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发布时间： 2013-11-26 12:55:44   作者：张钧　廖丹
张　钧　廖　丹　 广东广信君达律师事务所

　　[正文]

　　财产协议是家族和家族企业法律筹划的重要手段，特别是在家族和家族企业财富保护、管理、传承上有不可替代的作用。财产协议是通过契约的形式，事先对财产和事务进行安排，以规避日益增长的风险对家族成员、家族和家族企业的财产造成的损失。

　　一、家族（企业）财富保护对财产协议的需求

　　财产协议是具有特定关系的双方为处置财产而达成一致的契约，最常见的财产协议就是婚前财产协议。从广义上来说，凡是针对财产所达成的契约都叫财产协议。家族（企业）财富保护中的财产协议是指那些具有特殊关系的双方，不是因为交易引起，而往往是因为身份关系引起的不确定的财产关系。财产协议的目的不是为了交易，而是为了预防未来将会引发的争议。

　　对于财产协议，我国的接受程度相对较低。近年来随着观念的逐步改变，国人对财产协议开始从不接受到接受。一个显著的现象就是，财产越庞大的人接受度越高。

　　为了巨额财富，夫妻反目、父子成仇、兄弟阋墙的故事比比皆是。对此，为了保护自己的财产，人们开始倾向于接受财产协议，通过事先协议的方式，固定自己的财富，避免潜在的危机。

　　二、财产协议对家族（企业）财富保护的作用

　　财产协议在家族（企业）财富保护中具有广阔的使用空间：

　　1、通过预先安排，解决潜在争议。

　　财产协议就是一份关于“我的”或者“共同的”财产如何处置的一项共识。因为这些财产可能会产生争议，为了不让这些争议产生，双方通过预先协商的方式，把财产的处置固定下来，使争议前置。事先的财产协议不能说一定可以避免争议，但毕竟可以明显降低财产争议的风险和范围。

　　2、合理地配置所有权与控制权。

　　通常对于公司来说所有权和控制权是一致的，但是在特定的情况下，也有所有权和控制权不一致的。对于家族企业的第一代创业者，所有权与控制权毫无疑问是牢牢绑定在一起的；但是对于家族的第二代、第三代成员，家族企业的所有权与控制权常常发生分离。为了使家族能够有效地控制企业，最好的办法是使所有权集中，例如信托、股权转让。但在这些办法行不通的时候，可以采用财产协议的方式，合理地配置各位家族成员的所有权与控制权。这样就平衡了不同诉求的家族成员的利益，让适合企业的人进入企业去管理企业，而其他人则可以安心享有收益，最大限度地实现了家族的利益，体现了家族的意志。

　　3、用意定的选择改变法定的安排。

　　法律已经为我们的绝大部分行为设定了行为模式，在通常情况下，我们只需要按照法律设定的模式行事。但是，有时法律的选择并不一定是最好或者说是最符合我们意图的选择。因此，需要采用协议的方式对法定的选择进行调整。常见的有将某一权利中的若干个权能予以拆分，给予不同人行使，对一方的权利范围进行限制、改变权利的边界等等，这种方式会使处理的结果符合行为人的选择。

　　三、家族（企业）财富保护中的财产协议类型

　　财产协议通常使用在两种情况下：一种是由于法律的原因而可能导致的财产争议，如婚姻财产协议、父子之间签署的财产协议。另一种是由于约定的原因而可能导致的财产争议，如代持等。具体说来，常见的情况包括：

　　1、涉及婚姻中的财产协议。

　　因为《婚姻法》将夫妻的财产视为共同财产，导致在离婚财产分割时是不考虑夫妻双方对家庭财产的贡献程度的，一般是视为共同共有而等分。这种情况下必然会导致收入较高一方的不满，所以需要使用财产协议。这类财产协议既包括婚前财产协议也包括婚后财产协议。

　　2、涉及亲权关系中的财产协议。

　　如父子、兄弟间的财产协议。父子、兄弟等因为特别的亲属关系，导致其对财产的权属不敏感，特别是在创业初期，对明晰财产的权属需求不迫切，但是在企业发展以后，或者在因为婚姻等涉及第三方利益的时候，则需要将财产的权属予以明晰，这时就需要一份财产协议了。

