中国民商法高峰论坛第十一讲——物权行为理论与善意取得
发布时间：2013-10-15 09:42 浏览量：643
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| 发布时间：2013年5月27日 | 申卫星 |
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张红副教授：尊敬的申老师、在座的各位老师、同学们，大家晚上好！今天晚上的民商法高峰论坛，我们有幸请到清华大学法学院副院长、民商法学教授申卫星老师。大家欢迎他的到来！（掌声）申老师是中青年一代著名的民法学者，他是学贯中西两大法系、非常有成就的一位学者，也是我们非常尊敬的一位学者。今天我们有幸请到申老师来为我们主讲这个非常技术性的题目，希望能够引起大家对民法实证研究的关注，而不是空谈理论。此外，我们还请到了中南财经政法大学法学院院长麻昌华老师担任此次讲座的评议人！出席本次讲座的还有高飞老师、张作华老师、耿卓老师和陈晓敏老师。这是一个大腕云集的晚会，接下来有请申老师开始他的学术盛宴吧！（掌声）
（张红副教授主持） 申卫星教授：感谢张红教授热情洋溢的开场词！张红老师的一些溢美之词本人受之有愧，不过我非常高兴能够来到中南财经政法大学。在我的印象当中，中南确实是中国法学教育的重镇，尤其是在民法学的研究上，早期培养了王利明老师、陈小君老师、徐国栋老师等等民法学的前辈。今天来出席这次民商法高峰论坛的麻昌华老师、高飞老师也都是我们民法学界非常有影响力的学者。中南法学院确实拥有一支令人敬重的研究队伍，能够在此进行这场讲座我感到非常荣幸，这么多的同学能够冒着大雨来参加这次讲座让我十分感动。
（申卫星教授主讲） 今天我给大家主讲的是“物权行为理论与善意取得”这样一个非常抽象的题目，其中，我重点要讲的是物权行为理论。我想在座的各位一定都听说过这个理论，但每个人了解的程度可能有所区别。我对物权行为理论这个问题的关注由来已久。早在1999年我在法大读博的时候就开始关注这个问题至今的十四年时间里我一直持续研究这个问题，但并没有写过一篇与此相关的论文，原因就在于这个理论一直备受学界关注，很多人都对此进行了研究，都发表了自己的见解和看法，从而导致了对这一理论理解上的混乱。今天，我将从三个方面来论述物权行为理论，从而给大家讲清楚到底什么是物权行为理论。第一个方面的问题，我们先不管我国是否应当接受物权行为理论，而是应当搞清楚物权行为理论的准确含义。第二个问题才是我们要不要接受物权行为理论。最后一个问题是物权行为理论与善意取得之间的关系。因为有些学者认为善意取得完全可以替代物权行为理论的某些功能，因而没有必要引进物权行为理论，我将对此作出回应。以上三个部分就是我今晚这个讲座的纲要。
首先我们看第一个问题，即物权行为的基本理论。我将其分为了几个部分，第一个特别重要，就是问题的界定和讨论的语境。关于物权行为理论，每个学法律的人几乎都耳熟能详，都能够说上一段话对其进行解释。但是我们究竟应该在怎样的语境下理解这一问题涉及到法学学习的一个重要方法，即体系化方法。《法学中的体系化概念与体系化思想》一书中引用了康德的一段话来解释“体系”，其认为 “体系是一个思想家对多样性认识的一个统一。”我们的民法中有民法的内在体系和外在体系，这是德国学者拉伦茨提出来的，外在体系就是德国民法的五编制，内在体系则是它的灵魂和精神，其内在的价值追求和基本原则。我们讨论问题也是如此，必须把要讨论的问题置于一个体系当中，这样才能明了其上下之间的关系。比如说，我们看到一个人的手长得很好，你把这只手看下来它也是手，但是它就不能再弹钢琴、挥动指挥棒奏出优美的乐章了。从客观上来说，手还是手，但其是否置于人体当中决定了其能否发挥出手的功能。我们讨论物权行为理论也应当将其置于一个适当的体系当中去。
大家请思考这样一个问题：物权行为理论是在什么语境下讨论的？简单来说，其是在物权变动模式下来讨论的。物权变动我们都知道，就是物权的得丧变更，也可以分为原始取得、继受取得、主体变更、内容变更，绝对消灭、相对消灭等等，这些大家都不陌生。但是，是不是所有的物权变动都要讨论物权行为？这样就产生了一个误区：只要是物权行为就都与物权变动有关。这显然是错误的。我们最上位的概念是民事法律事实，民事法律事实能够引起民事法律关系，可以分为事件、行为和状态的持续三种类型。其中的事件，不论是社会事件还是自然事件是否涉及到物权行为？因为地震而倒塌的房屋，因为建造房屋而取得所有权都不需要讨论物权行为的有无问题。所以，我们仅仅局限于基于法律行为发生物权变动的时候才需要讨论是否有物权行为理论适用的空间的问题。而基于事件已经行为中的行政行为，比如征收，司法行为，比如判决或者仲裁，都无需讨论物权行为。所以物权行为适用的空间只是在基于法律行为而发生的物权变动的情况下。
这样我们就引出了第二个问题，即物权变动的三种模式。这三种模式分别是债权意思主义、债权形式主义和物权形式主义。其含义可以这样解释：甲把一个电视机买给了乙，所谓的债权意思主义，就是只要有债权合意就能发生所有权移转的效果，而登记和交付仅仅作为一种对抗要件，并非所有权移转的变动条件，合意即发生所有权的移转。而债权形式主义，则不仅要有债权的合意还要有外在的形式要件，表现为登记或者交付。而物权形式主义，仅仅达成债权合意就只具有债的效力，从罗马法以来，债即法锁，债的缔结意味着债权人与债务人之间相对关系的建立，债务人有义务向债权人履行，债权人有权利要求债务人履行，仅此而已。换句话来说，债的关系建立以后，在债务人交付标的物之前，出卖人仍然拥有对标的物的所有权，其并没有移转所有权的意思表示。在德国人看来，债的效力就是拘束你我的一个负担行为，如果发生物权变动就是另外一个新的意思表示。
这就引出的物权行为理论在第三个语境下的含义。我们已经说过，并不是所有的物权变动模式都需要讨论物权行为，比如说事件和事实行为是无须讨论物权行为的。在法律行为中讨论物权行为，必须建立在负担行为和处分行为相分离的这样一个背景下。这好似最有意义的一个问题。是不是物的交付就一定意味着所有权的移转？比如我把手表放在张老师面前，是不是意味着我已经将手表的所有权转移给张老师？如果我仅仅是在请张老师欣赏我的手表呢？交付究竟意味这保管、借用、租赁、赠与、还是买卖？这些法律关系都不一样。当我把一个标的物转移占有的时候，是不是一定意味着所有权的移转？德国人在思考这个问题时产生了物权行为最根本的一个问题。并不是所有的物的交付占有都可以产生所有权的移转。那么对于债来说，我卖给张老师一个手表，说100块钱，张老师说我买，那么我们之间有要约、有承诺、订立了合同关系，那么我有义务向他履行。在我没有向他履行之前，对于这个手表我仍然是作为出卖人享有所有权。那么现在基于买卖合同这样一个基础行为而为交付的时候，意思表示就很明确了，即我转移占有是为了移转所有权，而不再是像刚才说的让人来欣赏、保管、租赁、借用或其他的用途。所以在德国法上，严格区分了处分行为和负担行为，而在我国，和德国不一样，我国合同法中不仅强调买卖合同双方的义务，而且还强调转移所有权。在德国法上，债的效力只强调使生义务，双方之间的债的关系只是产生义务而已，并没有自动发生所有权的移转。那么手表的交付的时候已经不单纯是债的移转，而且这个交付也不同于普通的交付。那我们做一个小的总结。第一个问题，我想任何一个概念的讨论一定要在一定语境中进行，关于物权行为的讨论，我们界定为在物权变动模式下进行。第二，不是所有的物权变动都需要讨论，只有基于法律行为而发生的物权变动才需要讨论。第三，讨论物权行为必须建立在处分行为与负担行为二分的基础上才能够实现。