民事诉讼证据制度的完善和发展
发布时间：2013-11-05 09:21 浏览量：525
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曹守晔 高级法官,兼职教授,博士生导师
曹守晔 高级法官,兼职教授,博士生导师
| 2010年10月27日，在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上，最高人民法院“面对实现人民法院科学发展的新要求，民事审判体制机制还有许多不适应的地方，民事诉讼程序及证据制度有待进一步完善”，故建议加快民事诉讼法修订工作:“……进一步改革和完善民事诉讼证据制度，建立既尊重司法规律又符合中国国情的民事证据制度。”从修改后的民事诉讼法来看，立法机关采纳了这一建议，修改内容直接涉及证据的有九条，占全部修改决定的六分之一。 现就民事诉讼证据制度的基本概念、立法完善、修改意旨、创新发展等略述己见。 一、民事诉讼证据制度的基本概念 民事诉讼证据是整个民事诉讼的核心，整个民事诉讼活动都是围绕证据——证据收集、保全、庭前交换、取证、查证、举证、质证、辩证、作证、伪证、灭证、听证、辨证、鉴证、公证、认证以及证据的采信、运用等——而展开的，民事诉讼证据制度自然成为民事诉讼的基本制度之一。民事诉讼证据规则是民事法律适用的基石，是正当诉讼程序的基础，是民事司法权威的保障。因而，修改民事诉讼证据规则、完善民事诉讼证据制度必然成为立法机关修改民事诉讼法的重点之一。 所谓证据，指的是能够证明案件真实情况的各种事实，也是人民法院认定有争议的案件事实的根据。一个国家诉讼制度的先进、公正与否最终取决于其证据制度，证据制度是诉讼制度的核心内容，而证据规则又是证据制度的核心。对于任何一个文明国家，具有一个健全法制的前提之一就是具有一套比较完善的证据制度。 证据是证明案件事实的依据，是诉讼的核心问题。可以说全部诉讼活动都是在围绕证据的搜集和运用进行的。民事证据应当具有客观性、关联性和合法性。所谓民事证据的客观性，是指证据事实客观存在，即具有客观性。客观性是指民事诉讼证据本身是客观的、真实的，而不是想象的、虚构的、捏造的。所谓关联性，是指证据与证明对象之间具有的某种内在的联系。所谓合法性，是指证据必须符合法律的要求，不为法律禁止，即具有合法性。合法性不仅指证据必须按照法定程序收集和提供，还必须符合法律规定的条件。概括起来，合法性包括以下三个方面内容：收集证据的合法性；证据形式的合法性；证据材料转化为证据的合法性。证据材料要成为证据必须经过法律规定的程序。合法性就是说证据的调查、收集、审查都必须符合法定的程序，否则，就不能作为定案的依据。比如用盗窃的方法取得借据，或者以私拆他人的信件为手段获取的证据都是非法证据。非法证据在美国被喻为“毒树之果”，不论这种果实看起来多么诱人，均被推定为有毒而加以排斥。 诉讼的关键是证据，审判的核心也是证据。修改后的民事诉讼法的有效实施和公正适用，取决于当事人和法官在准确理解立法精神的基础上牢固的证据意识和良好的证据知识体系。在中国特色社会主义法律体系形成以后，中国法治的重点将由“有法可依”转为“有法必依、执法必严、司法必公、违法必究”。换言之，法律的实施包括修改后的民事诉讼法的实施已经成为法治的关键，对于法院法官而言，只有通过以事实为根据以法律为准绳办案适用法律，通过长期积累才有可能取得司法经验，积累司法与知识与艺术相结合的经验，积累司法与现代技术相结合的经验。“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”这里的“经验”不是主观的先验，而是客观的司法实践，霍姆斯{1}认为，“核心是将事实转化为证据的经验，是通过法律概念与证据的链接，而把法律规则和原则，适用于具体事实的经验”。 二、民事诉讼证据制度的立法完善 2012年我国民事诉讼法修改的主要内容之一是完善了证据制度和证人制度。主要体现为如下6点:1.明确增加电子数据单独作为新的证据种类。2.明确规定举证时限制度。3.完善了证人出庭以及费用负担制度。4.在鉴定制度方面，当事人启动鉴定程序、鉴定人的确定、法院的职权鉴定、鉴定人出庭义务及不出庭的法律效果、专家意见等。5.增设了诉前和仲裁前证据保全制度。6.明确规定证据签收制度。现分述如下。 1.明确规定电子数据作为一种新的证据种类。其理由，一是与相关立法相衔接。在现行立法中，1999年合同法第十一条规定了数据电文包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件，都属于合同书面形式。2001年修订的税收征收管理法规定了数据电文形式的行政许可申请、2003年行政许可法规定了数据电文形式的税务申报，2004年电子签名法第二条规定：“本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”第七条明确规定：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”人民法院审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：（一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；（二）保持内容完整性方法的可靠性；（三）用以鉴别发件人方法的可靠性；（四）其他相关因素。