法律法规

   建立完备的婚内侵权民事责任制度，可以使婚内侵权救济有法可依。如何使之更具可操作性，在司法中达到更佳的社会效果，还需要完善相关的配套措施，笔者择其要从与同居权相对应的分居制度、特殊诉讼时效、婚内夫妻分别财产制、法律与道德的对接四个方面，进行简要阐述，以解决司法障碍，并探求防治和减少婚内侵权的治本之道。

    （一）设立夫妻暂时分居制度

    作为婚内侵权民事责任制度的一项配套措施，分居是相对于同居的一种法律制度，如依法分居并不侵犯同居权，不构成婚内侵权。分居，又称别居，起源于古罗马十二铜表法，中世纪欧洲，该制度被正式确立。1804年《法国民法典》第一次以法典形式对分居制度进行规定，两大法系的主要国家均设有分居制度，我国香港、澳门地区亦有规定。当代别居制度有司法别居和协议别居之分。司法别居又称法定别居，是经当事人一方申请，由法院判决而形成的别居。协议别居，又称合意别居，是双方通过订立正式别居协议而形成的别居。 ^[1]区别分居是否构成侵犯同居权，关键在于考察分居的法定形式，如依法分居，则不构成婚内侵权，若非法分居则属婚内侵权。考察各国，分居形式主要有三种：一是裁判分居，由婚姻当事人向法院请求并经法院裁决而分居。二是协议分居，由夫妻以契约形式约定分居、免除同居义务及分居时的权利义务。三是事实分居，配偶间虽未经司法认可，已事实形成不共同居住生活的情形。大陆法系国家只承认裁判分居，大多不承认协议分居，英美法系国家除承认裁判分居外，也承认协议分居，多数国家立法不承认事实分居。凡立法不承认的分居而强行分居者，均构成婚内侵权。

    依法分居产生以下法律后果：分居期间暂时免除夫妻间法定同居义务，不属婚内侵权；暂时中止日常家事代理权，若擅自行使，则构成婚内侵权；暂时实行分别财产制；未成年子女抚育、监护、探视可比照离婚处理。分居期间夫妻不丧失扶养请求权，一般情况下可暂时免除此项义务，若一方无独立生活能力，则扶养权中的经济帮助义务不能免除，若一方患病或遇重大危难则不得分居，违反上述义务则构成婚内侵权。

    我国未正式设立分居制度，最高法院1989年《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中最早涉及分居一词，现行《婚姻法》只将分居（因感情不和分居满二年）视为离婚的情形。对分居是否构成婚内侵权，法律未作规制，也未涉及分居期间的财产制。

    笔者认为，我国应在建立婚内侵权民事责任制度的同时，设立夫妻分居制度与之配套。首先，规制分居的法定形式，宜采英美法系做法以裁判分居为主，协议分居为辅。但协议分居必须由夫妻申请，法院确认。经法院裁判的分居和经法院确认的协议分居均不构成婚内侵权，其他非法定形式的分居则属婚内侵犯同居权的行为。在对依法分居法定情形的界定上，笔者以为，以下情形可裁判分居，并以此作为婚内侵权民事责任的前置措施：与异性通奸或保持不正当往来；实施家庭暴力或虐待、遗弃配偶；有严重违法行为或赌博、吸毒、酗酒等不良恶习且规劝不改；夫妻长期争吵或其他因素致感情不和；继续同居会影响一方或子女的身心健康。当然依法分居时不构成侵犯同居权，但有些法定情形可能属侵犯其他配偶权的婚内侵权（如与异性通奸或保持不正当往来是侵犯贞操权）。其次，规制分居期间的财产制。理论和实务界均认为夫妻分居期间所得的财产属夫妻共同财产。然而分居期间，夫妻客观上是两个各自独立生活主体，所得财产也为一方控制，并不符合共同财产制特征。分居又不同于离婚，尚有可能恢复共同生活。因此，宜采用分居非当然分割夫妻共同财产的立法例。但在分居时，应对共同财产进行估价并确定共同财产管理人，以作为婚姻关系终止时分割共同财产的依据。 ^[2]再次，规制分居的期限。分居本质上是为了维系婚姻关系，不宜日久，笔者认为应规定期限，根据我国国情，结合《婚姻法》规定，分居期限2年为宜，分居满2年构成离婚原因。

