻关系当事人名义进行的购房，在有贷款的情况下，购房的对价通常由四部分构成：首付款、贷款本息、交易成本（税费）以及添附费用（主要指装修）。除了婚姻当事人的出资以外，其他资金无论形式上来源于哪里——银行贷款或者父母出资或者亲友借助，都是购房款的间接来源而非直接来源，都可以解构为他方（银行、父母或者亲友）通过借贷或者赠与等法律行为，将钱款转移给婚姻关系当事人，再由当事人进行购房出资。他方的借贷、赠与，构成的则是另一层法律关系。
因此，离婚纠纷所涉房产的购房出资从根本上说，只能来源于婚姻当事人，要么是夫或妻个人财产出资，要么是夫妻共同财产出资。
在对离婚纠纷房产分割所涉诸多变量作了上述精简之后，本文接下来的研究便有了基础。此外，结合《物权法》的原理，有必要演绎出三条论断，同样构成本文的重要研究基础，在后文中会有直接或者间接的引用。
1、在离婚纠纷中需处理的房产，其产权类型只有三种：夫或妻个人所有；夫妻共同共有；夫妻按份共有。这是由《物权法》基本原理所决定了的。只要承认作为不动产的房屋是物权的客体，以及物权法定原则，该论断就不能被否认。特别需要注意的是，在离婚纠纷中，房屋的实际产权归属与登记的情况往往并不一致，这涉及到房产登记的对内和对外效力问题。对外而言，登记信息具有公示公信的效力；而本文分析的，则是“对内”的问题，讨论房产在婚姻关系当事人之间的归属与分割。就“对内”而言，登记情况只是一个考量因素，而不是产权类型和归属的最终结论。
2、房产权属情况一旦确定，非因法定事由不发生改变。在没有发生转让、继承、标的物灭失等法定事由的情况下，婚姻中所涉的房产权属一旦确定，就不会发生改变。这也为确定房产权属提供了一条捷径，那就是追根溯源，从初始状态寻找。
3、权属确定的财产，其价值变形物非因法定事由，仍然保持原有权属。货币所购房屋，或者房屋变现成货币，都只是财产的形式发生了变化，非因法定事由，其权属不发生变化。
第二章 《婚姻法司法解释（三）》关于房产分割问题的重大突破
最高人民法院《关于适用<中华人民国和国婚姻法>若干问题的解释(三)》（本文他处均简称为《婚姻法司法解释（三）》）于2011年8月颁布施行。该司法解释全文共十九条，其中的第七条和第十条直接涉及离婚纠纷中的房产（不动产）分割。笔者研究发现，这两个条款的内涵和外延，足以导致关于离婚纠纷中房产分割问题的重大突破。
第一节 对《婚姻法司法解释（三）》第七条的解读和引申
一、法条摘录
1、《婚姻法司法解释（三）》第七条
婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。
由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。
本条是关于父母出资为子女购房的规定。要深入理解和正确运用该条款，必须将与该条款相关的另两个规范性文件条文结合起来研究，分别是：
2、《婚姻法司法解释（二）》第二十二条：
当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。
当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。
3、上海市高级人民法院《关于适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）若干问题的解答（一）》第五条：
父母为子女结婚所给付的购房出资，是否均构成对子女的赠与，当事人婚后，父母为双方购房出资，产证登记在夫妻一方名下的，是否可认定父母的购房出资是明确表示为向夫妻一方的赠与？
答：根据司法解释（二）第二十二条的规定，父母为子女结婚购房的出资，“应当认定为…赠与”。我们认为，条文中的“应当认定”，是在父母实际出资时，其具体意思表示不明的情形下，从社会常理出发，推定为赠与。若当事人有证据证明其与出资人之间形成的是借贷关系的，则不能适用该条规定。当然，该证据应当是在当事人离婚诉讼前形成的，离婚诉讼中父母作出不是赠与意思表示的陈述或证明，尚不足以排除赠与的推定。
实践中，对于夫妻婚后父母出资购买房屋产证登记在出资者自己子女名下的，从社会常理出发，可认定为是明确向自己子女一方的赠与，该部分出资应认定为个人所有；若产证登记在出资人子女的配偶名下的，除非当事人能证明父母出资当时的书面约定或声明，证明出资者明确表示向一方赠与的，一般宜认定为向双方赠与为妥。该部分出资宜认定为夫妻共同所有。
此外，尽管司法解释（二）中的该条规定仅限于购房出资，但对于实践中可能发生的购买其他物品的出资，同样可根据该条规定作出相应的归属认定。
二、对出资性质的推定
上述三个条文都在说父母出资为子女购房的情况。如第一章所述，以婚姻关系当事人名义的购房，出资来源只可能有两种：夫或妻个人财产出资，夫妻共同财产出资。而这里的“父母出资”是事实行为，不是一个法律定性，首先需要解决的，就是这种事实出资行为的法律定性。
购房出资的定性无非两种：借贷或者赠与。如果当事人对出资性质已有约定，问题当然迎刃而解。但在生活中，出资时父母与子女之间一般不会就出资的性质予以明确，更不要说作书面约定。日后离婚纠纷产生时，父母就很可能为了自己子女多分财产，而对出资性质作出对己方有利的主张。比如房产已登记为夫妻二人的，就主张出资系借贷以图减少损失（对方至少偿还一半金额），甚至不惜与自己子女共同伪造证据、倒签借条，以借贷纠纷诉讼。
从社会常情出发，父母为子女购房出资的目的，一般是为子女提供居住条件，减轻子女的经济负担，通常不要求子女返还，这符合赠与的特征（当然不排除有其他情况，更不是说父母“赞助”子女购房是理所应当的，只是归纳一般社会现象）。此外，赠与是单务行为，赠与人只需作出赠与的意思表示，受赠人被动接受即可；而借贷关系中，出借人需要保留必要的借贷凭证以此要求借款人日后返还。因此，借贷的可能性更小，且更易于证明。对于父母出资的定性，在“赠与”和“借贷”非此即彼的情况下，应当把举证责任分配给主张借贷的一方，考察支持借贷关系成立的证据是否充分。假如支持借贷关系成立的证据较充分，可以先处理民间借贷纠纷。“在父母一方不能就出资为接待提供充分证据的情形下，一般都应认定该出资为对子女的赠与。”[i]以下讨论，均假设父母出资性质是赠与；至于借贷，则按照民间借贷的相关规定处理即可。
三、对赠与对象的推定
明确了出资性质（假设为赠与），进一步需要明确赠与的对象。如果是向婚姻中一方的赠与，则该部分资金成为一方的出资；如果是向夫妻双方的赠与，则成为夫妻双方的出资。在出资之初，如果当事人能就赠与对象作出约定，当然从其约定。但与出资性质一样，生活中通常不会有这样的约定。