二是与司法实践相衔接。在司法实践中，电子数据也早已作为证明案件事实的证据大量地在诉讼中使用，最高人民法院在2006年关于适用仲裁法的解释、2008年关于审理民事案件适用诉讼时效制度的规定、2009年关于审理行政许可案件的规定等司法解释中也出现了数据电文、电子数据的概念，只是民事诉讼法在2012年修改以前没有明确单独作为一类证据，学理上有学者主张单列，有的将这类证据归入视听资料。三是与市场经济和日常生活实践相衔接。随着科技的飞速发展和信息电子化，电子数据越来越多地出现在经济贸易和我们日常生活之中。电子数据，在诉讼中过去也称电子证据，是指基于电子技术生成、以数字化形式存在于磁盘、磁带等载体，其内容可与载体分离，并可多次复制到其他载体的，能够证明案件事实的数据。电子合同、电子票据、电子提单、电子保险单、电子仲裁协议、电子签名、电子发票、电子文章、电子邮件、短信、光盘、网页、域名等都涉及到电子数据，当事人用这些电子数据可以在诉讼中证明某一事实。四是与诉讼当事人的诉讼便捷期待相回应。现代生活快节奏高频率，当事人期待更方便、更快捷、更经济地参与诉讼。民事诉讼法明确规定电子数据作为证据，将大大有利于当事人更方便地收集这类证据和更低成本地举证，在诉讼的便民、高效方面起到促进作用。 2.明确规定举证时限（效）制度以及举证迟延的法律后果。修改后的民事诉讼法第六十五条规定了当事人对自己提出的主张及时举证的义务：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”正式从立法上确立了举证时限（效）制度。这是人民法院历经20年摸索探索的结果。 所谓举证时效，是指负有举证责任的当事人应当在一定期限内举证；因客观原因不能在举证期限以内举证的，应当在举证期限届满以前向人民法院申请延期；超过举证期限或者延长的期限举证的，人民法院不予采信。最高人民法院1992年就已经开始探索，譬如《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第76条规定：“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应在指定期限届满以前，向人民法院申请延期。延长的期限由人民法院决定。” 1998年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》进一步肯定了举证逾期的责任——赔偿对方损失的做法：“一方当事人提出新证据致使案件被发回重审的，对方当事人有权要求其补偿误工费、差旅费等费用。”当时笔者认为，从民事经济审判方式改革的方向看，有限失权的做法似乎更符合司法公正、高效的目标。在举证时效问题上，笔者赞成“鼓励试、允许看、不争论”的思维方式，使举证时效制度的试行与二审法律审的定位相呼应、相配套。 2000年最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第12条规定：在票据诉讼中，负有举证责任的票据当事人应当在一审人民法院法庭辩论结束以前提供证据。因客观原因不能在上述举证期限以内提供的，应当在举证期限届满以前向人民法院申请延期。延长的期限由人民法院根据案件的具体情况决定。票据当事人在一审人民法院审理期间隐匿票据、故意有证不举，应当承担相应的诉讼后果。这里的后果就包括不予采信证据、训诫和罚款。 2002年，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）对举证时限问题作了进一步的规定，对“新证据”作了界定。“新证据”不受举证时限限制。根据《证据规定》，在民事诉讼过程中，负有举证责任的当事人为证明自己的诉讼主张，向法院提出证据经协商或者指定的期限内，故意或者存在重大过失时，逾期不举证即承担失权法律后果的一项民事诉讼期间制度。在此以前我国民事审判实践中，出于追求“客观真实”的诉讼理念，依照当时的民事诉讼法实际执行的一直是“证据随时提出主义”，即当事人在审判过程中的任何阶段均可向法院提供证据以证明案件事实。对于这种是“证据随时提出主义”，我国的审判实践已经证明：正是由于当事人举证时间的无限制性、无原则性，导致大量诉讼案件或久拖不决，或反复审理，严重浪费司法资源，严重影响司法权威和司法公信，严重影响法律实施的效果。所以，在不放弃追求客观真实的同时，或者说追求客观真实而不能时，以“法律真实”和司法效率的诉讼理念(即案件事实的认定符合法律规定即可确认真实)为指导，设立举证时限制度，规范当事人的举证行为，及时审理案件，更好地保障当事人的合法权益。 根据《证据规定》，当事人在举证期限内不提供证据材料的，将导致证据失权(即视为放弃举证权利)的法律后果，因此，举证时限对当事人的诉讼权利影响很大。为保证当事人诉讼权利的充分行使和诉讼程序的顺利进行，民事诉讼举证时限制度的内容主要包括以下三个方面的内容。