第四个问题，我想问大家，是否所有的交易中，都是要求债权行为和物权行为相伴而生的？这个问题可以分成以下几个小问题。第一有没有只有债权行为而没有物权行为的交易？有，最典型的是侵权。还有劳务合同。反过来讲，有没有只有物权行为而没有债权行为的交易？有，典型的是抛弃。（注意：抛弃是法律行为，先占是事实行为。）第五个问题，大家先想一下。所有人都说物权行为的有点是，债权无效，物权却有效。仿佛物权行为理论生来就是来捣乱的。它生来就是让人理解债权行为一定是无效的，物权行为一定是有效的。是这样么？二者是不是一定是拧着的呢？这是我们研究物权行为理论非常重要的一点。好，接下来就回到第一大部分的最后一个问题，就是物权行为理论的还原。说到物权行为理论，大家都会引用萨维尼的《现代罗马法体系》中的一段话。从理论上讲，法律行为也是学说理论总结的一个结果。在罗马法中并没有法律行为这个概念。对法律行为细分成为财产行为和人身行为。财产行为又细分为物权行为和债权行为。那么最早创立物权行为理论这个概念，是从萨维尼这段话里出来的。这段话构成物权行为理论的起点。首先是基于债的关系而成立的债权契约，其次是物权契约。交付具有一切契约的特征，是一个真正的契约。这句话就是惊天地的一句话。过去我们说，为了履行买卖合同而为交付是一种事实行为，并不是一个法律行为。而在这里，他却说交付是一个真正的契约。一方面包括占有的现实交付，一方面包括移转所有权的意思表示。只不过这种物权契约常常被忽略。那么这一段话，确实是物权行为理论的发源地。对这段话的解读，一般会出现几个问题。
第一个，交付是一个独立的契约，简化来说，交付是一种法律行为。或者说交付中含有意思表示，它不单单是标的物占有的移转，而是含有一项以移转所有权为目的的意思表示，这是能够从萨维尼这段话中读出来的。第二个是说，交付不仅仅是一个意思表示，而是一个独立的意思表示，是一个新的意思表示。换句话说，是独立于先前的基础行为的意思表示。这里就出现了所谓的物权行为独立性的问题。同时，交付有一个外在的形式要件，就是我们讲的交付是典型的要式法律行为。从萨维尼这段话衍生出来这样一个理论，可这个理论创立之后，很多教材都说德国民法典明确确立了物权行为独立性和无因性原则，这句话是错的。德国民法典从来没有规定任何原则，包括我一直钟爱的物权法定原则，这些是学者的总结。物权行为理论是德国最有特色的理论，德国没有法条规定。但为什么德国有物权行为理论呢？原因很简单，在德国民法典里，明确进行了物债二分。在德国，没有进行法条检索之前，是不可以回答的。回答所有权转移问题，要看929条。回答买卖合同是否成立的问题，要看433条。真正所有权转移时，对于动产，要看929条，即物权合意加交付。如果是不动产，要看925条。我们先看一个简单的，此处对动产与不动产做一个区别，动产是物权合意加交付，不动产是物权合意加登记，当然两个合意也不一样。德国民法典没有规定物权行为理论，也没用规定物权行为的独立原则和无因原则。德国民法典通过法条的设计，当你涉及到了你看他合同是否订立，他应不应该履行义务，如果不履行义务他的债务履行责任的时候要看债法的规定。当你看他所有权是否转移的时候，刚才说了作出一个新的意思表示，那么看929条。看有没有合意。我们不这么看，我们说有了债的合同就有了物权合意。但是，按照德国法，不是这样答应卖不一定意味着有转移所有权的意思，判断是否转移所有权除了交付之外还要看有没有物权上的新的合意。所以这个转移所有权的意思表示，它本身是一个新的意思表示。也就是说当我答应卖给你东西的时候，还没有产生发生物权变动为目的的合意。只有在交付的时候才有一个新的意思表示，所以这个就是物权行为的独立性，也叫做物权行为的“区分原则”。把债权和物权的效力区别开来，这个最好理解就是把负担行为和处分行为相区分。我答应卖给你是负担行为，只是产生义务，并不必然导致所有权的转移。只有当交付的时候才产生一个新的念头：我愿意给你。那么至于“抽象原则”指的是说作为基础行为的债权行为，它的效力拘束于当事人，产生的义务并必然导致物权的变动，但是作为物权行为的这样一个交付或者登记的行为，它就是一个新的行为，所以它的意思就是说这两个行为之间的关系是，你走你的阳关道，我走我的独木桥。你按你的判断，我按我的判断。当然，判断的两个民事主体是一样的，但是意思表示的内容是不一样的。比如说，你作出买卖行为的时差一天到18岁，不论按照德国法还是中国法，这个行为都是效力待定，需要法定监护人的追认。可是等到我交付的时候已经18岁了，请问这个法律行为的效力如何。至少从行为能力上他已经是完全行为能力人了，并且不是你强迫的而是我主动给你的，是一个新的意思表示。所以，他是两个法律行为，这一点被称为“抽象原则”，“抽象原则”像放风筝一样飘在空中，跟底下是没有关系的。你说物权变动的物权行为有没有目的？一定有，如果没有他连法律行为都不是，更遑论物权行为。当一个物权行为不依赖于债权行为时他就是自由的，当他依赖于债权行为是他就是不自由的。他是以转移所有权为目的的，所以这是一个新的法律行为。那么这时候我们讲这两个原则。那么很可能德国民法典上没有规定物权行为理论，只不过说他的法典结构被学者解释成说有这样一个基本的原则。
那么，回过头来我们说对于法律行为这样一个理论，从萨维尼在对罗马体系论述中，引发出来负担行为和处分行为这样一个分离，导致了所谓的区分原则和抽象原则，在德国民法典上得到了一个很好的体现。那么你如果检索债法买卖合同看433条，如果看动产所有权是否转移看939条，然后你才能得出一个相应的结论。所以对物权行为我这里就不讲了，一般来说有两种界定方式，一个是从目的上，一个是从构成上。从目的上讲，物权行为专门以物权发生变动为目的，从构成上讲物权行为是物权变动的意思表示加上登记交付的法律行为称之为物权行为。所以物权行为是以物权变动为目的，并且具备物权变动的意思表示加上登记或者交付为要件的法律行为。那么，对这个概念进行解析呢，有以下三点：
第一，物权行为首先是法律行为，这句话是废话，但这句话有意义。物权行为是法律行为之一，意味着他适用法律行为的一般规则。那么物权行为是法律行为，他作为法律行为有哪些规则？第一，我们要考虑行为能力，第二意思表示是否真实，是否一致，内容是否合法，然后来判断。所以，物权行为他是法律行为之下的一个概念，它适用法律行为的一般规定，这就回到了我前面给大家提到的一个问题，是不是所有的交易都是物权和债权的相伴而生的？我们说有债权无物权，有物权无债权，那有时候既有债权又有物权的情况下，坚持物权行为理论的德国，是不是一定要拧着来？我们用背道而驰的这样一个表达，就是说一定是债权无效，物权有效。没有这样一个确定的，也可能是债权无效，物权也无效。比如说，买卖毒品。买卖合同中是一个违法的；比如说，一个六岁的孩子订立买卖手机的合同，在交付的时候他仍然是六岁，那么这样一个行为无论是债权行为还是物权行为都是无效的，因为物权行为是一个法律行为，它适用法律行为的一般规则，所以在交付时物权行为也是无效的，在我们国家也是如此。所以说物权行为是一个法律行为就意味着他要适用法律行为的一般规则。作为法律行为的物权行为他也要考虑行为能力，意思表示是否真实是否一致。那么行为能力，在刚才例子中他在订立买卖合同时是十六岁，在交付行为时也是十六岁，同样也是无效的。那么作为意思表示的是否真实同样也是如此，刚才我讲了他哪怕是十八岁了，但是不想卖给你，你抢走它，也没有移转所有权的意思表示。尽管已经发生了占有的移转，但是并不发生所有权移转的法律效果。