1、“以产权登记推定赠与对象”原则的确立
（1）《婚姻法司法解释（二）》以出资时间“一刀切”的推定
为解决这一难题，2003年的《婚姻法司法解释（二）》第二十二条以出资的时间节点作为判断依据，认为在无相反证据的情况下，在婚前出资的，视作对自己子女的赠与；婚后出资的，视作对夫妻双方的赠与。这种“一刀切”的观点虽与《婚姻法》确定的婚后所得共同所有原则相一致，但与社会接受程度有相当大的差距，尤其在婚姻关系存续期间较短的情况下，该规定使得实际出资父母的子女的配偶轻易成为了巨额钱款法律意义上的出资人进而分享利益，在司法实践中无疑争议巨大。
（2）上海高院确立“以产权登记推定赠与对象”的原则
为统一上海范围内的司法实践，上海市高级人民法院2004年《关于适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)若干问题的解答(一)》中表示，如无明确意思表示，可通过产权登记确定出资父母的赠与对象：若子女婚后购买房屋，产证登记在出资父母自己子女名下的，父母出资可认定为是明确向自己子女一方的赠与；若产证登记在出资父母子女的配偶名下的，如无相反证据，一般认定为向夫妻双方的赠与；隐含的内容是，如果房产登记在夫妻双方的名下，当然同样视为对夫妻双方的赠与。
上海高院的这一规定，第一次将房屋产权登记的客观情况和父母赠与对象的主观意图相挂钩，确立了“以产权登记情况推定赠与对象”的原则。该推定严格来讲未必有道理。赠与的对象取决于赠与人的意思，而房产权属登记情况取决于购房人的意思，即使父母的本意仅向单方赠与，也不排除受赠子女购房时将对方登记为权利人，反之亦然。只能说，该推定在现实生活中存在较充分的合理性，而且也没有更好的认定办法。需要注意，上海高院该意见仅适用于婚后父母出资。
（3）《婚姻法司法解释（三）》对“以产权登记推定赠与对象”原则的认可
上海高院的上述规定之后，2011年，《婚姻法司法解释（三）》出台。其中第七条第一款规定，婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，视为只对自己子女一方的赠与。可见，司法解释肯定了“以产权登记推定赠与对象”的原则。这也是婚后父母出资的情况，不涉及婚前。
从字面意思看，《婚姻法司法解释（三）》第七条第一款中的赠与标的物是房产，这是不准确的，理由有二：
首先，子女对房屋的所有权来源于子女（而非父母）与售房人之间建立的房屋买卖合同关系，只能说子女使用父母赠与的资金支付了购房款，子女受赠后该资金就成为子女的财产，再拿去购房，是用子女自有财产出资购房。父母不曾拥有该房产，如何将其未曾拥有的物赠与子女呢？
其次，《司法解释（三）》忽略了购房价款可能存在其他来源，如果父母仅出资一部分，婚姻当事人亦有出资或者贷款，将房产认定为父母对其子女的赠与显然就更不合适了。
综上，赠与的标的物是资金而不是房产，在先的上海高院的规定比《婚姻法司法解释（三）》的规定在语句上更加准确。但无论如何，对于婚后父母出资的赠与，“以产权登记推定赠与对象”的大原则至此已无争议。
2、赠与对象的具体推定方法
对于婚后父母出资为子女购买不动产，产权登记在出资人子女名下的情形，《婚姻法司法解释（三）》第七条第一款与上海高院2004年《关于适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)若干问题的解答(一)》第五条规定一致，该出资可认定为父母向自己子女一方的赠与。
对于婚后父母出资为子女购买不动产，产权登记在出资人子女配偶名下的情形，《婚姻法司法解释（三）》与上海高院的意见不一。上海高院《关于适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)若干问题的解答(一)》中表示，若产证登记在出资父母子女的配偶名下的，如无相反证据，一般认定为向夫妻双方的赠与。但在《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》（以下简称《理解与适用》）一书中，编者认为，婚后父母出资购房，房产登记于子女配偶即儿媳/女婿名下，由此推定父母愿意将其出资赠与给非子女一方或者双方子女的观点“与现实脱节”。“不能排除仅仅是为了登记方便或符合各地购房政策要求的考量”。故此种情形下跳过房产登记情况，直接将该出资“认定为对其自己子女的赠与”[ii]。这是对上海高院既有规定的重大否定。尽管该观点没有在司法解释中直接表述，但从《婚姻法司法解释（三）》第七条第二款所创制的“按份共有”规定（假如作为对夫妻双方的赠与，则实为用夫妻共同财产购房，又发生在婚后，如何成立按份共有？），以及《理解与适用》一书的权威性，足以将该观点视为司法解释的言下之意。
笔者发现，最高院《理解与适用》中的该观点在逻辑上存在瑕疵。可以设想，如果是婚后父母出资购房，产权登记在双方子女名下，由于是夫妻双方婚后受赠，又有产权登记情况支持，加之无相反规定，该出资应视为对夫妻双方的赠与，这是没有争议的。父母婚后出资，产权登记在夫妻两人名下，视为对夫妻双方赠与；而只登记子女配偶的名字，反倒算作仅对自己子女的赠与。对于父母出资的这一方而言，不登记名字要比登记名字获益更大，这几乎是一个悖论，也是《婚姻法司法解释（三）》有待商榷和完善的地方。
需要注意，无论是上海高院《关于适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)若干问题的解答(一)》第五条，还是《婚姻法司法解释（三）》第七条第一款，讨论的均是子女“婚后”父母出资，并不涉及婚前出资。因此，应将上述规定视为对《婚姻法司法解释（二）》第二十二条的例外。而“婚前”父母出资为子女购房，仍应适用《婚姻法司法解释（二）》第二十二条的规定，不论登记情况，只要构成赠与且赠与对象不明，因为发生在婚前，该资金就视为对自己子女一方的赠与。赠与既已完成，至于自己子女将受赠资金所购房屋登记于何人名下，显然是另外讨论的问题，不能混为一谈。
综合前述内容，可以对父母出资的赠与对象推定规则作如下结论：婚前出资，直接推定为对自己子女的赠与；婚后出资，则要看产权登记情况：若房产登记在自己子女名下，则推定为对自己子女的赠与；如果登记在双方名下，视为对双方的赠与；如果登记在子女配偶名下，视为对自己子女的赠与。