第一，确定人民法院应当在诉讼中充分行使释明职责，在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时，向当事人送达举证通知书，根据不同案件类型的特点载明举证责任分配的原则和要求、可以向人民法院申请调查收集证据的情形、根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。第二，举证时限的确定方式设定为两种：其一，举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。其二，举证期限由人民法院指定。当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。由人民法院指定举证期限的情况下，举证期限不能少于30日(简易程序不受此限)。第三，当事人在举证期限内提交证据确有困难的，可以在举证期限内申请延期举证。当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。第四，当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。 该规定自2002年4月施行以来，随着新情况、新问题的出现，一些地方对其中的个别条款，特别是有关举证时限的规定理解不统一。为此，最高人民法院2008年向全国法院下发《关于适用〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》(以下简称《通知》)，要求各级法院切实保障当事人诉讼权利的充分行使，保障法院公正高效行使审判权，并对民事诉讼举证时限进行了规范。为切实解决审判实践中举证时限制度的操作性问题，《通知》没有追求内容的体系化和系统性，而是着眼于有针对性地解决审判实践中的问题。 正确理解和适用举证期限，对于举证时限制度功能的发挥，对于当事人诉讼权利的公平保护，防止裁判突袭和证据突袭，具有十分积极的作用。《通知》对《证据规定》中第33条第3款规定的举证期限、适用简易程序审理案件的举证期限、当事人提出管辖权异议后的举证期限问题、人民法院依职权调查收集的证据提出相反证据的举证期限、增加当事人的举证期限等作出了规定。 新证据的认定问题，是近年来民事审判实践中的热点和难点。《通知》从两个方面提出解决的思路：一是通过对举证期限的理解，在一定程度上减少新证据的出现。二是通过规定认定新的证据的指导性标准，为人民法院在适用中提供参考。《通知》为此提出，在期限内是否已经客观存在和未提交证据是否存在故意或者重大过失作为认定新的证据时的参考因素。这样能够在一定程度上减少人民法院在新的证据认定上的随意性，为人民法院在认定新的证据的过程中提供裁量的尺度。 2012年民事诉讼法的修改吸纳了最高人民法院关于举证时限（效）的司法解释以及举证时限（效）实践的经验，在法律上确立了举证时限（效）制度。其第六十五条明确规定，对于当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；逾期提供证据的理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。 3.证人制度的完善。(1)明确规定在因健康原因、因路途遥远交通不便、因自然灾害等不可抗力以及其他有正当理由不能出庭的四种情形下证人可以不出庭，而以书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。(2)明确规定证人出庭作证费用的负担。证人作证费用的负担问题是影响证人出庭作证的一个重要因素。修改后的民事诉讼法规定，证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。这一规定在一定程度上解除了证人的后顾之忧。 4.在鉴定制度方面，修改后的民事诉讼法也有改进完善，包括鉴定程序启动、鉴定人的确定、法院的职权鉴定、鉴定人出庭义务及不出庭的法律效果、专家辅助人制度（即当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见）等。值得注意的是，原来的“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，好处一是文字表述更为准确，将鉴定结果定性为意见证据，而不是法官可以唯“鉴定结论”是从的最终判断；二是鉴定只是一种专业意见，只能供法官参考，不能取代法官的自由裁量和独立判断，不能作为结论证据，只是一种意见证据。有学者认为：建筑工程造价“以鉴代审”现象起因于法官缺乏建筑专业知识，但根本原因是制度缺失。2012年修改后的民事诉讼法第七十六条赋予当事人启动鉴定程序的申请权，有利于防止少数法官应当鉴定而不鉴定、实际上剥夺了当事人的诉讼权利，导致裁判不公的现象，以保护当事人的诉权，也有利于法官中立、独立审判。{2} 5.增设了诉前和仲裁前证据保全制度。为了防止证据灭失或者难以取得，在情况紧急时，利害关系人可以提起诉讼或者申请仲裁前向人民法院申请保全证据，进一步完善了证据保全制度。 6.明确规定证据签收制度。