所以它是法律行为就要适用法律行为的一般规则，只不过这里需要注意的是.第二，它作为一个法律行为是专门以设立、变更、终止物权为目的的一个法律行为。如果，上面一个界定是为了使它有别于事实行为，而这个界定是为了有别于债权行为。它是一个处分行为，他的效果是单一的。所以在某种意义上，物权行为具有价值和伦理上的中立性。它的目的就是为了转移该物的所有权。对于是否违反善良风俗，那是债权行为需要考虑的问题。
最后一点它是一个要式的法律行为，因为它的意思表示是推定得知的，所以必须有外在的交付或者登记这样一个形式要求。那么讲到这里我还要回到萨维尼最初那段话里，问大家一个问题。萨维尼这段话里我们再看一下：“司法上的契约以各种不同的制度形态出现甚为繁杂，首先是基于债权关系而形成的债权契约。其次成为物权契约的广泛应用……”这段话里有两个局限不知道大家有没有看出来。其实跟刚才我们的概念有关系，所谓的局限就是说的不够，太窄了。一个窄在交付是一个具有一切契约的特征，是一个契约。说交付是一个契约。应该是物权行为包括物权合同也包括单方物权行为。单方的物权行为比如说抛弃，他不是物权合同。当然也不能说萨维尼不如我们，他当时只是以针对买卖合同来说，在买卖合同以外还有一个以转移所有权为目的的交付的法律行为，这个法律行为不同于买卖合同是因为专门以转移所有权为目的。第二个局限在于以移转所有权为目的，应该还包括设定他物权，比如设定用益物权这里仅说到了所有权的移转。所以我们刚才那个界定也说到了是专门以设立、变更、转移物权的一个法律行为。包括单方法律行为，也包括物权合同；包括以转移所有权为目的法律行为，也包括用益物权和担保物权的这样一个物权法律行为。显然不能局限于转移所有权，我们不是说萨维尼说的不好，而是说他在那样一个语境下，容易让大家误解物权行为只是说物权的合同。
好了，最后我们进入到我们的重点当中，也就是第二个问题，什么是物权行为。物权行为是建立在羁法行为发生物权变动，特别是处分行为和负担行为二分的基础上，我们明了物权行为之后。下面我们作一个判断我们要不要接受这个理论，这就是我们的第二个大的问题，物权行为理论的优劣辨。关于物权行为理论最早的讨论发生在1998年，当时《法商研究》发了两篇文章，一篇叫做刘振亚，南阳师范专科的一个老师。他写了一篇文章认为我们国家民法应该承认物权行为理论。当时的主编是梁慧星老师，梁老师也发了一篇文章，梁老师说我们国家不应该承认物权行为理论，由此引发了我们国家关于物权行为理论是否接受的争论。所以说，关于物权行为理论的争论最早可以追溯到刘振亚和梁慧星老师。之后王老师和孙建忠老师的介入又稍微晚一点。否定物权行为理论的理由是，物权行为理论纯属抽象，对生活的割裂，没有实质根据，另外就是违背了交易公正等等。比方说甲把东西卖给乙债权无效，物权有效。乙作为有权处分即便是恶意的他也受到保护，同时他也可以受到求不当得利的返还转化为债权。还有物权行为理论过于玄妙，学者都搞不清楚，法官更加难以适用，考虑到立法成本和司法成本没有必要引进。赞成的说物权行为是存在的，而且他的不周到可以通过瑕疵同一性理论来消除，当然要对瑕疵同一性进行提炼。我认为瑕疵同一性并不是能够解决的问题，物权行为理论也并不玄妙。但是，客观的讲肯定说没有说服否定说，所以现在主流的学者还是不接受物权行为理论。当然其中有折中说叫陈秀妍，他写的一篇文章在其中作了一个折中，大概在他们两个的文章发表后不久，这个老师是黑龙江省社会科学研究院法学研究所的一个老师。其实后来好多人讨论物权行为也是走这条路，我们应该承认物权行为的独立性，而放弃物权行为的无因性，防止它造成交易的不公平，以保护出卖人利益。这个理论一经提出，大家都非常高兴，都松了一口气，不在非此即彼之间争论，找了中间的一个路线，甚至可以解释抛弃是物权行为，那我们承认是物权行为，但没有说是物权行为无因性。对于这个问题，应结合刚才“肯定说”提到的行为瑕疵同一性的问题，我在我的教材里引了三种学说：共同瑕疵说，条件关联说，法律行为一体说。这三个学说，客观地讲，在德国，也是为了弥补物权行为的弊端而提出的，但这三个学说实际上德国人也不认可。为什么呢？“法律性为一体说”，按这个学说，你想想，物权行为还独立吗？它是一体的对不对。这个无效，那个也无效，就没有独立了，也没有无因了，所以这个基本上是否定物权行为。“条件关联说”是什么意思呢？这倒是一个很巧妙的设计，我们将来研究问题可以做一个突破。它没有说它是关联，但是可以说是基于私法自治的民法基本原则，在债权合同中约定，把债权的效力作为物权效力的一个前提，债权一旦无效，物权也就无效，这是可以的。根据私法自治原则，可以在债权合同里约定，当买卖合同无效时，物的交付也不发生所有权变动的效力，这在一定程度上可以解决，但是实际上债权行为独立性也就没有了。“共同瑕疵说”是可以接受的，这是我的底线。为什么可以接受呢？这也有一个限制，这里说的“共同瑕疵”是说债权行为的瑕疵一定会反射到物权行为。我说能接受，而且在一定程度上接受，其原因在于，我认为当债权瑕疵在物权中仍然存在，物权也因此而受到影响，但不说一定会反射。比如说：一个16岁的孩子答应把他用旧了的手机卖给你，那这个行为显然是要进行追认，等到他交付的时候是17岁，也是要追认的，这瑕疵是统一的。但如果交付的时候他已经18岁了，他仍然进行交付——当时他答应把手机卖给你时说好了是100块钱卖给你，然后两年都未交付，两年后他要交付而且是自愿的，只要你给他100块钱，你们之间进行了一个合意和交付这样一个所有权变动的意思——物权行为，那么这个行为就没有瑕疵，所谓的共同瑕疵就不成立，而是瑕疵各自存在。如果有瑕疵的话，它在作为法律行为也不会受到影响，但是不是共同瑕疵。其实我说这些就是想说明，物权行为理论争论当中有些是不可能的，承认独立，就一定是无因的，无因不可怕，无因不是没有原因，而是不受原因的影响，它一定是有原因的，只是不受原因的影响，或者说不要原因。讲到这就是说，如果一个法律行为，强调它的独立性，它一定是单独的一个新的意思表示，和过去的意思表示是不搭界的。我在清华大学上课的时候以买苹果举例——“苹果多少钱”？“5块钱一斤”。“好，来20斤，给你10块钱”。这就是一个买卖合同，这就是债，但是真的给你苹果给你钱的时候那就是新的意思表示。为什么？我要转移20斤苹果的所有权给你，所以我才进行交付，所以承认独立性就一定会承认无因性，无因并不是那么可怕，它也不是拟出来的。那么这里到底要怎么办？我要讲的重点来了，前面的都是铺垫。怎么样，累不累，跟我前边那个试卷感觉差不多了吧？
重点也是难点的三个地方来了。从刚才那个讨论我们看出来三个焦点，大家无非是三个问题或争论。对于要不要采纳物权行为理论，第一个焦点：正方说坚持物权行为理论有利于法律关系的清晰，负担行为与处分行为相分离，债就是债。那么进行所有权移转的时候就作出了个新的移转，各自走各自的法律。像德国，债法适用第433条，动产所有权适用第929条，不动产适用第925条，法律关系适用是清晰的。对这样一个观点，反方的观点是什么？——人为地割裂了生活。德国人也有这样说法。德国反对物权行为理论最有代表的人物就是基尔克，基尔克举的就是老太太买手套这个例子——“手套多少钱”，“5马克”，“好，来一一副”——瞬间三个行为：一个买卖合同，即债权行为作为基础行为；两个物权行为：手套的交付和5马克的现金交付，移转所有权为目的。这么简单的事情法律上要弄得那么复杂，大炮打蚊子，这不就是人为地割裂生活吗？这是反对物权行为理论的一个最核心的观点。我请问各位同学一个简单的问题：1+1等于几？对，等于2。那么我再问一个无问题：7856+5792等于多少？我想说这个什么意思呢？“1+1等于几”人脑算的很快，用计算机算就慢得多，但是不是意味着说因为“1+1=2”用人脑算得快从而我们就可以否认计算机在计算上的功能？