如果双方父母均有出资，只需将上述规则分别适用于双方父母的出资，分别推定赠与对象，进而将父母出资分别转化成婚姻当事人的购房出资。例如，夫妻婚后双方父母出资购房，夫父母出资60万，妻父母出资40万，房产登记在夫名下，则夫父母所出60万，因房产登记在自己子女名下，可推定为对其子的赠与，进而成为夫的个人财产出资；而妻父母所出40万，因房产登记在子女配偶名下，可推定为对自己子女的赠与，进而成为妻的个人财产出资。
以上是对父母出资为子女购房时出资归属的讨论。
出资来源既已确定，不同情况下父母的出资也就等同于夫或妻一方的个人财产出资，或者夫妻共同财产出资。进而可以根据相关条文，分析出资来源对房屋权属的影响。
首先分析《婚姻法司法解释（三）》第七条第一款，该款所述情形（婚后由一方父母出资为子女购买不动产，产权登记在出资人子女名下的），父母支付了全部购房款，该出资被推定为父母对其子女一方的赠与进而成为其子女的出资，故等同于“婚姻关系当事人婚后用个人财产出资购房且登记于其一人名下”的情形，所购房屋是其个人财产的价值变形物，当然属于该当事人的个人财产。该条款末尾对此亦作了明确。
接下来分析《婚姻法司法解释（三）》第七条第二款。从前在我国婚姻法领域，不存在婚内法定的按份共有。《婚姻法司法解释（三）》该条款引入按份共有概念，是一项前所未有的突破。以赠与对象推定结论比照该条款，又有新的重大发现。该条规定：“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有”，未区分婚前、婚后。如前所述，婚前双方父母出资，无论登记情况，均推定为各自对自己子女的赠与；婚后双方父母出资，产权仅登记在一方子女名下，亦推定为各自对自己子女的赠与。因此，该条文所述出资情况，实为夫妻各自以个人财产出资购房，而结论是：可认定为按照出资份额按份共有。因此，该条文隐含的意思是：婚姻当事人以个人财产共同出资购房，如果产权登记在一人名下，不论发生于婚前或者婚后，该房屋可认定为双方按照出资份额按份共有。
比照该结论，自然而然需要进一步讨论，当事人以个人财产共同出资购房，如果产权登记在双方名下，当如何认定产权归属。此时则要区分婚前和婚后两种情况。
若发生于婚前，双方并不存在法律意义上的共同关系，而根据《物权法》理论，共同共有的成立，须以存在共同关系为前提。且我国《物权法》第103条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确，除共有人有家庭关系等外，视为按份共有。”因此，当事人以个人财产在婚前共同出资购房，产权登记在双方名下，该房屋应认定为双方按照出资份额按份共有。最高人民法院《理解与适用》一书在对《婚姻法司法解释（三）》第七条进行分析时表达了同样的观点：当事人婚前用个人出资购房，“不管事后双方有无婚姻关系抑或该房屋所有权登记者是谁，都应视为双方按各自出资份额共有该房屋所有权”。[iii]
若发生于婚后，即当事人以个人财产在婚后出资购房，产权登记在双方名下，该房屋应认定为双方共同共有。此种情况，实质是夫妻在婚后共同购房，但一方自愿以其个人财产全部出资，出资的来源不影响共同购房的事实，因而也不影响房屋共同共有的权利归属。
综上所述，可以将购房款资金来源对房屋权属的影响，归纳出如下结论：婚前当事人出资购房，不论产权登记情况，均构成按照各自出资份额按份共有（一方出资份额为零时，可构成另一方独有，下同）。婚后当事人以个人财产出资购房，若产权仅登记在一方名下，亦构成按照各自出资份额按份共有；若产权登记在双方名下，则构成共同共有。
当然，当事人另有明确约定的除外。
笔者注意到，上海市高级人民法院《关于审理婚姻家庭纠纷若干问题的意见》（沪高法民一[2007]5号）规定，婚后共同购房，虽登记于一人名下，亦应算作夫妻共同财产。根据前述分析，笔者认为该观点不应继续适用，而应根据出资的具体来源（个人财产还是夫妻共同财产）分别处理。
五、对上海高院审判意见中关于“恋爱期间购房”之规定的否定
2007年上海市高级人民法院《关于审理分家析产案件若干问题的意见》规定了恋爱期间共同购房，一方未出资但产权登记为两人共有，房产析产分割的处理。上海高院认为，从不动产登记的角度分析，房屋已经确定为恋爱双方共有。双方终止恋爱关系后分割共有财产，符合重大理由需要分割的情形。这就肯定了房产属当事人共有的性质。在分割问题上，上海高院认为有协议的按协议处理，没有协议的，应当考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况，合理确定未出资方的份额，一般以10%到30%的份额为宜。这与本文前述观点乃至最高人民法院《理解与适用》一书的观点，即“不论登记情况，根据出资份额按份共有”明显相左。
其实，上海高院该意见最根本的问题，是和《物权法》相冲突。《意见》出台时，《物权法》已经颁布且在十天后即将施行（《意见》于
随着《物权法》的实施，上海高院《意见》关于“恋爱期间购房”之规定，不应被继续适用。
第二节 对《婚姻法司法解释（三）》第十条的解读和引申
一、法条摘录
1、《婚姻法司法解释（三）》第十条
夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。
依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。
本条是关于一方在婚前单独贷款购房，另一方在婚后参与还贷，离婚时房屋如何处理的规定。为了更好的理解该条款，同样需要引入上海市高级人民法院先前的一条审判意见：
2、上海市高级人民法院《关于适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）若干问题的解答（一）》第六条
夫妻一方婚前以个人财产购买房屋，并按揭贷款，产证登记在自己名下的，该房屋仍为其个人财产。同样，按揭贷款为其个人债务。婚后配偶一方参与清偿贷款，并不改变该房屋为个人财产的性质。因此，在离婚分割财产时，该房屋为个人财产，剩余未归还的债务，为个人债务。对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应当予以返还。
对于产证登记在一方名下，但配偶方有证据证明婚前购房时，其也共同出资的，在离婚分割财产时，该房屋仍为产证登记人的个人财产，剩余未归还的债务，为其个人债务。但于首付款和已归还的贷款中属于配偶一方出资和清偿的部分，应当予以返还。
二、权属的确定