修改后的民事诉讼法吸收了最高人民法院司法解释的内容，第六十六条规定人民法院对于当事人提交的证据材料，应当予以签收：“人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或者盖章。”这既避免了证据材料的遗失，也避免了当事人与法院之间就此发生的争议。针对极少数审判人员责任心不强丢失证据的情况，为了规范证据交付行为，最高人民法院1998年《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第4条作出了审判人员收到当事人或者其诉讼代理人递交的证据材料应当出具收据的规定。这是对《意见》第71条的重申，同时也有补充，即根据审判实践中不少证据都是由诉讼代理人递交证据的情况，增加了诉讼代理人作为递交证据的主体。审判人员丢失证据或者因过失损毁证据材料，造成严重后果的，应当承担违法审判责任。修改后的民事诉讼法没有提及诉讼代理人作为递交证据的主体的情况，应当继续适用现行司法解释。 三、民事诉讼证据制度的修改意旨 强化诉权保障 诉权是当事人诉讼权利的集合性范畴。1991年4月9日民事诉讼法第一次修改时率先提出了诉权保障的立法命题，其在第二条将“保护当事人行使诉讼权利”作为首要任务加以规定。本次修法依然对诉权保障加以强调，不仅在数量意义上扩展了诉权的范围，而且在质量意义上丰富了诉权的内涵，完善了保障诉权得以实现的各项机制。 主要表现为:其一，更加重视对诉权的源头保障。修改后的民事诉讼法第一百二十三条增设规定:“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。”其二，更加重视对诉权的具体保障。譬如增加了证据的种类：电子数据；明确规定证据签收制度；增加了当事人启动鉴定程序的权利，规范了鉴定部门出具的是鉴定意见而不是鉴定结论，以避免实践中有的法院实际存在的以鉴定结论代替审判的被动不作为倾向；明确规定了举证期限，以提高诉讼效率；完善了证人制度；增加了诉前证据保全的规定；完善对第三人诉权的救济制度，规定对于有独立请求权和无独立请求权的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。 强化诚实信用 如何在民事诉讼证据制度中具体落实和合理适用诚实信用原则是需要深入研究和探索的问题。需要司法解释对具体规范进一步细化，以便将诚实信用原则落实到证据制度中。 近些年来，人们对民事诉讼中证据突袭、虚假证据、作伪证等违反民事诉讼诚实信用的行为极为不满。民事诉讼法修改明确规定进行民事诉讼应当遵循诚实信用原则，并将此内容与当事人处分原则合并规定在第十三条中，强调了当事人诉讼行为的诚信义务。 诚实信用作为民事诉讼主体必须遵循的基本原则，虽然已经条文化，但在司法应用方面依然面临着一些问题。这种抽象原则的规制意义体现在可以作为人民法院裁判的解释基础和根据。例如，对于当事人迟延提出攻击和防御性证据的处置。从大陆法系国家诚实信用原则的适用来看，大体上可以归类为以下情形：真实义务；促进诉讼的义务；禁止以欺骗方法形成不正当诉讼状态；禁反言，日本又将其扩展或概括为禁止矛盾行为；禁止滥用诉讼上权能；诉讼上权能的丧失。相应地，在证据方面，当事人就负有如下义务：提供真实证据促进诉讼的义务；不提供虚假证据拖延诉讼的义务；不以欺骗方法制造证据、取证、举证形成虚假诉讼状态；不先后提供相互矛盾的证据；不滥用诉讼上权能申请人民法院、人民检察院调查；因非法取证、逾期举证导致诉讼上权能的丧失。 强化证据协同（程序对弈） 中国民事诉讼模式以当事人注意为主，依职权主义为辅，当前正处于由职权主义向当事人主义的转型过程中，为了完成好这种转型，不可或缺的立法任务便是对民事诉讼程序从宏观到微观进行全方位的程序对弈机制建设。本次修法在诸多方面表现出了立法者的此种努力。比如规定了在审前阶段的证据交换制度，其不仅本身即为程序对弈机制，而且也为当事人更好地进行诉讼对抗提供了保障；强化了证人出庭作证和鉴定人出庭接受质证的义务等。 强化检察监督 2012年民事诉讼法第二百一十条赋予人民检察院调查核实的权力：“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”这里规定的人民检察院调查核实证据的权力不得违反民事诉讼处分原则和平等原则。 民事诉讼中的处分原则主要体现为当事人对自己诉讼权利和民事权利的自主支配和掌控，平等原则主要体现在双方当事人平等的诉讼权利和义务方面，作为国家的检察院的调查权应当慎重行使。人民检察院行使调查权时，一是应当充分尊重当事人意思自治和平等的理念，充分尊重当事人的意愿和诉权，尊重并保护民事诉讼当事人和接受调查的案外人的合法权益，不能代替当事人主张或放弃权利，不能成为一方当事人民事权利的代表或者代理人，尊重当事人在法律范围内的处分权，防治和避免检查调查的异化、偏差和不当介入。二是应当严格遵守法律，自觉严守检察权的边界，不得违背立法精神，不得越权解释法律进行自我授权，防止和制止调查公权的滥用和私用，注意在履行监督职责的范围以内，根据提出检察建议或者抗诉工作的需要进行调查核实。三是行使调查权不应当超出为了对生效法律文书提出检察建议或者抗诉而需要了解情况的具体范围，不应当运用审讯的方式向当事人或者案外人调查，不应当向当事人或者案外人以外的审判人员调查，绝不能当成刑事侦查权来行使。