但当遇到一个比较复杂的算数的时候，你就不能马上回答我。也就是说，法律是什么？物权行为理论它本身的创立并不是用来解决老太太买手套的问题，当然也可以解决，但它是在解决复杂交易和远期交易的时候才发挥它的作用。我们学习法律，有这么多的概念，其实最核心的一点是什么？就是要把简单的问题复杂化，从而达到复杂的问题简单化的目的。老太太买手套是个特例，就像不能因为“1+1=2”用人脑算得快从而否定计算机的功能一样，你不能拿老太太买手套这样一个简单的例子来否定物权行为。这是一。第二，再问大家一个问题：老太太为什么买手套？说得很好，是需要。两个原因，一个是天冷需要，第二个是爱美。所以老太太再买手套的时候她根本不知道是一个债权行为和两个物权行为，甚至她根本不知道法律行为的存在，她也不需要知道。法律行为是什么？是法律人创造的一个技术概念，用来解释和描述社会的。在我写的《期待权基本理论研究》一书中对权利的界定，我认为权利有四种学说：意思说、利益说、意思力说和法力说。“意思力说”一般被所有教材都忽略掉了，德国是有意思力说的，最后才过渡到法力说。不管是意思说、利益说、意思力说还是法力说，其实我们想理解的是权利。比如，出门打车，社会学家说“生活水平提高了，打车都不在乎了”，你们或许没这感受，我们过去坐公交车都要考虑考虑，因为转一趟都要多加一次钱，算了，就走过去吧，就是为了省钱，但现在不在乎了，社会学家就是这样看的对不对？再比如，当你看到别人在门口打架，你描述的时候会说那左一拳右一拳打得多热闹，而麻老师的观点就是产生侵权损害赔偿之债。每个人观察这个世界的角度是不一样的，我们法律人选择的角度是权利和义务，这是我们的手术刀，我们用它来解剖这个复杂的社会，然后把这个社会分解开来进行描述。所以，权利在我们看来是法律人所创造的，用来描述这个社会、表达这个社会的，进而通过权利义务的合理配置来改造这个社会的技术工具。权利如此，法律行为亦如此。法律行为，回到老太太买手套的例子，她为什么买？要么是天冷需要，要么是爱美，仅此而已，她不需要知道有多少个法律行为，也不需要知道物权行为和债权行为分离。但法律人要解释这个社会现象的时候，你用你的概念，你的技术工具来描述这样一个交易，这就是我们回到了本原的东西。这和我最后的结论是有关的。我有时候在想，这个世界是不是真的是可知的。我觉得科技和法制都给人带来了副作用，让人走上了不归路，我这是虚无主义。这个世界真的客观吗？杨柳依依，心情好的时候是特别美，而送别有人的时候是离殇之感。我就在想，狗的眼睛里的世界跟我们看到的世界是不是一样的？我不是开玩笑，我的意思是说，老太太买手套，它多么复杂那是我们心甘情愿的，因为我们要解剖这个社会，我们要把简单的问题复杂化，目的是为了要把复杂的问题简单化处理，而老太太根本不需要知道这些东西，就类同狗眼里的世界和我们眼里的世界是不是一样的。我真的感到这是一个非常困惑的问题。再比如说色盲的人，他看到的颜色就不一样，而颜色是客观的，红的就是红的，但为什么在色盲的人的眼睛里是不一样的？世界上本来就没有客观的，这跟我的结论有关，我先铺垫一下，这是第一个焦点。
第二个焦点，反方说。（这是最常见的）：物权行为理论最大的害处就是损害出卖人利益。损害出卖人利益其实也好理解，有三个维度：第一，甲把东西卖给乙，债券无效，物权有效，那乙再买给丙，乙就是有权处分，那么即便第三人是恶意的，他也会受到保护，这对出卖人显然不公平。明明债权是无效，可是物权是有效的，那乙再卖给丙，不管丙是善意的还是恶意的，都可以获得所有权。此时甲只能向乙请求不当得利返还。甲原来是所有权人，如果我们国家不采取物权行为理论，那么甲就可以基于所有物返还请求权来要求所有物返还。物权返还请求权的效率显然高于不当得利请求权这样一个债权请求权，不论是从时效上看，还是在发生破产的情形下。在破产的情况下，甲基于所有物返还请求权可以行使取回权。但是如果承认物权行为理论，债权无效而物权有效，乙已经成为所有权人，甲就不能行使取回权，只能作为普通债权人参与到破产程序的分配当中。这个思路有问题！我在2000年去德国见一位学者，我就问过他这个问题，当然我那时候没有想到中国现在有很多人刷卡，那时候没人刷卡，我那时候还往家里写信，用纸写，现在都用email。那时候他就问我“你们中国人买东西这么付钱”，我说 ：“给现金啊。”他说你们老觉得对出卖人不公平？我把东西给你，你把钱交付划给了我，我变成了债权人，你不是也变成了债权人吗？这有什么不公平！现金交付更是如此，因为现在占有即为所有，这是第一个理由。他当时是这么回答我的，所以不一定是说损害了出卖人的利益，买受人的利益也同样对等地受到了影响。这是第一点。但这个我觉得还不够，我就想到了第二点，就是刚刚我问各位同学的第五个问题。刚才我们讲必须是基于法定行为发生的物权变动才需要讨论物权行为，同时，在基于法律行为发生的交易当中，物权行为和债权行为不一定是相伴相生的，只有在债权物权同时存在的时候才有讨论物权行为的必要，同时存在的时候是不是债权物权一定是有联系的，这个问题在前面已经说到，从来没有人说债权无效物权就一定有效，它可能有多种组合，这就是数学问题。可能是债权有效，物权有效。比如说我答应卖给张老师这块手表，如果卖两千块钱，买卖合同有效，为了转移所有权而进行的交付，也里物权行为也是有效的，所以债权有效，物权也有效；但也可能是债权无效，物权也无效。最典型的譬如我们说过物权行为适用的空间非常大，只有一种可能即欺诈的行为。比如我欺诈对继承人你就本来是古董的柜子说这个柜子不值钱，就只能劈柴烧火，那你卖给我，那这个买卖合同中就有欺诈，是可以撤销的。但是交付的时候有没有欺诈？当然也是基于欺诈而交付，欺诈也存在物权行为，所以物权行为也是可以撤销的。那在什么情况下才可以，只有两种：17岁到18岁之间订立买卖合同，结果家长不追认，债权行为无效，但等到交付的时候已经年满18岁了，那从法律行为来看的话行为能力没问题，意思表示也是自由、一致的，也完成了所有权的移转。这是一种类型，债权行为无效，物权行为有效；还有一种可能就是错误：“错误“是什么意思呢，不是刚才所说的欺诈，我误以为这个东西不值钱而卖给你，然后交付，在物权上是没有错误的，在债权上是有错误的。只有在这些少数的情况下才是债权行为无效，物权行为有效，其实反过来讲也可能是债权本身是有效的，物权是无效的。比如我对你说表卖给你，在同意之后结果被抢走，这里面就没有物权行为，我根本就不同意转移所有权而为之交付。所以说是不是所有的物权行为和债权行为都是拧着的，一切交易的后果都是有其原因的。为什么会出现债权行为无效、物权行为却有效，如果存在着欺诈、抢夺，都不会导致物权行为有效。当你在17岁时订立一个合同，18岁的时候自愿地履行这个买卖合同，把物品交给我，我欣然接受了，双方在转移所有权问题上有合意交付，所以它的发生是有其自然的原因的。所以当我们说损害出卖人利益的时候，其实没有人从出卖人处抢过来，是主动自愿给我的，除非是被欺诈的，而欺诈是可撤销的。简单地讲，不是返还所有权，转化成为了债权，不利于对于出卖人利益的保护。但是从正方的理由来说又有两点，第一利益植入，变成债权人；第二，任何事情的发生都有其原因。如果说债权无效而物权行为有效，那这个物权行为一定是本着自愿并且真实的意思表示而发生的所有权变动。那么后果是出卖人应该承受的。所以我们老是在说物权行为不好，会损害出卖人的利益，实际上看看，那只是一个没有深入细致分析的一个简单的结论。所以我们可以看出不是所有的物权行为和债权行为都是有关联的，有时候两者都有效，有时候两者都无效。有的时候是债权无效物权有效，有时候是物权无效，债权有效。