对于夫妻一方婚前以个人财产购买房屋，并按揭贷款，产证登记在自己名下，另一方婚后参与还贷的情形，早在2004年上海市的司法文件中，就将此类房屋认定为购房人的个人财产。《婚姻法司法解释（三）》第十条关于财产归属的规定，对上海的法律工作者而言，应不属于新鲜事物。
上海高院审判意见中提到的“产证登记在一方名下，但配偶方有证据证明婚前购房时，其也共同出资的”的情形，《婚姻法司法解释（三）》没有直接规定，上海高院审判意见认为此种情况下该房屋仍为产证登记人的个人财产，似乎与上一章得出的结论相左（上一章推得，婚前当事人出资购房，不论产权登记情况，均构成按照各自出资份额按份共有）。这个问题稍后会进一步讨论。
三、返还模式的确定
房屋权属既定为一方个人所有，离婚时产权所有人对另一方的出资，则应予以返还。上海高院审判意见未要求考虑房产升值因素返还，据笔者了解，在当时上海市的司法实践中，通常也不考虑升值因素，通常是在返还金额上考虑增加合理利息。这种“借贷式返还”的模式，一直存在较大争议。盖因上海乃至全国房地产市场近十年来发生了巨大变化，房产价值增值数倍，一方有财产贡献却仅得借贷式的返还，另一方独享房产升值收益，当事人心理不平衡，即使作为局外人，闻之亦觉不公。
2011年最高人民法院《婚姻法司法解释（三）》第十条最大的新意，就是对返还方式作了新的规定——规定了相应财产增值部分的返还。虽然房屋系一方婚前购买、支付首付、向银行借贷，但对方在婚后参与共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应予返还。这条规定明确，出资与房产的价值是“相对应”的，房产价值增加，可期待的出资返还利益就会相应增加。这就使得非产权登记方的出资，更像是一种向房产这种有巨大增值潜力的特定资产的投资，而不是借贷资金供产权登记方使用。这种返还模式，较之“借贷式返还”，不妨称之为“投资式返还”。
另外，虽然该条文仅提及一方婚前出资购房、婚后双方共同还贷的情形，但“产证登记在一方名下，但配偶方有证据证明婚前购房时，其也共同出资的”的情形，笔者认为婚前付款和婚后还贷同为出资，在房产最终处理结果上没有理由区分先后；而且如果认为“考虑增值因素返还”是在原有返还模式基础上对非产权登记一方的利好，那么婚前出资作为主动出资（而非被动参与还贷），风险更大，占用其资金时间更长，显然更有理由享受该利好。故非产权登记方的婚前出资，如果论及返还，至少应参考此条文按照“投资式返还”来处理。
综上，“借贷式出资返还”应不再适用，对于非系争房屋的房地产权利人，但对该房屋的取得或者还贷作出出资贡献的婚姻关系一方，对其出资部分均应考虑增值因素，进行“投资式返还”。
四、“投资式返还”和“按份共有”的统一
前已提到，对于“产证登记在一方名下，但配偶方有证据证明婚前购房时，其也共同出资的”的情形，上一节推得的结论是作为“按份共有”处理，这一节前面又说“该房屋仍为产证登记人的个人财产”，“如果论及返还，应参考此条文（指《婚姻法司法解释（三）》第十条）按照‘投资式返还’来处理。”似乎存在矛盾。
事实上，“按份共有”和“投资式返还”在房产的处理结果上是一致的。所谓“按份共有”，就是按照双方出资的份额比例，分割离婚时房屋现存的价值。如果将双方的出资视为确定的，那么每一方得到的，都是其出资加上房产的增值回报。而“投资式返还”也不外乎此，非产权登记方享有其出资加上房产增值回报的返还，那么产权登记方享受的必然也是其出资加上相应的房产增值回报。这样一来，房产的产权界定就显得不那么重要了。婚姻关系双方可以期待的利益价值只与其出资以及房产增值幅度有关；区别无非是获取利益的形式——哪一方获得物化的利益（取得房产），哪一方取得货币化的利益（货币补偿）。无论获取利益的形式如何，利益价值是确定的。
也许有异议认为，毕竟仍然存在产权归属的区别，房子到底属于谁？或者说如何确定谁获取物化的利益谁获取货币化的利益。对此问题，《婚姻法司法解释（三）》第十条较之上海高院《关于适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）若干问题的解答（一）》第六条的一处微小差异值得注意。上海高院审判意见是明确房屋权属归属的——“该房屋仍为其个人财产”。而《婚姻法司法解释（三）》第十条则规定：“人民法院可以判决该不动产归产权登记一方”，也就是说不排除判归非产权登记方的可能性。最高人民法院《理解与适用》一书中，也讲到“如果双方当事人婚姻关系存续时间较长，夫妻共同还贷的款项在房款中所占比例远远高出婚前购房者支付的首付款所占比例，而非购房一方有能力支付尚未偿还的款项，则受诉法院可以根据案件的实际情况判决房屋归婚前购房者的配偶（也就是非产权登记方）所有。”[iv]这些观点与上海市高院审判意见中对房产权属的明确界定不同，其内在逻辑就是将购房视作类似投资的行为，双方都依出资获取回报，产权归属则可灵活处理。这也是符合《婚姻法》第三十九条第一款的精神的。
《理解与适用》一书认为，“此类房屋的权属性质不宜简单地认定为婚前购房者的个人财产，也不宜将其认定为夫妻共同财产，而是应根据其购置资金的来源及其在全部房价款中所占比例来考量其分割原则”[v]。笔者认为，权属性质还是确定的，不能在《物权法》之外创设出一种“既不是个人所有、也不是共有”的特殊所有权形式，也不能在一个物上强加两种不同形式的物权。更能自圆其说的解释是，在房产因离婚处理之前，房屋确属产权登记方个人所有；但在最终处理上，对产权最终的归属不作强制要求，给法官更大的自由度以照顾具体情况。
论述至此，可见“投资式返还”和“按份共有”达到了结果上的统一。
五、房产贬值时的返还
《婚姻法司法解释（三）》第十条仅言及房产增值情况，如房产贬值，返还金额是否亦应相应缩水。《婚姻法司法解释（三）》的征求意见稿中，曾规定如房屋贬值，补偿数额不得低于夫妻共同还贷部分的二分之一，也就是对于非产权登记方的还贷部分至少要原额返还。《理解与适用》一书介绍：“既然房价上涨时，另一方要共享升值利益，跌价时不共同承担损失就是不公平的。”[vi]因此，司法解释最终删去了这一规定，言下之意，非产权登记方应当承担房产贬值时的价值损失。但笔者认为，除非非产权登记方明确表示愿意承担房产价值波动风险，否则不应考虑房产贬值因素，而应至少原额返还。理由有二：一是此种情况大多发生为非产权登记方婚后参与还贷，“共同还贷”只是依法形成的事实状态，非产权登记方对用于还贷的该部分夫妻共同财产难以控制，或者基于家庭和睦和夫妻互相扶助的考虑不便提出异议，在此情况下资金被占用，只能赋予其财产增加的利益，不得强加给其财产可能贬损的不利后果；二是房产价值有波动，取得房产的一方日后尚有扭亏为盈的机会，而另一方获得返还金额缩水，则其亏损即成定局，这对于在购房、还贷过程中始终处于被动地位的非产权登记方而言未免不公。由此说来，非产权登记方扮演的就是一个“保底投资人”的角色，而产权登记方作为购房的决定者，或者说“投资”的发起者，多承担一点风险，于法不悖，公平合理。