　　3、在股权代持中的财产协议。

　　股权代持是企业实践中常见的一种做法，代持的目的可能是规避《公司法》中一人公司的规定，也有可能是规避竞业禁止的规定，也有可能是其他原因。但无论何种原因，股权代持都使公司的实际出资人与名义出资人不一致，虽然我国的法律并不禁止股权代持，但是其风险较大。作为公司的名义股东，代持人可以随时以股东的名义处置公司，给实际出资人带来损失。因此，代持人通常与被代持人签署有代持协议，以固定双方的法律关系及法律责任。

　　4、在不动产等资产代持中的财产协议。

　　出于规避政策或者规避监管等方面的原因，在不动产等大额资产的投资中也会看到代持的身影。如现行的限购政策对购买不动产资格进行了限制。某人没有购房资格，但为了购房可能会选择由另一具有资格的人出面购买，资金由其提供。这样不动产的实际购买人与名义所有权人就不一致了，为了避免今后的冲突，通常也会签订代持协议。

　　5、事务处置中的财产协议。

　　在财产权属不发生改变的情况下，如果为了财产权的最优实现，需要对权属的使用、边界、权能的分配等作出安排，通常的表现形式就是采用协议将财产权属和事务处置予以明确。

　　6、其他共有关系中的财产协议。

　　在其他共有关系中，各共有人的共有财产权属也有可能发生混淆，为了分割财产，避免将来的冲突，也会采取签署财产协议的方式。

　　四、财产协议的文本设计与控制要点

　　财产协议的起草从形式上来看并不复杂，但是应当注意的是，虽然民法中倡导意思自治原则，也就是在民商事行为中，鼓励双方当事人协议，财产协议是希望用意定的选择改变法定的选择，因此财产协议的安排存在较大的风险，在为家族起草财产协议时应予以注意。

　　1、财产协议的内容应合法。

　　如前所述，财产协议的目的是改变法律适用的结果与当事人意定的结果不一致。如离婚财产分割原则是夫妻均等，那么如果想要在离婚分割时财产不均等，就需要通过协议事先约定，在有约定时，以约定为准。

　　但是，当事人之间的协议不得与法规相抵触、也不得抵触公序良俗。如果有些协议或者协议中的某些条款，当其抵触了法律或者公序良俗时就会被认定为无效，导致法院不认可协议。

　　2、财产协议应注意法域的冲突。

　　如果财产协议的各个要素都位于中国大陆，当然无需考虑这个问题。但是随着经济的全球化，家族的财产开始全球配置，家族成员的身份开始多样化的时候，财产协议开始越来越多地具有国际因素。这时，在起草财产协议时要注意不同国家的法律规定，不要产生法律的冲突，在选择管辖的时候应当尽可能选择到最便利的司法管辖区，挑选最熟悉的司法体系。

　　3、财产协议应做多层次的安排。

　　一份财产协议是必要的，但决不是充分的。因为单独的一份财产协议并不能完全实现隔离风险、保护隐私的目的。另外因为财产协议本身的合法性也容易受到挑战，所以财产协议应做多层次的安排。应有一整套的财产协议实现对财产的层层安排，互相配合。

　　4、应注意财产协议的形式要件。

　　财产协议作为民事上的协议，对形式要件并没有特别的要求。但是家族财产协议因其处理财产的数额巨大，法律关系复杂，应特别注意协议形式上的要求，以减少争议和避免效力被否定。

　　5、应注意财产协议效力认定的差异性。

　　应充分认识到财产协议的效力并不是固定的。因为法域、时间、个体认知的不同，财产协议的效力也会不同。如不同的法官可能会对同一个协议作出不同的判断；又如不同时期的法院基于时代或者法律的变迁，对同一个协议的认识又会有所差别。因此，应认识到这种差异性，避免效力的被否定。

　　6、应有对法律价值的发展规律的基本判断。

　　财产协议的起草应建立在对法律价值发展规律的充分认识的基础上。因为财产协议是要调整本应由法律调整的范围，而如果不能对法律规范的价值有深刻的理解，就不会明了哪些是法律禁止进行意思自治的范畴，哪些是法律允许进行意思自治的范畴。

　　7、财产协议应当与其他筹划工具配合使用。

　　财产协议当然可以单独使用，而且实践中也是绝大多数情况下单独使用的。但是也要注意，财产协议可以与其他治理手段配合使用，如与信托相配合，更充分地发挥财产协议的优势，为家族实现良好的法律筹划。