最后一部分，这也是我们讲的重点，关于物权行为的采纳，支持的观点认为有助于保护交易安全，而反对的观点说它保护交易安全的功能完全可以通过善意取得制度来予以替代。没有必要采取物权行为理论，这就回到了我们第三个大的问题，物权行为与善意取得的关系，这是我最近的一个发现，至少我没有看到任何一个老师提到过这种观点。在甲、乙、丙三个人这种常见的模式中，甲把电视机卖给乙，甲、乙之间订立买卖合同时只有17岁，之后甲的监护人并没有追认，所以甲、乙之间的买卖合同是无效的；等到18岁的时候，甲履行买卖合同，把电视机交付给了乙，双方自愿，没有胁迫，没有抢夺，行为能力完全符合，请问这个物权行为有效无效？这个物权行为有效，则乙获得所有权，乙转让给丙的时候是处分自己的所有物。显然丙因此而受到保护，所以保护了交易安全。但这样的保护交易安全是不管乙、丙之间存在着债权上的瑕疵都不产生任何的影响，这样的制度显然过分的扩大了对丙的保护，即便丙是恶意的，也获得保护，这是物权行为最大的弊端。同时呢，如果乙、丙之间完全可以通过善意取得制度来替代，它的好处是既保护了交易安全又防止过分扩大保护范围，这不是两全其美的一个选择吗？这也是物权行为最致命的一个不能回答的问题，简单来讲，善意取得既能够发挥保护交易安全的功能，还可以比它好，那干嘛要物权行为呢？我为什么不写文章，就是这个问题我一直没有研究清楚，其实我问过德国的学者，他回答说这两个没有关系。后来在最新的研究中我发现其实物权行为和善意取得毫无关系，我来分析一下：第一，乙、丙之间，有人说物权行为善意取得不行，因为物权行为是甲、乙的事，善意取得是乙、丙的事，其实这不是关键，关键是乙、丙之间既有善意取得，又可能会有物权行为问题。比如说甲17卖物品给乙，等他交付的时候18岁，买卖合同没经追认，所以甲、乙之间的买卖合同是无效的。但是等他交付的时候已经年满18岁，而且是真实自愿的，那么乙获得所有权，已在转让给丙的时候是有权处分，可是如果乙是一个已经结婚的人，按照我们国家的共有制度的话他就是一个共有人。共有人处分共有物要经过其他共有人的同意，特别是重大行为上，如果超出了家事代理权的范围，乙的处分就构成了无权处分。无权处分就要考虑善意取得的问题。在这里即便是承认物权行为的情况下，乙和丙之间又有债权行为和物权行为的问题，那么乙答应卖给他，丙答应买，这就是债的关系，并不发生物权的变动。当乙交付的时候，乙没有得到妻子的同意，构成无权处分，这是基于物权行为本身就适用善意取得；第二，甲本身也是有问题的，我们从来就没有怀疑过甲，但我们完全应该怀疑甲，我们一直把甲当成了一个有处分权的人，甲可以是无处分权人，出卖他人之物的人可以，共有人也可以，甲如果是一个无处分权人或者是处分权不完全的人，他将物品卖给乙的话这里既有善意取得的问题也有物权行为的问题。善意取得只是在处分行为上才会有，因为善意取得的功能就是弥补处分人处分权的欠缺或者不足，也就是说善意取得制度在债权上是不发生的。过去我们经常讲债权上不发生善意取得，比如电影票不记名的就可以善意取得，其实我们将的不是债权，而是债权行为。你答应卖，我答应买就够了，你履行不了是你的问题。所以甲、乙之间买卖合同是债权行为，这是一层，第二层甲、乙之间进行物的交付是物权行为，第三交付的时候没有处分权，构成无权处分，要适用善意取得，这三个都可以同时存在。总结而言，甲、乙之间的买卖合同是基础行为，甲将物交付给乙的时候是为了转移物的所有权为目的的物权行为，乙基于善意取得制度而取得所有权的，所以物权行为和善意取得是并存的，绝对是不可替代的。同样的问题在乙、丙之间也是存在的，过去有人反驳这个观点。就是说物权行为只是甲、乙，应该指出在甲、乙和乙、丙之间始终存在着物权行为和善意取得的问题，关键看当事人有没有处分权。有没有物权行为都会涉及到善意取得，但是物权行为的解释之中是并存的。那么我们国家到底要不要采纳物权行为理论，我刚才讲的刘振亚老师、梁慧星老师以及王利明老师和孙宪忠老师都是从学说史的角度反对物权行为，当然支持物权行为的有的学者解释说我们国家《民法典》已经承认了物权行为，是对《民法通则》72条和《合同法》第133条进行解释的，中国政法大学的田士勇老师；我的老师崔建远老师是反对物权行为的，那么在他主编的《物权立法难点问题研究》上，他从立法和解释论的角度都认为没有必要接受物权行为理论，那么到底我们国家要不要这一理论，刚才我只是讲了我的观点，我想对于今天的讲座是而言，第一，不管我们要不要这一理论，我们要搞清楚物权行为是什么，不管它有没有用，我们至少可以拿它来制定真正的法律，但在要不要问题上怎么看，我这里不妨给大家讲一个小故事。当年在北大做博士后的时候我的导师在澳门科技大学做院长，他安排我去讲课，我就去了，我们走在澳门的街头上，澳门人就指指点点说这两个人是大陆来的，因为我们靠右走，为了尽快适应我们就靠左走，过了几天我们到珠海一个地方吃饭，就被认为是澳门人，因为我们靠左走，然后我就在想一个左一个右这不得发生车祸吗？所以到底是应该向左还是向右，即物权行为到底要不要，我认为标准答案是向前走，在澳门靠左，在珠海靠右，只要能够满足生活需求就是最好的。我今天给大家讲了之后大家可能认为我是坚持物权行为的，但我只是告诉大家物权行为是什么，它和债权行为的差别是什么，但是在选择的问题上我个人是坚持两个原则：第一师道尊严，第二长幼有序，这是做人的基本原则。有人说我爱吾师但更爱真理，但真理是相对的，老师是一辈子的。因为这个解释就是分开解释还是合在一起解释的问题，这就像应该是向左走还是向右走一样，所以我从来给出的答案是向前走。谢谢大家！（掌声）
张红副教授：非常感谢申老师今天的讲座，今天讲座的效果效果非常好。可能很多同学听的不是很明白，但是真正的民法研究就是这样的，要通过解构一个概念，谈他的左右之争，最后申老师没有在左右之争中选择，而是选择了第三条道路。
我想针对今天讲座的题目发表我个人的看法。物权行为理论是自萨维尼以来，在近两百年的时间内，一直在德国法学国家受到非常多的讨论，有关它的利弊之争，历来为学者所关注，在我国民法继受德国民法以来，特别是在改革开放以来，就是申老师讲的自1986年以来，我可以列举当代中国最具影响力的一圈民法学者，社科院梁慧星老师、孙宪忠老师，人民大学的王利明老师，政法大学的李永军、朱庆育，清华大学以申老师为代表的民法解释学学派，崔老师、韩世远教授，（申老师：我是第一次，在中南）；但对这个问题的关注，像北京大学刘凯湘教授曾经在法学研究发表过无权处分的文章，所以这样一个民法问题能在两百年的时间内引起一流的民法学家投入巨大的精力去讨论，这正反映了这是民法学中一个最核心的问题。它值得让你投入如此大的精力去研究它，通过研究这个问题，像申老师讲的可以训练自己的民法思维，你不一定要对这个问题选边站或者选择第三条道路，但是通过研究这样的问题，对大家的民法思维的启示有很好的作用。今天申老师选择一个非常艰深的问题在只有一个半小时的时间内，他没有办法举出更多的例子来展示到底哪一种制度更加让我们心里感到很踏实，这种感觉没有办法举例。比如说远距离交货，商品房买卖，只能举买苹果、手套、黄瓜这种例子，所以我觉得这个题目非常有意义，我也希望这个题目能够引起大家对民法研究的另一种认识。下面有请麻老师。（掌声）