第三章 权属认定规则
通过之前两章对《婚姻法司法解释（三）》第七条和第十条的分析，笔者意图在接下来的篇幅里，以前述观点结合其他既有法律法规等规范性文件的规定，系统性的归纳出离婚纠纷房产处理的整套方法。本章将归纳房产的权属认定规则，下一章将归纳不同权属类型的房产如何分割。二者相结合，则可具体适用于每一起涉及房产的离婚纠纷。
关于离婚纠纷中所涉房产权属的确认，根据购房时间、登记情况、出资来源三组变量确定。之前已论述过的，直接引用前述结论性观点；之前没有论述过的情况，则加以相应说明。
第一节 婚前购房
一、婚前购房，登记在双方名下——根据出资情况按份共有。
详见第二章第一节第四部分。
二、婚前购房，登记在一方名下
（一）婚前购房，登记在出资人一方名下，另一方无出资——个人所有。
1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第六条曾有规定：一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产。但2001年修订的婚姻法明确规定一方的婚前财产为个人财产（夫妻一方的财产），废止了原先的司法解释。已成常识的结论是，个人财产永远是个人财产，不因时间的推移而转换财产性质。所以，一方在婚前购房且支付全款，无论登记在其名下的房地产权证何时取得，均应将该房产视为购房人的婚前个人财产。
第二章第一节第四部分曾有结论，婚前当事人出资购房，不论产权登记情况，均构成按照各自出资份额按份共有。该结论同样适用于此种情况。因为另一方的出资为零，故其不享有份额，等同于出资方的个人所有。
（二）婚前购房，登记在出资人一方名下，另一方仅参与婚后还贷——可认定房产为登记方个人财产，登记方对另一方参与还贷部分进行“投资式返还”，实质等同于按份共有。
详见第二章第二节第二、三、四部分。
（三）婚前购房，购房时双方都有出资，登记在其中一方名下——按份共有。
详见第二章第一节第四部分。
（四）婚前购房，登记在未出资的一方名下，完全由另一方出资——具体问题具体分析。
此种情况可以理解为前项的极端情形，婚前购房，购房时双方的出资分别为100%和0，登记在其中一方名下。根据前项“按份共有”的结论，未出资一方的份额为零，出资一方的份额为100%，产权登记失去意义。
但实际情况显然更复杂一些。可以看出，此种情况是反常的、不合逻辑的。出资的一方不登记名字，未出资的一方登记为唯一的产权人，除非另有原因，否则无法解释当事人为何要作这样的安排。原因可能多种多样，常见的有：为规避限购政策，为享受贷款优惠，为当地的习俗，为表现结婚的诚意，等等。如果当事人早有书面约定，当然容易解决纠纷；但大多数情况下并无此约定，离婚纠纷时双方往往主张对己方有利的说辞。这种情况下，应当具体问题具体分析，根据证据考察当事人当时的真实意思。
如果是为了规避或者迎合某项政策，说明房产登记情况并非当事人对房屋产权真实归属作出的安排，就当事人之间而言，房产登记情况对房产权利归属的判断已失去意义，那么根据出资情况“按份共有”大体上是不错的。但对于未出资的一方，尽管无实际出资，但其被登记为产权人，客观上使另一方达到了规避或迎合某项政策的目的并享受到相应利益，而其自身有可能无法再享受相应利益。故公平起见，允许未出资的一方要求合理的补偿，更为恰当。
如果出资人为表示结婚的诚意，或因其他情形，使得该出资行为具有了赠与的特征，则应比照《合同法》中关于赠与的规定处理。
如果是按照当地习俗，出资方才将房屋登记在未出资方名下，则该购房出资便具有了类似彩礼的性质。彩礼也是一种赠与。关于彩礼的返还，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十条规定：当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：
（一）双方未办理结婚登记手续的；
（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；
（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。
适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。
上海市高级人民法院《关于适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）若干问题的解答（二）》中，对于彩礼的判断标准等问题做了进一步明确，认为彩礼是“基于当地的风俗习惯，为了最终缔结婚姻关系，不得已而为给付的，其具有明显的风俗性”。否则，“只能按照赠与进行处理”。
笔者认为，考虑到房产的巨大价值，认定赠与（包括彩礼）时，应格外慎重；在确认赠与不可撤销或者彩礼不予返还时，更应从严把握。在此基础上，灵活处理以衡平双方利益为妥。
第二节 婚后购房
一、婚后购房，登记为双方——共同共有。
《物权法》规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”；“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”
这就是《物权法》的公示公信原则针对不动产之规定，不动产物权产生和变动的公示方式为登记。但这并不是说，不动产物权的最终归属仅由登记内容来一锤定音。不动产物权的登记应区分外部效力与内部效力。对外效力是指基于物权公示公信原则，一旦不动产物权经登记，善意第三人基于对登记的信赖与登记权利人发生的不动产交易行为受法律保护，也就是我们常说的，“不能对抗善意第三人”；对内效力则应探究当事人的真实意思表示来确定真正权利人。如果有证据证明当事人的真实意思表示与登记内容不符，则应以当事人的真实意思表示确定不动产的真正权利人。
在没有相反证据的情况下，婚后购买的房屋，如果在不动产登记簿上记载为夫妻二人共同共有，就是夫妻共同购买，则无论出资情况如何，皆应视作双方具有将该不动产作为夫妻共同财产的合意，应将其权属定性为夫妻共同共有。