四是行使调查权应当尊重审判权，强化监督与支持并重的理念，与人民法院共同维护司法公正和司法权威。 在检察监督中亟需规范新增加的检察机关调查权问题，譬如调查权行使程序的启动、规范和制约，调查的组织、调查的范围、调查的方式、调查的程序、调查的效力、调查的责任，调查证据的质证，如何防止调查权的滥用，如何避免选择性调查，如何界分与当事人举证责任的关系，如何界分与刑事侦查的关系等问题。全国人大法律委员会认为，如何规范法律监督的范围和方式，完善法律监督程序，加强法律监督保障，是一个需要深入研究的问题。在2012年3月举行的十一届全国人大五次会议期间，金硕仁等全国人大代表提出2件议案，建议制定法律监督法，明确规定检察机关行使法律监督的职责，以及法律监督与三个诉讼法律之间的衔接。 规范检察机关在法律监督过程中行使调查公权问题，直接涉及民事司法公正能否实现。而这一点在立法时却被忽视了，只想到赋权、扩权、强权，忘记把检察机关调查权关进法治笼子里了。 他山之石可以攻玉。外国法律关于检察机关对民事抗诉案件调查权的规定绝无仅有，那么，对向案外人即第三方、对方当事人调查收集证据是怎样规定的呢？似乎也可资借鉴。 1．向第三方收集证据。外国法律向第三方收集证据的方式，包括言词证据收集和实物证据收集两种。 (1)言词证据。英国的证据开示通常只限于在双方当事人之间进行，而不能针对案外第三人。第三人只能在开庭时被传出庭作证，或被传到庭并携带文书。英国法上的笔录证言目的在于保全证据，通常情况下当事人不能在审前强制证人提供证言，只有在证人不可能出庭口头作证的情况下，才可以申请法院签发命令，要求笔录证言。在美国，诉讼外第三者的证据提供义务与当事人没有区别，证据开示的范围只受相关性和秘密特权的限制。《联邦民事诉讼规则》第26条b款第(1)项规定，只要该文书“看起来可能会引出所许可的证据即可要求对方或第三人提供”。当事人可以在庭外进行笔录证言。法国法在向第三人收集证据方面，规定第三人对案件事实作证是法律上的义务，法官可以依职权或当事人申请传唤任何有利于查明案件事实真相的人提供证言。法国法还有与美国笔录证言相类似的证人陈述书——即由证人所提供的对案件事实的书面陈述，有了证人陈述书就无需再传唤证人作证。法官应将向其直接寄送的证人陈述书传达给各方当事人。德国民事诉讼法规定了包括到场义务、宣誓义务及陈述义务在内的普遍的证言义务，强制证人出庭只能依一方当事人向法院申请进行。日本民事诉讼法第190条确定了证人作证的普遍义务。一般只是在寻求事先的接触的努力没有成功，但又认为该证人证言很可能有利于己方时，当事人才会向法院提出证据申请，通过法律上规定的证人义务来强制这些证人作证。 (2)实物证据。英国1999年民事诉讼规则扩大了诉讼外第三人的文书披露义务，但有严格的条件限制：首先，要求披露的文书可能对申请人有利或对诉讼中的其他当事人不利；其次，文书披露是为公正解决争议或节约诉讼成本所必须。只要满足以上条件，当事人就可以向法院申请，要求诉讼外的第三人在审前披露文书。申请人应指明应披露的文书，不能太空泛，以避免使诉讼过度打扰第三者。在美国，当事人可以要求第三人提供文书和物证，经法院同意还可以检查受害人的身体和精神状况。向诉讼外第三人收集证据必须向法院申请，由法院书记官签发命令第三人出庭作证或者交出有关文件或物证的传票，这种申请只是为了借助法院的名义而并不意味着当事人收集证据的活动要受到法院的实质审查。反对证据收集的一方必须承担说服法院相信另一方所寻求的证据没有相关性或己方有不予开示特权的证明责任。在法国，就书证来说，当事人可以向法官提出请求，由法官发出命令要求持有该书证或证书的第三人提交书证或证书的复印件或原件。第三人拒不交出时且又无正当理由时，法官可给予第三人强制处分的决定。在德国，诉讼外第三人并没有提供书证的一般义务，强制第三人提供文书的唯一方式是对其提起诉讼，然后通过强制执行的方法达成目的。诉讼外的第三人也并没有一般的勘验容忍义务，这种义务通常由实体法规定。 2．向对方当事人收集证据。外国向对方当事人收集证据的方式，包括言词证据收集和实物证据收集两种。 (1)言词证据。英国法不允许在庭外笔录对方当事人的陈述，只能要求对方以宣誓的方式书面答复问题，以节约时间和费用(这和美国法允许在庭外笔录对方当事人的陈述有明显的不同)；还可以要求对方当事人对书证材料和事实进行自认。在美国，当事人可以要求对方当事人对某一事实和书证的真实性作出自认，向对方当事人送达质问书要求回答问题，在庭外笔录对方当事人的陈述。向对方当事人搜集证据无需通过法院，向对方提出通知或请求后在法院外径行进行。法国民事诉讼法第184条规定了法官依职权将当事人传唤到庭加以询问的制度，排除了当事人自行收集对方当事人陈述。法律还规定了裁判上的宣誓制度。一旦当事人对与争点有关的事实进行宣誓，将产生使当事人的诉讼请求得以直接确认的结果，法律规定对于不实的宣誓将课以刑事责任。在德国法上，当事人不属于证人，除了法定的真实义务外，并不能作为证人进行询问，被申请询问的当事人只作为辅助性的证据手段而被许可。 (2)实物证据。英国法规定，当事人可以要求对方当事人披露文件以便查阅，这包括双方交换书面的证人证言和鉴定报告；可以勘验对方的不动产或动产。