麻昌华教授：关于物权行为理论，从学习这么长时间以来，也是一直很很困惑。从个人感情角度来讲，我还是比较赞同物权行为理论的。但是我一直有两个问题搞不清楚，但是今天听到申老师的讲解好像清楚了。但是在他讲到后面那几个理论的时候，我又糊涂了。比如说他的物权行为，不管是赞同也好，否认也好，其中有一个叫共同瑕疵，因为觉得以共同瑕疵来支撑这样一个理论是否好解释些。那么我觉得申老师可以解释一下，所谓的共同瑕疵在债权行为中的瑕疵，后来你也解释了一下他不可能有共同的瑕疵，也就是说有瑕疵，或者有瑕疵的共同效力，那么假设在债权行为中的瑕疵，在物权行为中也存在，这就是他们的共同瑕疵，也必然导致债权行为无效，物权行为也无效，如果是这样，还要物权行为干什么，那么只要一个瑕疵就行了，为什么还要把一个事物、或者一个苹果分成两半，让两个人去吃。这是一个我想不通的，如果进一步看，刚才申老师一直举的一个例子，17岁和18岁，17岁的时候有瑕疵，到了18岁的时候行为能力就没有瑕疵了，那么遇到这种情况之下，你是不是也认为共同瑕疵也可以不需要了，因为这里面能不能用一个债权瑕疵行为补正理论来解决这个问题。这是我觉得困惑的一个地方。第二是关于物权行为，比如说关于登记的问题，这几年一直想不通一个问题，登记生效，就是不动产登记生效也可能和物权行为理论有关，但是在我国的国情之中，如果我把房子卖给你了，你也在我的房子里住了十几年了，这个时候我就是不给你办过户登记手续，这个时候我到底是根据物权行为法律制度来履行这个义务，还是要求你根据债权行为法律制度来履行这个义务，这个问题始终困惑我，谢谢申老师来解答。
（麻昌华教授评议） 张红副教授：非常感谢麻老师的精彩点评。请申老师等一下回答，接下来有请高飞老师。
高飞副教授：首先感谢张红老师的介绍，接下来我也谈一下关于物权行为理论和善意取得制度关系的一点看法。其实申老师比较谦虚，只是说给大家介绍一种理论，事实上我对物权行为理论的了解，我对2005年以前关于物权行为理论的文献我都看过了，但是确实和申老师说的一样，确实在这里没有办法做出一个选择，但是我想申老师已经做出了一个选择，不是在立法上做出了选择，而是在解释上做出了选择。其实他不同于我在以往看到的文献中对物权行为理论所做的解释，刚才麻老师也提出了这样几个问题，刚才申老师用了一种比较传统的，我觉得我们已经接受的王泽鉴老师的一种说法，说物权行为有独立性和无因性；但是孙宪忠老师对这个问题有三项原则，也就是区分原则，抽象原则和形式主义原则。其实他的抽象原则和区分原则已经找到了，就是独立性和无因性；形式主义原则也就是刚才申老师所谈到的要式主义行为，交易必须交付或者必须登记，就是形式主义这样一个原则。但是我刚听到申教授这样一个分析，尽量缩小了物权行为理论的适用范围，我感觉这个不同于以往任何一个学者这样的分析。我觉得这里面确确实实像麻老师讲的有这样一点疑惑，包括统一功能瑕疵理论，刚才申老师也提到了这一点，但是我觉得有的时候未必是共同瑕疵，因为里面有一个问题，就是债权行为和物权行为相伴而生的情形下，债权行为往往是一个双方行为，物权行为有一个特点就是好像是没有对家的，以我们的民法来说，显失公平，如果在一个没有对家的情形下如何来看待显示公平，它在债权行为中可能是一个瑕疵，在物权行为中是没有瑕疵的，所以这样一个共同瑕疵理论，但是我不是很了解德国的原始文件是怎样的，因为我不懂德语，但是看到我国的很多文献，尤其是孙宪忠老师的文献，说德国其实也不是非常赞同用共同瑕疵行为来解决产生的问题。在这里，我想先抛开申老师对于物权行为理论所做的一个狭隘的界定，我想如果界定的更广泛一点，也不一定有那么多的问题。那么事实上物权行为理论谈到了一些对于出卖人不公平的情况，如果有的话也就是把所有物返还请求权变成了不当得利请求权，但是在这种情形下，如果是出卖人的利益遭受损害，其实是有严格的环境的，比如说买受人一方，已经把取得的物卖给了第三人，如果没有卖给第三人，他也可以依据不当得利将货物要回来，不是只能要求货币，这是第一个比较极端的想法。第二个就是他卖出去之后又破产了，根据不当得利肯定是不能得到很好的保护了，我觉得在这两种情形下，对出卖人的保护是不周的。但是它还有很多像刚才提到的保护教育安全的问题，确确实实有它的优势，第三个方面就是物权行为理论和善意取得的关系。刚才申老师谈到了田世勇教授的看法，我也注意到田世勇教授的著作中特别谈到，说善意取得制度其实就是一种物权行为，物权行为在一般理论中解决的是有权处分的情况，如果是无权处分就通过善意取得来弥补处分权的不足。我刚才已经谈到了，我不懂德语，田世勇教授也是通过对德国文献的分析得出的很细致的一个结论，我不知道他的理解和申老师的理解为什么会产生一个分歧，刚才张洪老师也提到了，这样一个训练是可以训练大家的法学思维的，我认为田世勇教授的这样一种解读，在某种程度上也是有解释力的，所以我也想在这里补充这样一点。今天听了申老师的讲座很有收获，把我以前零散的一些想法整理了一下，谢谢大家！（掌声）
（高飞副教授评议） 张红副教授：我和高老师一样，以前也对物权行为理论很感兴趣。我觉得不管用什么语言，道理都是一样的，大家把道理摆一摆，评价一下。不是说掌握了德语就是掌握了真理，真理都是相对的。下面我们有请陈晓敏老师，她是从意大利留学回来的，让她来谈谈意大利有没有物权行为理论。
陈晓敏老师：今天听了申老师的讲座收获很多。对于物权行为理论，我在意大利学习的时候也是非常感兴趣。今天向申老师提出一个问题，我也赞同物权行为理论，把物权行为和债权行为进行区分，我不明白的是为什么要采取无因性理论。我在罗马学习的时候，发现关于法国法的这种意思主义理论和德国法的物权行为理论，在罗马法都可以找到它的根源，但是真正和罗马法想接近的是，不承认物权行为和债权行为的区分，不承认无因性，在交易中，一方当事人是以赠与的形式将东西交给另一方，另外一方以为是借用或接待，这样一个债权行为并没有达成合意，但是在物权行为中发生一种所有权转移的意思表示，但是在物权行为和债权行为相区分的过程中，不承认无因性，债权没有达成合意，是可以不承认物权行为的，是可以被撤回的，不发生物权变动这样一种法律效果。我一方面是从罗马法这样一种情形来看，无因性并不是罗马法的本意；另一个通过您的讲解，真正使用到物权行为理论的领域有两个地方，一个是17岁到18岁的过度，另外一个是关于错误这样一个意思表示，那么就说明物权行为理论适用范围是非常狭小，并不是说物权行为理论没有用。关于物权行为理论适用空间非常狭窄，是因为无因性的适用空间非常狭窄，而不是不承认物权行为他本身。那么结合无因性和申老师之后讲的关于善意取得制度，善意取得制度是适用于无权处分的情形。那么善意取得制度选择保护动态的交易安全，选择保护善意第三人；而适用物权行为理论，物权人是没有处分权的，本身的物权行为也是无效的，在这种情形下是选择保护原所有权人而不是善意第三人，所以关于无因性的使用向申老师请教一下。第二个方面是否要采用物权行为理论，我在学习意大利的物权中了解到意大利民法是模仿法国民法的，是采取意思主义理论，那么仅仅合意就发生物权变动。那么后面他们也意识到一方面是和真实罗马法精神相违背，另一方面出现了逻辑上的不融洽，即一个债权的意思表示怎么能够产生物权效力？所以他们后来也转向德国法的物权行为模式。但是之后在1942年民法典中并没有实现，其实现的困难主要在于未建立完整的登记网络体系，使登记不能发生理想的公示效果。最后，采取折衷主义模式，也就是说承认物权和债权行为相区分，但是不承认独立性理论。请申老师解答一下。
（陈晓敏老师评议） 张红副教授：我先来总结一下问题，包括以下几个方面：第一，共同瑕疵理论，第二，无因性问题，第三，登记问题，第四，物权行为善意取得问题。下面请申老师来解答。（掌声）