二、婚后购房，登记为一方
（一）婚后购房，登记为一方，夫妻共同财产出资或者出资情况不明——共同共有。
这是基于夫妻共同财产制的共同共有。
《婚姻法》第十七条规定了以夫妻共同财产制为内容的婚姻法定财产制度，即婚姻关系存续期间取得的特定财产，如无其他特别规定的情形，均属于夫妻共同共有。这是对物权登记内容的突破。
《婚姻法》在列举应作为夫妻共同共有的财产时，仅列举了五项即：（一） 工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三） 知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五） 其他应当归共同所有的财产。其中并未明确列举房产，但司法实践中并不将房产排除在外。基于夫妻共同财产制，将登记于一方名下的房产作为夫妻共同财产，应满足如下两个条件：首先，看购买时间，该房屋应于结婚之后购买，如系婚前购买，则适用上一节讨论的内容；第二，看资金来源，夫妻以共同财产出资购房，或者出资情况无法查明，由于在婚后购房，只能推定为夫妻以共同财产出资。
若出资情况符合另有其他特别规定的情形，则适用特别规定，以下两种情况既是。
（二）婚后购房，登记为一方，该方个人财产全额出资——个人所有。
常有此种情况：一方在结婚之后，使用属于其婚前个人财产的钱款购买房屋（例如使用其婚前积蓄、婚前个人名下房屋的出售款、动迁补偿款等），登记于自己名下，离婚时另一方以婚后购房为由主张该房屋作为共同财产分割。对此问题，最高人民法院原副院长曾指出，“一方用婚前个人积蓄在婚后购买的有形财产的归属问题，由于这只是原有财产价值存在形态发生了变化，其价值取得始于婚前，即所谓万变不离其宗，故应认定为一方的个人财产”[vii]。可谓对此问题的精辟论述，言之成理，载录于《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》一书中，如今不宜因人废言。此外，上海市高级人民法院在2003年底3期《民事法律适用问答》中也表达了同样的观点，认为这属于婚前财产在婚后的形式转化，不影响该财产的性质。此种房屋，属于登记权利人个人所有。
（三）婚后购房，登记为一方，复合出资——按份共有。
复合出资，包括非登记方个人财产出资、双方个人财产出资、既有一方或者双方个人财产出资又有夫妻共同财产出资三种情形。
非登记方个人财产出资、双方个人财产出资的情形，其按份共有的理由，详见第二章第一节第四部分。
在既有一方或者双方个人财产出资又有夫妻共同财产出资的复杂情况下，仍可套用按份共有的模式。夫妻共同财产出资对应的比例，作为夫妻共同享有的份额；任何一方个人财产出资对应的比例，作为其个人享有的份额。
综上所述，可以用如下简图表现离婚纠纷中所涉房产的权属认定原则。
婚前购房，登记一方，另一方初始有出资——按份共有。
另一方婚后参与还贷——可认定个人所有并对另一方投资式返还，实质等同于按份共有。
登记双方——按份共有。
婚后购房，登记为双方——共同共有。
登记为一方，共同财产出资或者出资情况不明——共同共有。
登记方个人财产全额出资——个人所有。
复合出资——按份共有。
第四章 具体分割方式
如第一章的演绎和第三章的归纳，可以看出在离婚纠纷中涉及到的需要分割的房产，其权属不外乎三种类型——夫或妻个人所有、夫妻共同共有、夫妻按份共有。接下来讨论每种权属类型房产的具体处理或者分割方式。
第一节 个人所有房产的处理
这里所说的“个人所有”房产，仅指完全的个人所有，不涉及前述“可认定为个人所有，权利人对另一方进行‘投资式返还’”的情形。所谓完全的个人所有，指的是在财产利益上与另外一方没有丝毫关系，不需要对另外一方进行任何形式的返还或者补偿。
完全的个人所有，一般产生于以下三种情形。一是一方婚前个人出全款购房，房产登记在该人名下，嗣后结婚，婚姻关系的另一方对此房屋无任何贡献；二是一方随为婚后购房，但购房款全部使用其个人财产，房产登记在该人名下，该房屋为其个人财产的价值变形物；三是夫妻双方对房产归属有明确约定，约定为一方的个人财产。
对于这种完全的个人所有的房产，不存在分割的问题。另一方不能在离婚纠纷中对该房产提出任何权利主张，即使提出，也不应得到法院的支持。
第二节 共同共有房产的分割
共同共有房产，在离婚时的处理上，应遵循有关法律针对共同共有的规定。《物权法》仅规定了共同共有的定义和分割共同共有财产的事由，并未规定具体的分割方案；《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（即《民通意见》）第90条规定：“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况”，但同时又说：“分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理”。而考据《婚姻法》，则又回到了第三十九条的笼统规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”。
这是离婚案件中房产处理问题上最为纠结的所在。纠结的原因在于法律规定的不明确。一方面无法直接适用《物权法》、《民通意见》等一般的规定，另一方面可以适用的《婚姻法》规定又太模糊，几乎不具备可操作性。从《婚姻法》中仅能解读出照顾子女和女方权益的原则（1980年颁布的《婚姻法》规定稍有不同，表述为“照顾女方和子女权益”，2001年修订后的新法凸显对子女的保护；至于为什么不在“子女”前冠以限制定语“未成年”则有些莫名其妙），而什么是“财产的具体情况”（是指出资情况，使用情况还是其他？），计算的量化标准是什么，法律和司法解释都没有说明。面对动辄数百万元价值的房产，分割比例稍有微调对当事人而言就是重大利益之变化，这样的模糊规定不得不说是立法上的不足，极易造成司法结果的不适应、不统一。
笔者认为，不应将《婚姻法》和其他民事法律对立，而需寻求法律之间的和谐统一。《物权法》从法条到理论都并未将夫妻共同共有排除在共同共有之外，也不作为共同共有的特殊类型，故《民通意见》所述“分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理”，不能理解为不适用一般的共同共有财产分割原则，而应理解成以一般的共同共有财产分割原则即均等分割为基础，但必须按照《婚姻法》的有关规定，同时考虑财产具体情况、照顾子女和女方权益等因素，视情况可对分割结果进行合理的调整和修正。