    （二）规定适用于婚内侵权损害赔偿的特殊诉讼时效

    我国法律规定诉讼时效一般是二年，特殊侵权诉讼时效为一年。对于婚内侵权民事责任的诉讼，在时效上如何适用，法律未明确规制。婚内侵权有别于一般民事侵权，因婚姻关系的特殊性，存在情感等诸多因素，在提起侵权损害赔偿请求权时也必然有别于一般民事侵权。夫妻间即使发生婚内侵权行为，受害人有时会顾及到不影响子女或保持婚姻关系稳定，不一定及时通过法律途径寻求侵权救济，因而在婚姻关系存续期间，不会立即提起侵权损害赔偿之诉。现行法律规定，婚内侵权损害赔偿请求权必须在提起离婚之时行使，实际上限制了受害人的诉权，客观上造成受害人进退两难，不选择离婚，则不能提起婚内侵权之诉，若要寻求婚内侵权救济，则必须选择离婚，且同时提起侵权赔偿之诉，这显然不利于保护受害人合法权益。

    笔者认为，婚内侵权属赔偿损害所生之债，证据容易消失，需要及时解决，诉讼时效不宜长，应适用特别诉讼时效，一年为宜，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。在诉讼时效期间内，受害人若无离婚意思，也未要求侵权人承担婚内侵权民事责任，说明已宽容、谅解侵权人，视为对侵权请求权的放弃。若因婚内侵权行为提起离婚诉讼的案件，受害人作为原告的，应在起诉离婚时一并提起婚内侵权损害赔偿请求。对于其他情况，则应规定除斥期间，受害人作为被告的离婚诉讼案件，若被告不同意离婚也不提起婚内侵权赔偿请求的，应允许其在离婚之日起的一定期间内，单独提起婚内侵权之诉。无过错方在一审、二审程序中均不同意离婚，也就不会考虑到提出离婚损害赔偿请求的问题。从切实保护无过错方的角度出发，应当允许其事后再提，即在离婚后一年内提出。 ^[3]若夫妻双方在诉讼中经协议调解离婚或经协议办理离婚登记，受害人在协议离婚时未明确表示放弃婚内侵权损害赔偿请求权的，应在离婚之日起的一定期间内提起诉讼。上述除斥期间可以采用现行司法解释规定的1年期间，自离婚之日起计算。

    （三）增设婚内夫妻分别财产制

    现行《婚姻法》规定的法定财产制是夫妻共同财产制，在婚姻关系存续期间，共有财产不能分割。婚内侵权民事责任的承担要以夫妻财产分别制，即以个人财产为前提，个人财产是婚内侵权民事责任的物质基础。因此，可以借鉴国外立法成熟经验，在现有夫妻财产共同制基础上，增设分别财产制作为共同制的补充。夫妻财产制有法定财产制和约定财产制，夫妻法定财产制是由法律直接规定的夫妻财产制类型，根据适用原因不同，夫妻法定财产制分为通常夫妻财产制与非常夫妻财产制。夫妻在婚前或婚后无财产约定或者约定无效的，适用法律按一般情形所确定的夫妻财产制，即通常夫妻财产制。若夫妻婚姻关系存续期间，因特定事由的发生，通常法定财产制难以维持正常的夫妻关系或者不利于夫妻一方及第三人利益保护时，终止原夫妻财产制类型，改采分别财产制。 ^[4]即采用非常夫妻财产制。我国现行的法定财产制是通常夫妻财产制，即夫妻共同财产制。

    纵观国外立法，很多国家如瑞士、意大利等均分设通常法定财产制与非常财产制，法国、德国还设有共同财产制的解除或撤销制度，以满足婚内侵权中出现特殊情况而实行分别财产制的需要。非常财产制是相对于普通财产制而言的，指在特殊情况下，出现法定事由时，依据法律之规定或经夫妻一方（或夫妻之债权人）的申请，由法院宣告，撤销原法定或约定的共同财产制，改设为分别财产制。 ^[5]分别财产制能解决婚内侵权中，因夫妻只有共同财产而无个人财产时，无法承担婚内侵权赔偿责任问题。夫妻双方在婚姻关系存续期间发生侵权，在夫妻双方实行法定共同财产制情况下，受害人若无离婚意思，又希望获得婚内侵权救济，可向法院请求宣告终止原共同财产制，改采分别财产制，并对共同财产实行分割。笔者认为，我国在婚内夫妻财产权制的创设与完善时，完全可以借鉴域外成熟经验，增设非常财产制。在婚姻关系存续期间，当出现某种特定情形时，赋予夫妻一方提请法院改变夫妻财产制类型的请求权，法院应依其请求将共同财产制改为分别财产制。根据我国婚内侵权现状，这些主要情形应包含：夫妻因感情不和，分居已久的（如满1 年以上）；夫妻一方依法应给付家庭生活费用而不给付的；夫妻一方个人财产，不足清偿其个人债务的；夫妻一方滥用日常家事代理权，擅自处分共同财产、无力管理或怠于管理共同财产的。创设分别财产制能够使婚内侵权损害赔偿之请求在婚姻关系存续期间得以实现，即使侵权方无个人财产，只有夫妻共同财产，也可以通过受害方向法院请求改为分别财产制，在对原共同财产进行依法分割后而获得婚内侵权救济。