申卫星教授：第一，共同瑕疵理论。刚刚我们谈到了三个理论。此外还有其他学说，如法律行为一体说、条件关联说和共同瑕疵说。这些都不是我的观点，对于这些观点我个人也不赞同。我认为，法律行为一体说彻底没有独立物权行为，共同关联说失去了无因性，共同瑕疵说我在一定程度上可以接受，但不可以接受共同瑕疵。以欺诈为例，买卖时存在欺诈，交付的时候也是基于欺诈而为之交付的，就使得交付这一物权行为是一个可撤销的法律行为。但是，为什么要予以分别考虑呢？可能瑕疵原因在债权行为里有，在物权行为里回避；在债权行为里没有，而在物权行为里有抢夺、胁迫而为之交付，那么物权行为也受到影响。所以，支持折衷说的学者没有作过多的展开，只是认为坚持物权行为独立性而否认无因性，可以避免无因性所带来的坏处。那么，这就与陈老师的观点相同，看来意大利普遍赞同这一观点。但是这一点是做不到的，要是承认独立的物权行为，它必然是无因的。无因并非指没有原因，而是指不受债权行为的影响，是一个新的法律行为，这个法律行为的目的是单纯的，必须是以转移所有权或设定其它物权为目的的法律行为。刚刚高老师也提到了有没有对价的问题、单方或是双方的问题，其实这是属于有偿还是无偿的问题。
物权行为有两个特点，第一，就是高老师说讲的，没有对价的问题，仅仅是物的交付。不知道大家有没有注意到纯获法律利益和纯获利益的区别。我国用“纯获利益”，德国用“纯获法律利益”。一个儿童把其手机卖给乙，就这个法律关系而言，债权与物权本身存在问题，但是他交付时纯获利益。或者说，他花了一万元买了一个手机，就获得手机这件事请而言，他纯获法律利益。我国用“纯获利益”是正确的，因为我们不接受物权行为。如果接受物权行为，花一万元买了一个手机则亏，但是就手机交付这一物权行为而言，该儿童虽然没有行为能力，本来是无效的，但是纯获利益除外，适用这一点。儿童获得手机的所有权，因为出卖人是自愿把手机交付给他的。出卖人意欲赚取钱财因此将手机出卖给儿童，这个物权行为应该是有瑕疵的，因为其无行为能力，但是对其而言纯获法律利益。纯获法律利益在经济上是不利益的。案例中的物权有效但债权是无效的，他本来是可以获得所有权的。所以物权行为的一个特点是没有对价性。第二，物权行为在伦理上是中立的。以四川泸州遗赠案为例，处分行为在价值和伦理上是中立的，是不适用公序良俗原则的，也不适用德国民法典138条。因为在债权里存在所谓对价是否暴利的问题，是否违反公序良俗的问题。而在物的交付上，它就是转移所有权，不含有前面基础行为的任何的内容，因此物的所有权转移的目的是非常单纯的。所以物权行为的价值不适用公序良俗原则。
刚才麻老师提到的登记问题。双方基于买卖合同已经完成了交付但是并未登记，买方已居住了十年，这个问题非常好。这个问题实际上有两个大的问题，一是，用物权行为来分析是没有问题的，因为债权已经订立而且已经完成交付，但是不动产移转的合意加上登记，案例中有不动产移转的合意但是缺少登记手续，所以物权是没有发生变动的。债权是有效的，但并没有完整的物权行为。我还有一个值得探讨的问题，不知道麻老师是不是也在讨论这个问题，即民法实质化的问题。买方居住了十年，他事实上占有支配该房屋，债权人弟弟要求其搬离房屋。其中的利益如何平衡？这一事实涉及到物权的问题。这些问题是可研究的，但是在形式逻辑、形式履行、法典中是很难实现的。德国学者的文章《民法的实质化》指出，从抽象人格到具体人格，消费者享有很多特权，可以任意地撤销合同而无需作出任何赔偿，这显然是对既有民法典的颠覆。很多老学者都接受不了——关于消费者的规定为何可以进入到民法典里？不是因为其不关心消费者，而是认为这应该作为特别法。法律一般都是自主、自知、自为，做到自我决定、自我负责，既然作出了意思表示，就要有相应的拘束力，那么消费者为何可以不受此拘束？这种特权对民法典的精神及理念有所破坏。但是也有人说，消费者确实是弱者，在信息不对称的情况下，作出的决定并非真实的意思表示，因此可以享有无条件的解除权。无条件的解除权的引入实际上是民法实质化的一个过程。案例中买方居住了十年但未登记，他不能转化为物权人而仅仅占据债权人地位，对于这一利益的保护我认为至今还是一个难题。
最后一个问题是高老师所提的物权行为和善意取得的问题。高老师认为，物权行为解决有权处分问题，善意取得解决无权处分问题。我认为，在善意取得当中也有物权行为。甲是一个无权处分人，将物出卖于乙的时候，乙不知道甲无处分权，乙构成善意取得。但是此处是否要采纳物权行为，不采纳物权行为也可以解释，买卖合同中的现代的解释方法也可以适用。采纳物权行为的情况下，德国的解释是买卖合同有效，交付行为本身没有处分权，需要善意取得加上物权行为才保证物权变动是有效的，所以，善意取得只适用于物权行为。物权行为和善意取得是不可替代的。按照高老师的观点也是如此。所以其解决的问题不一样。其实对于物权行为，我的观点是不明确的，我了解物权行为，但是我不认为一定要采用，一方面是因为行为能力的问题，另一方面是因为关于错误的问题。但是如果说要科学地解释这个问题，确实应该接受物权行为。它们不一致的空间非常小，但是对其客观地解释却是不一样的。买卖合同的拘束力要求双方履行，并不意味着必须要转移标的物的所有权，因为在交付之前买方仍是所有权人，享有处分标的物的自由。在处分之前，买方享有履行合同的自由，也有不履行合同的自由，只不过要承担违约责任作为代价，并非说订立合同后买方即可通过抢夺、胁迫等方式从卖方处取得标的物，这些方式都不会发生物权变动效果。从有利于清晰解释法律关系来说，这一点是成立的。如果要有物权行为，就要逐一地来看，要约、承诺、合同订立、合同履行，若不履行合同则承担债务、履行责任。要想发生所有权变动就要有交付行为，交付时需要具有相应的意思能力、意思表示真实、形式要件，然后完成所有权的转移。对于物权行为理论，我认为这并不是一个客观的问题，与“老太太买手套”的案例是一样的，不知道当中有多少法律行为，但是由于对此的实际需要，法律人在解释时产生了对于这个问题的解释路径的选择。但是对我们而言，无论是支持物权行为还是反对物权行为，首先要知道物权行为是什么。这些年里，我认为我们把物权行为给混乱了，无限地扩张到任何场合都涉及到物权行为，这是不对的。物权行为是基于法律行为而发生物权变动，物权变动中涉及到的债权与物权不一定是相伴而生的。回到共同瑕疵这个问题，我认为，将其分开考虑也是揭示物权行为理论的一个好处。因为其从来没有共同的瑕疵，只不过其瑕疵也有可能在物权行为当中存在，所以分别地探讨即可，而此瑕疵与彼瑕疵恰巧是一样的，但不意味着二者是互相牵连的。对于这个问题的总结是，第一，要承认物权行为的独立性，就必须坚持无因性。第二，物权行为从来不是为了解决交易安全问难的，物权行为没有价值取向，其仅仅是客观的描述。善意取得确实是为了解决交易安全问题的，但是物权行为并不是为了交易安全这个目标而设立的，例如，我把手表放在桌上，没有人知道我的意图是保管、借用、租赁或赠与。物权行为是客观现象的描述，而问题仅仅在于是否分段描述。再如，电影中的一套连续的动作是由几个动作组合而成的，我们在研究物权行为时将其看作是一套动作，将物权行为作为一件事情看待，而德国学者是将其分阶段看待的，债权的效力是拘束力，物权的效力是处分，然后再从整体上来分析。所以，这个是向左或向右的问题，其实只要是满足需求的选择就是最好的。（掌声）
张红副教授：感谢申老师的回答。我现在作一个阶段性的总结。对于物权行为的问题，我国当今的立法及解释显然是不采纳物权行为的。我记得孙宪宗老师说过一句话：“我回国回晚了，要是我回早一点，我们国家就承认物权行为理论了。”他是物权行为理论代表人，在物权行为和债权行为讨论热烈的时候，即九十年代初期，也就是我国进行大规模民事立法时，德国承认物权理论的学者并没有占据话语权，日本理论改造的是法国理论，所以就形成了现在这样的立法传统，这个立法传统也没有引起太多的问题。随着物权行为理论的深入研究，在德国留学的我国学者发现物权行为理论更能科学地、清晰地解决交易问题，所以我们必须承认这个现状。但同时申老师又告诉我们，物权行为理论虽然是更加客观、科学，我们没有必要因此而去改变已经实际运作中的法律。申老师说不希望冲击老师的权威，我认为这更是体现申老师对现实的尊重。现在我们进入观众互动环节，请大家提问时简明扼要。