实务中当事人向律师经常提出的问题是，出资因素如何考虑？过错因素如何考虑？
针对出资因素问题，以婚后购房，房屋产权登记为双方为例。笔者认为，无论出资情况如何，出资一方同意将另一方（哪怕没有出资）登记为房产共有权利人，本身就具有将该出资部分赠与给另一方的意思（除非有相反证据证明）。当然，这种赠与是有目的的，基于当事人长久共同生活的愿景。当发生某种极端情况，比如婚姻仅存续极短时间双方就离婚，愿景并未达成，赠与目的并未实现。如果还是均等分割价值巨大、可能耗费一方家庭数十年积蓄的房产，显失公平，甚至有悖公序良俗。此种情况下法官可依据《婚姻法》的规定，对分割比例作出适当调整。同时还要看到，出资的一方作为完全民事行为能力人，应当对自己行为的法律后果有清楚认识并予以接受和承担，只要房产登记时不存在欺诈胁迫等情形，就应当对登记行为负起责任。所以，这种调整也绝不是突破共同共有的财产性质按照出资比例分割。
在上海的司法实践中，可资参照的是上海市高级人民法院的一条规定。前已论及，2007年上海市高级人民法院《关于审理分家析产案件若干问题的意见》规定了恋爱期间共同购房，一方未出资但产权登记为两人共有，房产析产分割的处理。上海高院认为，从不动产登记的角度分析，房屋已经确定为恋爱双方共有。双方终止恋爱关系后分割共有财产，符合重大理由需要分割的情形。在分割比例上，上海高院认为有协议的按协议处理，没有协议的，应当考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况，合理确定未出资方的份额，一般以10%到30%的份额为宜。
如前所述，该规定因为与《物权法》的相关规定向左，应被废止，但其并非完全丧失参考意义。该条文说了两层意思，一是恋爱期间购房登记在双方名下，即使一方未出资也构成双方共有（这里的共有当指共同共有）；二是此种情况下即使一方未出资，也能分得房产的10%到30%份额。第一层意思根据前文第二章第一节第五部分的论述，应不再适用；但第二层意思中透露出的，上海高院对于共同共有财产的分割比例，仍然可以作为共同共有财产分割时的参考指标。这一量化标准的两个重要前提是：当事人未缔结婚姻关系；其中一方仅登记为产权人但无出资。在此种情况下，未出资的一方都可获得10%到30%的份额。那么在离婚纠纷中，当事人业已缔结以夫妻共同财产制为主要内容的婚姻关系，即使一方同样未出资，其份额亦不应少于30%方为宜。而若其有出资，只是出资较少，则更不应对均等分割的份额产生重大影响。
因此，根据该规定推理，对于夫妻共同共有的房产，未出资一方分得的财产权益比例通常不应少于30%。
针对过错问题，理论上讲离婚过错赔偿方式分为两类：一是在夫妻共同财产分割中，向无过错方多分财产；二是夫妻共同财产分割不考虑过错，无过错方可另行向过错方要求赔偿。最高人民法院1993印发的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》之规定，人民法院审理离婚案件对夫妻共同财产的处理，应坚持照顾无过错方的原则。但该司法解释所依据的1980年的《婚姻法》已被修订。根据修订后的《婚姻法》之规定，在夫妻共同财产分割时，法院考虑的因素仅是子女权益和女方权益，不涉及过错因素。但为了体现公平，照顾无过错方的利益，《婚姻法》第四十六条规定了离婚损害赔偿制度，这是修订前的1980年《婚姻法》所没有的。综上，在共同财产分割中不考虑引起离婚的个人过错，而符合法定情形的，无过错方有权另行请求赔偿损失。但笔者必须承认，该观点仅是就法论法，司法实践中，过错因素还是会对法官的自由裁量产生一定影响，这是人之常情，只是影响幅度可能会有不同。
第三节 按份共有房产的分割
按份共有，或者“可认定为个人所有，权利人对另一方进行‘投资式返还’”的情况下，未取得不动产所有权的一方所应得到的补偿数额，需要精算。《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》一书坦言“审判实践中有几种不同的计算方式”[viii]。据笔者观察，不同方法计算出的结果相差巨大。如果司法实践中不加以统一，全凭法官工作习惯或者自由裁量处理，势必带来同案不同判的结果。而且使法律的预测作用丧失殆尽，甚至陷入法律神秘主义的黑洞。精算问题需以数字说明，试看《理解与适用》一书中的此例：
假设婚前贷款购房者A，购房价款为120万元，首付款36万元，按揭贷款84万元，贷款期限20年（240个月），以
方法一：B出资额为108259.02元（216518.04元÷2），直接以该出资额乘以系争房屋增值系数，即为返还金额：
返还金额=108259.02元×400万元/120万元=360863.4元。
方法一的弊端在于，其以从120万元到400万元的增值来计算系争房屋的增值系数，问题是该房屋的取得对价显然不只120万元，这种方法没有考虑贷款利息的成本，自然也就没有考虑贷款利息出资者对取得房屋的贡献，因此得出的增值系数是偏大的。B不应取得如此多的利益返还。因此，《理解与适用》一书中给出了另一种计算方法，姑且称为方法二。
方法二：购房者为购买该房屋总共支付1803452.87元（1200000元+603452.87元）。其中，首付款在房价（房价款+利息）中所占比例为19.96%（360000元÷1803452.87元×100%）；夫妻共同还贷216518.04元，占房价的12%（216518.04元÷1803452.87元×100%）。房屋目前价值中相应比例的一半，即为返还金额：
返还金额=400万元×12%÷2=24万元。
也许有人质疑，方法二没有考虑未来的利息支出并非必然发生的，如果离婚后A马上提前还贷，可以避免大量利息支出，则为取得房屋共需支付的金额显然远小于1803452.87元。这种方法高估了购房成本，使得共同还贷部分在总购房支出中的比例偏低，B吃亏了。这种质疑不无道理，根源在于，由于有贷款利息的存在，购买房产的对价其实是不确定的——借款人既可以选择以当今较少现今清偿贷款债务，也可以选择在未来以较多的现金清偿，更何况还有利率变化的因素。如果离婚时贷款尚未还清，必然要面对这个不确定的变量。