在美国，当事人可以要求对方当事人提供文书或物证，调查对方当事人有关的地产，经法院同意，还可以检查受害人的身体和精神状况。法国民事诉讼法第132条第1款规定：“当事人一方援引书证时，应将该书证传达给其他所有的诉讼当事人。”如果有传达书证义务的当事人在法官作出传达命令后仍不履行义务的，法官可以作出间接强制的支付命令；造成迟延的，法官在辩论程序中将不得接受该书证。在德国法上，当事人双方间也没有提供书证的一般义务，除了自己在诉讼中引用过的文书以外，只有在根据实体法有权获得某一文书时，当事人才有提供义务。若勘验物为对方当事人掌握而对方当事人拒绝提出，则可作出对其不利的认定。日本民事诉讼法除了承继旧法列举的四类文书外，将文书持有者提出文书规定为一般义务。除一些特殊的例外情况，寻求强制对方提出特定文书的当事人必须以书面的形式向裁判所提出申请，由法院对文书的性质进行审查判断后发出文书提出命令。为了帮助当事人互相了解有关的信息，还仿照美国的质问书制度，新设了“当事人照会”制度，规定一方当事人可以用书面方式向对方就其主张和掌握的证据等事项提出询问。 四、民事证据制度的创新发展 举证时限制度 人们对公平正义的追求由来已久。尽管正义的涵义就像博登海默所说的“具有一张普洛秀斯似的脸，变幻无常，随时可呈现不同形式，并具有极不相同的面貌，但正义总是被视为人类社会的崇高理想和美德，并成为人们评价是非的基本标准。在现代社会，司法活动作为运用法律解决纠纷的活动，就是要对社会中存在的遭到破坏的和扭曲的权利义务关系加以矫正或消除，使出现的冲突予以合理的公正的解决。”司法的目的在于主持公道，而人民法院的任务则是依法独立审判，公道地、不偏不倚地适用法律解决争议、定分止争。公正是司法的生命源泉，司法本身要求具有公正性，司法是公正的艺术。正如王胜俊院长所说：“司法是一门发现的艺术，是根据现有的证据发现和推定过去事实的一种专门活动，它要求法官必须熟悉程序、精通规则、善于推理；司法是一门判断的艺术，是根据案件事实判断是非、真伪、善恶的一种专门活动，它要求法官必须通晓法律、熟谙法理、精于事理。” 司法公正是指司法审判人员在司法审判活动中的过程和结果中应坚持和体现公正的原则。司法是司法过程和司法裁判结果的有机统一。当事人在起诉前和诉讼时：一是要求得到公正的裁判结果——实体公正；二是要求在司法审判过程中得到公正待遇——程序公正。因此，司法公正包括实体公正和程序公正。而迟来的公正不是真正的公正，或者说不是完全的公正。而司法公正的基础在于证据，在于建立当事人举证时限制度。 修改后的民事诉讼法第六十五条就是关于举证时限制度的规定。据此，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。不予采纳证据就意味着证据失效、证据失权。 证据失权是举证时限制度的应有之义，是指当事人超过举证期限即丧失提出证据证明自己主张的权利。民事诉讼证据失权制度亦称证据失效制度,它是指在法律规定或人民法院指定的期限内,负有举证责任的当事人没有向人民法院提出的证据,在期限届满后因此而丧失证据提出权和证明权的一项制度。证据失权制度,包含两个要素:一是期限:法律规定或人民法院指定的期间,负有举证责任的当事人在此期间内应当尽其所能地提供支持其主张的证据；二是后果。如果当事人在此期间不提供或不能提供相关的证据,则会产生诉讼程序上的法律后果——失权即丧失原有的权利。失权是指当事人在民事诉讼中本来享有的举证权利因超过举证期限而丧失。当事人不得再提出证据或者提出的证据不能为法院采纳而丧失其证据的证明效力。 证据失权制度的必然性在于，它是由诉讼程序的不可逆转性决定的。诉讼犹如流水线作业，是在特定的时间和空间条件下进行的特定活动，诉讼程序具有不可逆性。这种不可逆性表现在程序的展开对当事人和法官的拘束性上，当事人和法官都不能随意地推倒重来。当事人的举证也应当遵守程序的不可逆性，讲究时效性。证据失权制度的必要性首先在于，修改后的民事诉讼法第六十五条证据失权的规定，有利于实现效率与公正，完善民事诉讼制度。如果任由当事人随时提出证据，使得诉讼不得不多次中断、拖延，不仅使案件审理时间过长，造成大量的人力、精力和财力的耗费，也使当事人不堪重负，诉讼成本提高。其次在于，有助于民事诉讼制度的完善。一是证据失权制度与审判期限配套，使审判期限制度的设置及操作更具有合理性，可防止当事人随时提出证据拖延诉讼，也能防止法院解决纠纷的迟延，使当事人的举证活动和法院的审判活动都有明确的时间约束，提高审判效率。二是证据失权制度与举证责任制度配套，举证责任得到落实。 以证据失权为核心的举证时限制度固然有助于提高诉讼的效率，但却与发现真实和实体公正之间有时存在着难以调和的矛盾。因此必须兼顾实体公正和程序公正，在追求客观真实不能的情况下再寻找法律真实。审判不容易完全达到客观真实，但也不能完全局限于法律真实，一定要尽最大的努力，尽最大的可能，尽最大的智慧，让法律真实接近于客观真实。不仅要通过证据和诉讼程序形成法律真实，而且要通过证据和诉讼程序最大可能地接近客观真实。 非法证据排除 在民事诉讼中，所谓非法证据是指当事人及其诉讼代理人以及检察人员向法院提交的不符合法律规定的证据，或者通过非法的手段或程序收集的证据。