同学一：申老师您好，在您刚才举的例子中，一个未成年人17岁时订立一个买卖合同，把某物卖给乙，约定18岁时交付。他17岁时无完全行为能力，该买卖合同在一定合理期限内未得到追认，则合同无效。到18岁时，他交付该物，我认为此时的交付虽然跟之前的行为是一样的，但是它的性质不一样，它应该带有一定的新的意思表示在里面，等他十八岁交付的时候，卖方问买方还要标的物吗，我认为这时有一个新的意思表示在里面。请问申教授怎么理解这个问题？
申卫星教授：他这个问题提得非常好。卖方17岁订立合同18岁进行交付，在这段时间没有人追认或相对人进行催告，此时这个合同归于无效，这个同学认为之后的交付是一个新的意思表示。我认为这时不管此前的合同有效或无效，此时的交付都是新的意思表示。如果债权有效，那物权也是新的意思表示；债权无效时，物权也是新的意思表示，债权在超过一定期间因没人追认而彻底无效时，此时的交付意思表示也是新的。物权讲的就是在债只是有拘束力的情况下，所有权转移时是一个新的法律行为，即不同于债的法律行为，它是以所有权转移为目的的新的意思表示所以物权行为具有独立性，并且意思表示不受原拘束力的影响，而应该另行考虑，这是第一点。第二点，虽然债权因没有得到追认而彻底无效，但是还要交付，这是转移所有权的意思，这时更能够很好的解释它有一个物权行为。当对方不接受交付时，这个物权行为没有达成合意，没有合意进行交付时就不发生所有权的移转，所以这个物权行为它本身也是没有效力的。债权在17岁时已经成立是有瑕疵的，因为他是限制民事行为能力人，这是不能改变的事实。到18岁时债权没有瑕疵，而且物权也没有瑕疵。回到之前我提到的向左还是向右的问题，我认为只要向前就可以，这个差别不大。如果这个问题发生在德国，德国法中主要核心是如何理解这个债权。对于债权的理解，德国学者和我国学者的思路是不一样的，我国学者是扩大了债的效力范围，认为债当中不仅有拘束力，有负担行为，而且含有所有权移转的意思表示。而德国法认为债是一个负担行为，不能直接导致所有权的移转，所有权的移转必须做出一个新的意思表示。这是德国法上的一种习惯，基本上是很难改变。但是我国既然没有没有这样的规定，我们走这一条路应该是可以的。我们经常讲物权行为，有时却不知道物权行为是什么，这是非常可惜的，这就是我今天讲座的目的。（掌声）
同学二：申老师您好，我想知道物权中引起物权行为可撤销或效力待定的事由和合同中的事由是一样的吗？在物权中有“错误”这一概念吗？如果有的话，合同中的“错误”和物权法中的“错误”是一样的吗？登记是物权行为吗？
申卫星教授：第一，在合同中引起合同可撤销、效力待定的事由和物权中引起物权可撤销、效力待定的事由是一样的。在物权中也有“错误”这一表述。比如，标的物本身的错误，把甲物当成乙物而交付。登记本身不是物权行为，但是登记中有当事人的合意。之前麻老师也提到过这个问题。登记中的合意在什么时候形成呢？在德国法中，登记在提出申请时形成了不动产移转的合意，然后再加上登记，构成一个完整的物权行为。在德国法上有两种交付：一个是纯粹交付的转移占有，还有一个是交付加转移所有权为目的的合意。所以单纯的登记是一个事实，必须加上转移所有权的申请，即转移所有权的物权合意，双方提出转移所有权的申请是转移所有权的物权合意。（掌声）
同学三：申老师您好，我前两天碰到了一个关于有权占有和本权的问题：当事人死亡之前和他人签订了一个关于买卖房屋的债权合同，但是在死亡之前没有去办理所有权移转登记，此时买方已经入住并占有了此房屋。在当事人死后，他的儿子继承了他的房屋，此时他的儿子是所有权人，那么此时的所有权能否对抗买房人已经形成的有权占有？
申卫星教授：这是关于双方当事人有债权合同，双方已经交付占有，但是没有办转移所有权的登记手续，此时债权人的特殊地位应该怎样保护的问题。原房屋所有人是想出卖该房屋的，但是他的继承人不承认这个合同。如果只是按照合同违约的话，显然对他的救济是不够的。当时物权法起草时，很多学者肯定了登记对抗主义，在现在来看，登记对抗主义带来了一些麻烦，根据物权法的规定即在形式上的逻辑推演，该房屋的所有权并为移转，但是实质上这是不公平的。例如，买了房屋已经交了首付或者拿到了钥匙应该推定为物权人，即便是没有办理物权登记的话也可以成为物权人，这即是登记对抗主义，后来许多学者赞成登记对抗主义。我国《物权法》中的第24条、第129条、第158条都有登记对抗主义。其实仔细想想，登记对抗主义带来了很多复杂的问题，由于时间关系，在这里就不详细展开了。在立法上有一个问题一直是我们关注的：到底追求效益还是安全，这是一个两难的选择。从安全角度来考虑，应该采用登记生效主义；但是从效益的角度来说，应该采用登记对抗主义。回到这个问题也是如此，长期占有虽然不具有所有权人的身份，但是不予保护的话，会造成很大的伤害。当然，现在遇到这种问题时，是可以通过相关的措施来解决的，比如说网签，其实这些是可以通过技术来解决的。我想告诉大家的就是，在制度设计当中，从来没有一种制度是最终设计的制度。就如法制和科技一样，把人类带上了一条不归路，一方面科技使人类带来优化，另一方面法制也使人类感情淡漠。所以，在这个角度，我们说法制从来不是最好的，而是次好的制度。所以，不是任何问题都能够通过立法来解决，这就是我对这个问题的回答。（掌声）
张红副教授（补充）：对于这个问题实践中是比较普遍的，根据现行的法律，如果继承人不给买方办理登记，应该是没有什么办法可以移转物权的，但是会造成实质性的不公平。此时可以扩大合同之债的保护力度，例如对买方可期待利益的损失保护。
同学四：您刚才讲的民法的法律解释问题，存在三个标准：第一是解释力，也就是对现实生活的契合度。第二是体系性，第三是实用性。请问申老师您对这三个标准有没有一个排序？
（现场同学提问） 申卫星教授：我们先试着把它们排一下顺序。第一是解释力，第二是在解释力的基础上尽可能的跟体系上相契合。在解释力上我们应该尽可能地尊重体系性，但是最核心的难题是体系性和实用性，体系性和实用性的矛盾在物权法中是表现得最突出的。当时在制定物权法的时候没有规定先占，没有规定取得实效，最主要的原因是实践中用的不多，所以对先占进行规定没有太大必要。但是，先占制度虽然可以用其他制度进行解释补充，但是为了保证体系显得完美，我国物权法还是采用了先占制度。先占的规定并不是只关注其有用无用，而是为了体现和其它机制配合发挥其功效。用先占这个例子，我想说明实用性是可以追求的，但是切不可因为实用性而损其法理的科学性与体系性上的完满，造成造成制度和制度之间配合机制的缺失，这才是它的最主要的价值。谢谢大家！（掌声）
张红副教授：这个讲座非常精彩，沟通环节也非常有质量。由于时间关系，我们不得不就此告一段落。虽然我们今天的讲座即将结束，但是要讨论的问题永远没有结束，今天只是将民法的魅力展现的一个开始，并不是最终的结束。我们非常真诚地感谢申老师给我们带来的精彩讲座，同时我们也要感谢在座的各位老师和同学的参与，感谢为这次活动付出辛勤劳动的各位同学，希望大家以后继续秉持对民法的热爱，继续热情的参加民法学术活动，通过学术活动来锻炼自己的情趣和思路。谢谢大家！（掌声）
文字整理：何抒然、步楚君、成瓅、石家丽、张亚娇、刘胤宏、陈雪仪、欧燕
本文稿未经演讲者审核。 | |
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