笔者认为该质疑不足以撼动方法二的合理性，理由是：在购买房产之初，购房人对于购房对价的安排和预期已由购房合同和借款合同确定，既包括特定金额的首付款，也包括金额、期限、利率、还款模式确定（或计算方法确定）的贷款。在离婚之后，如果购房人选择提前还款，并不能简单的说他减少了购房成本的支出，而是他以今天的现金在未来的时间价值为代价，换取了利息支出的减少。今天的钱通常比未来的钱值钱，今天的现金支出，表面上比未来还款的金额少，但价值不一定少。所以，提前还贷只是购房人在离婚之后，对自己的现金流作出的时间安排，购房成本未必减少，甚至有可能增加（货币贬值风险、利率风险等），这与另一方无关。一切都存在变数，在无法精确确定的情况下，用既定的购房合同、贷款合同确定购房成本，是最为合理的选择。
需要说明的是，方法二被《理解与适用》一书称为“多数法院采取的计算方式”、“不失为一种简便、实用的计算方法”。实务中应予重视。
那么，假如购房人在婚姻关系存续期间提前还清了贷款，是否还应按照方法二计算另一方可得利益呢？如发生此种情况，离婚时就应当根据实际购房成本（其中应扣减提前还贷减少的利息支出）计算返还金额。理由是，如果当事人通过自己的行为使得原本不确定的购房成本得以确定，那么对其选择的后果（显然非产权登记方在此种情形下较之离婚时贷款尚未还清的情形可以多分），就应该接受。
综上，笔者认为可以将按份共有或者“可认定为个人所有，权利人对另一方进行‘投资式返还’”的房产分割模式解读为，根据双方的贡献在整个购房成本中所占比例，由双方各自分别以物化形式和货币化形式取得相对应的房屋现值。购房成本既定的，按既定金额计算；购房成本存在变数的，按照既定合同中的金额计算。这样的分割方法，即使双方出资数额悬殊，也能衡平双方的利益。
第五章 结语
本文以离婚纠纷中的房产分割问题作为研究对象。现有的法律法规等规范性文件，对此问题并无全面、系统性的规定，相关规定散见于《民法通则》、《婚姻法》、《物权法》以及司法解释，甚至是各个地方的司法文件当中。一些规定之间还存在不一致或者相冲突之处。司法实践中法院对这类问题的处理也不统一。笔者试图根据最新的司法解释及其所体现出的内在含义和立法精神，对现行规定进行梳理和扬弃，归纳出一套系统的、可全面适用于离婚纠纷中各种房产分割实务问题的具体方法。这就是笔者写作本文的初衷。
本文的第一章首先对离婚纠纷中的房产分割问题所牵涉的诸多复杂变量因素进行分析和精简，使得影响房产分割的因素精简至有限的几组变量；并结合《物权法》的原理推导出若干论断。这些内容，构成了本文研究的基础工具。
在第二章中，笔者借助这些基础工具，分析了关于离婚纠纷中房产分割问题最新的规范性文件——《婚姻法司法解释（三）》的第七条和第十条，再进一步层层推导，得出了远远超出司法解释条文字面意思的结论。从而在购房时间、登记情况、出资情况这些变量，和离婚时房产的处理结果之间，构建起了全新的桥梁。
第三章是第二章的延伸，如果说第二章侧重于分析法条，那么第三章就是对第二章所得出结论的系统化。在第三章中，笔者根据前面得出的结论，结合其他法律法规等规范性文件的规定，逐一完成了离婚纠纷中所涉房产权属的全面确认，基本涵盖了因购房时间、登记情况、出资情况等因素不同而对应的各种不同类型的房产。无论哪一种房产，其权属也都不外乎对应三种情形之中的一种：夫或妻个人所有、夫妻共同共有、夫妻按份共有。第三章在全文中具有结论性的意义。
第四章将第三章的成果进一步转化。在这一章中，笔者归纳了上一章确认的每种权属类型的房产具体如何分割。其中，既有对法条的分析，也有数学计算方法的取舍，最终的结论是实务性的——足以对具体案例得出量化的处理结果。至此，第三章的结论有了实践意义，第三章与第四章结合起来，就是笔者在写作本文之初想要达到的目的：归纳出一套系统的、可全面适用于离婚纠纷中各种房产分割问题的完整方法。
也许本文的一些观点过于唐突，或者说与先前被普遍接受的一些观点不符。有争议的观点为学术上的探讨留出了空间，也为律师站在不同当事人的立场上履行代理职务创造了更多的可能性。
笔者仍然坚持本文的观点，其理由不仅在于这些观点直接来源于对现行尤其是最新的规范性文件的推导，也不仅在于其与最高人民法院编著书籍部分观点的契合。法律尤其是民事法律的重要价值之一，是切实解决社会生活中的矛盾纠纷。假如机械地套用《物权法》中不动产物权以登记为准的理论，所有离婚纠纷中的房产分割问题，都可以“一刀切”简单处理。但是，这样的处理结果，当事人无法接受，社会无法接受，这样的法律产品不是化解矛盾而是增加、激化矛盾，这就需要《婚姻法》的规定及对相关规定的正确执行予以特殊调节。需要强调的是，本文通过对《婚姻法》等法律法规的梳理和推导，所得观点在实践当中，可以在很大程度上避免利益分割不均、畸轻畸重、显失公平的情况，有助于定纷止争，能够解决实际问题。
从本文可以看出，离婚纠纷中经济利益的分割，更多的与当事人所付出的财产对价相关，更少的和身份关系相关。无论是喜是忧，这似乎也是近年来社会心态的变化趋势，也是《婚姻法司法解释（三）》的重要特征。
参考文献
1、奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版。
2、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2004年版。
3、最高人民法院物权法研究小组编著：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版。
[i]奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第128页。
[ii]奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第126页。
[iii]奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第125页。
[iv]奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第169页。
[v]奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第161页。
[vi]奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第166页。
[vii]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第110页。
[viii]奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第168页。
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