非法证据主要有以下几种情形：形式违法的证据；行政机关及其职能部门违反法定职权或者程序所获得的证据；一般的民事主体以非法的手段或方式获取的证据；“毒树之果”，即经由非法证据而获得的证据；虽然不属于上述情形，但是证据本身或者获取证据的手段、行为违反社会公德、社会公共利益，这类证据本身不具有非法性，但其法律后果与非法证据相同。 1．民事证据排除规则的回顾。我国最早的民事证据排除规则出现在1995年最高人民法院《关于未经对方当事人以及检察人员同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》。该批复指出：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”此批复将录音取得的证据资料的合法性标准严格限定在需经对方同意。事实上，一方当事人同意对方录制其谈话的情形在实际生活中极为少见。但据此，即使法官确信录音证据资料内容真实也无法对权利人加以保护。 随着司法实践和理论的发展，这一解释逐渐显示出其不适应性。换句话说，由于该批复绝对排除了偷录材料的证据效力，给当事人取证带来了很大的难度，导致某些案件的判决明显与案件客观事实不符。为此，《证据规定》)第68条规定，“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该规定是在原司法解释适用基础上的进一步调整，比前一个批复更准确地界定了非法证据的概念并明确其不具有证据效力。按照《证据规定》的非法证据排除规则，除以侵害他人合法权益（如违反社会公共利益和社会公德侵犯他人隐私）或违反法律禁止性规定的方法（如擅自将***安装到他人住处窃听）取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。这意味着以合法手段取得并有其他证据佐证、无疑点的录音等视听资料，具有证据效力。 2．非法证据的审查启动。对于非法证据的审查判断由人民法院进行无疑，问题是由谁来启动审查程序，由谁提出审查请求。目前，我国理论上存在三种观点：一是由法院依职权对非法证据进行审查，二是由当事人启动，法院不能依职权主动审查，三是二分法，将《证据规定》第68条的内容分为两种情形，分别对待。对于侵犯他人合法权益的非法证据，审查程序的启动只能由当事人来启动，而对采取法律禁止的方法或手段取得的非法证据，审查程序的启动由法院依职权进行。 对非法证据审查程序原则上应当由当事人来启动，更确切地说应当由提供非法证据的对方来启动。例外是当法院不主动审查非法证据将有损于社会公德、社会公共利益时人民法院应当主动审查。 由当事人来启动的理由有如下4点：（1）符合意思自治的原则。在民事领域，人是理性的人，是经济人。每一个人都是自己利益的最佳裁判者，同时也是自己利益的最终决定者。当事人对自己利益的权衡、取舍是“私事”，是他的自由。在民事诉讼中，对对方提出的非法证据不持异议，视为其对该证据的认可，不违背社会公德、社会公共利益的，人民法院不可干预。（2）符合一般认知规律。案件争议事实发生于当事人之间，当事人距离案件事实最近。所以，他对对方提出的证据的真伪、合法与否的判断较为容易。（3）适应我国现代诉讼模式。现代诉讼模式逐步摆脱了传统的纠问式的职权主义模式，渐渐向当事人主义靠拢，形成了以职权主义为基础与当事人主义相结合的诉讼模式。我们国家在诉讼模式上，特别是在取证问题上，以当事人举证为主，以人民法院调查以及人民检察院调查为辅，人民法院对案件的审理也是围绕当事人的诉讼请求进行的。（4）统筹个人利益与社会公共利益。犹如私权神圣不可侵犯是市民社会法治的基石一样，私权与公权同受法律约束，不可以不受限制。私权滥用，出现个人利益与社会公共利益冲突，需要人民法院居中处理、衡平。当个人权利的行使或利益的抛弃损害了社会公共利益时，就必须对这种行为予以制止或者适当限制。因此，即使当事人对非法证据未提出抗辩或审查请求，只要非法证据的使用关系到公序良俗，关系到社会公共利益，人民法院就应当以其职权审查。 3．民事非法证据排除的理论基础。 （1）非法证据排除规则。所谓非法证据，是指不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。非法证据是相对于合法证据而言的，凡是不符合证据合法性的证据材料，都可称为是非法证据。根据我国民事诉讼证据理论关于证据合法性的通说，证据合法性是指证据形式以及证据的收集或审查都合乎法律规定。具体说，证据合法性主要体现在以下几个方面：第一，证据形式符合法律规定。第二，证据的收集过程符合法律规定。第三，证据必须经过法定程序审查。需要注意的是，不合法的证据并不等于非法证据，因为在非法与合法之间，存在一大块灰色领域。而非法证据是指在收集证据的过程中，违反了法律规定，侵犯了对方当事人或其他公民特定的合法权利而收集的证据。 非法证据排除规则，是指非法证据不具有证据效力（能力），不能被人民法院采纳作为认定案件事实的依据。关于非法证据效力（能力），历来是困扰各国诉讼理论和实践的一个问题。现代法治国家都在不同程度上确立了非法证据排除规则。 （2）两大法系适用证据排除规则的基本情况。