    （四）加强法律与道德的对接

    建立婚内侵权民事责任制度是法律希望通过公法对私法的渗透，为平等保护夫妻婚内权利提供国家强制力保障，由于婚姻关系中存在感情伦理性因素，法律在规制婚内侵权民事责任时也要尽量考虑与道德的协调性。若过分依赖法律忽视道德作用，则不利于缔结和谐婚姻关系，若过分依赖道德，又易产生轻视婚内权利，使婚内侵权不能依法救济，比如对有配偶而与他人同居行为，若仅从道德上要求侵权人自觉不为，无法律救济手段，则受害人婚内权利将无法保护。然而法律在创制婚内侵权民事责任制度时，必须考量夫妻关系私法属性，充分尊重配偶个人意志，对带有强烈伦理道德色彩和感情内容的婚内权利义务，应适度介入，在立法时应找准与道德的最佳对接点。因为法律仅规范婚内侵权行为人的外在行为，道德则既可以规范婚内侵权行为人的外在行为，还会通过导向性的主流价值去影响侵权人的内在思想，使其自律，自觉不为婚内侵权。对于婚内侵权行为，法律调整的范围相对道德调整的范围小，法律只调整婚姻关系中最直接、最重要、最需要国家公权力进行干预的婚内权利义务关系，而道德调整的范围更为广泛，轻微的婚内侵权，特别对婚姻关系中带有情感因素的行为，主要靠道德去调整。但当婚内侵权会影响婚姻关系、甚至成为严重社会问题时（如夫妻家庭暴力等），则法律必须调整。然而法律又并非万能，它只是最低限度的约束，法律只能治标，要从根本上减少和消除婚内侵权行为，治本之策仍然需依靠道德力量，去提高人的自身修养和素质。

    在整个民事法律体系中，婚内夫妻关系最特殊，因此发生婚内侵权时，法律在调整过程中要注重考量亲情、爱情等情感因素和社会伦理等社会价值。现代婚姻关系中，婚内夫妻既拥有独立人格与独立财产，也拥有共同人格与共同财产，社会主流价值观是夫妻在家庭中相互忠诚、荣辱与共，共享权利、共担责任，尽管我国社会转轨时期中婚姻家庭观也在变化，但最基本的伦理道德观，仍为多数人意志所认可，并上升为法律关系，受法律调整，法律与道德在此找到了对接点。现代家庭道德要求夫妻应当相互忠实，并上升为法律，使国家公权力倡导的高品质婚姻与道德精神所提倡的真挚爱情婚姻融为一体，符合依法治国和以德治国的辩证统一。任一方违反之，则构成婚内侵权，既违反道德，也违反法律。婚内夫妻一方不履行婚内义务或滥用自由权利，均属对他方婚内权利的侵害，违背多数人意志，是法律所禁止的婚内侵权行为。可是法律也只能根据社会平均道德标准进行价值取舍，超越此标准，调整过度，就会使社会主体抵触或规避法律，也会因脱离生活无人文基础，失去社会效果。婚姻法将禁止夫妻家庭暴力、夫妻相互忠实等道德规范上升为法律规范，也是国家借助公权力来弘扬道德精神，作为主流价值导向，提倡以忠贞专一的爱情为基础的婚姻家庭道德，达到双重的教育与保障作用，以防治婚内侵权。法律需要完善的是婚内侵权立法中的公平救济，力求将婚内侵权行为给受害人造成的损害，特别是对子女的消极影响减至最小。法律毕竟是治标的手段，道德建设才是治本，两者有机对接，才是防治和减少婚内侵权的万全之策，如何让法律与道德实现无缝对接，这需要长期的探讨和研究。