英美法系国家在立法上一般都设置了相应的民事证据排除规则。在美国，排除规则是作为实现宪法第四修正案所提供的一种保障手段。美国宪法修正案第4条规定，以非法手段收集的证据材料，不能作为证据采纳。1914年美国联邦最高法院在WEEKS v. U. S一案的判决中认为，该案的证据是在违背宪法第四修正案的情形下获得的，不得采用，首次运用了对非法收集证据的排除规则。{3}之后，英美法系国家先后在其证据法中规定了各种排除规则。如以色列证据法第16条规定：“法院认为采证需时太久，将使案件的进行受到不当的延滞；或以不正当的方法收集证据，将使一方当事人遭受困窘难堪的；或一方提供的证据足以混淆争议焦点，并使案情趋于复杂的，拒绝予以采纳。” 英美法系常用的证据排除规则主要适用于以下情形：一是传闻证据。传闻证据是英美法系最为重要的排除规则，最先肇始于英国。英国从1660年开始，传闻证据不能单独作为一种证据来使用，而只能作为一种佐证材料使用，到1680年，传闻证据在诉讼中开始受到排除，由此产生了这样一种排除规则。传闻证据之所以受到排除，主要是因为与英美法系重视程序公正具有密切的关系。二是意见证据。英美法系把证人分为普通证人和专家证人，并依据意见规则作为区别证人证言与鉴定结论的标准。证人证言是将自己亲身经历或体验过的事情如实向法庭陈述，不得含有任何猜测、推理和评论过程，否则将被适用意见规则而受到排除。如美国联邦证据法规定，如果证人不是作为专家出庭作证，则不得发表任何意见或进行推断，除非基于他所亲身体验到的事实。三是品格证据。英美法系国家通常将品格证据作为一种排除规则的内容在立法上加以规定，即一个人的品格是否善良或邪恶，对于证明某一纷争事实中是否他可能或不可能从事某一行为不具有关联性，因此予以排除。 非法证据排除规则是一项重要的证据规则。证据排除规则的法律价值在于，能够有效而将某些非法证据、分歧证据、不实证据排除在认可采信的有效证据范围之外。 （3）民事非法证据排除的理论基础。对于民事非法证据排除的理论基础，有以下3种学说：①保护公民基本权利不受侵犯。该学说认为，虽然发现真实是诉讼的终极目标，但如果实现这一目标的证据取得方式侵犯了公民的基本权利，而法院又将这种证据作为判决基础，就表明法院为获得判决无视公民基本权利受到侵害的事实，这也必然会使公民权利受到侵害的程度进一步加深。②建立在“被污染”证据上的判决是司法者对法律的破坏。这种学说认为，在法治国家，法院的司法判决也应建立在不受“污染”的证据之上。如果法院判决所依据的基础是违法的，法院在一定意义上就成了法律的破坏者。因此，为了维护法院的公正和司法的纯洁，应对非法收集的证据予以排除。③抑制违法收集证据。这一学说认为，调查证据的一方之所以会采用违法手段收集证据，是为了在庭审时充分地举证。因此，通过法律规定禁止使用违法手段取得的证据，就能遏制他们违法取证的心理动因，从而对他们收集证据的方式产生有效的影响。 三种学说各有道理，比较起来，第一种从人权的视角出发，说服力很强。因为发现客观真实是个手段，诉讼的价值绝不仅仅在于发现客观真实，还在于尊重和保护人权，让那些利益可能受到诉讼影响的人或诉讼参与人受到公正的对待，使其作为人的尊严得到尊重。可以说，正是由于诉讼本身的正当程序的价值要求，决定了裁判者必须信守通过公正的法律程序以实现正义的基本原则，而不能为达到正确的裁判而忽视公民基本权利，从而导致程序正当性的丧失。 一般来说，民事诉讼中证据排除规则主要包括以下四种证据：以犯罪的方法和手段取得的；以法律明令禁止的方法取得的；违背他人拒绝作证权利取得的；以违背社会公德的方法取得的。 2012年修改后的民事诉讼法在证据制度方面有着显著的进步，同时，也有诸多发展的期待。即便是最完美的法律，如果不能得到有效实施，那也只能是纸上的条文、立法的浪费，于小康社会、平安中国百无一用。有法可依以后，需要贯彻落实。人民法院必须切实做到有法必依、执法必严、违法必究，坚持依法独立行使审判权的宪法原则，坚持以事实为根据、以法律为准绳，坚持实体公正与程序公正并重。因此，它在整体上有助于及时化解社会矛盾、解决民事争议，有助于司法的公正、法治的发展和社会和谐的构建，那么，准确理解、正确适用，“一准于法”，诚挚地以尽其最善的态度运用它，便应当成为当下全国各级法院民事审判最为紧要的任务。 |
| 注释: {1}原美国联邦法院首席大法官。转引自张文显：“在证据科学全国博士生论坛上的致辞”，载《证据科学》2012年12月第20卷第6期。 {2}王胜明主编：《中华人民共和国民事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第170页。 {3}据考，1914年美国联邦最高法院通过维克斯诉美国一案，在刑事诉讼领域最早确立了非法证据排除规则。证据排除规则最早来源于英美法系，是证据法上涉及证据认可采纳的一项具体规则。英美法系的证据排除规则主要体现在(1)不实传闻证据排除规则;(2)意见分歧证据排除规则;(3)违法取得证据的排除规则;(4)无作证资格证人证言的排除规则。 |
| 出处:《人民司法（应用）》2013年第5期 |
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