论同性结合的民法规范
发布时间：2013-10-15 09:33 浏览量：825
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熊金才
熊金才
| 关键词: 同性，性结合，民法规范 |
| 内容提要: 同性结合由刑法规范至民法规范的跨越经历了数千年历程，是社会发展、文化多元、观念变迁及人类对同性恋认知深化的产物和同性结合去罪化、去病化至正常化发展的结果。但各国同性结合民法规范的立法技术不同，对同性结合权利义务的规定有别，其中蕴涵着不同的法理和价值取向，具有各自的文化适应性。我国是一个文化单一、法律道德化和家中心理念深厚的国家，同性结合生存的社会环境不同，同性结合之民法规范应当选择适合于我国法律和文化的路径。 |
| 同性结合(same-sex union)是个舶来词，乃翻译异化的产物，意指同性二人间类婚姻的共同生活关系。其有别于民事结合(civil union)或民事伴侣(civil partners)，后两者通常指两个同性或两个异性的结合，但少数国家或地区亦用其指称所有非传统的类婚姻关系。同性结合亦不等于同性恋(homosexual-ity)和同性婚姻(same-sex marriage)，同性恋是一种性倾向，同性恋者是否与相同性倾向者结合具有不确定性；同性婚姻是同性结合民法规范的模式之一，目前世界范围内只有荷兰、比利时、西班牙、加拿大、南非、挪威、瑞典、葡萄牙和阿根廷等9个国家实现了同性结合与异性婚姻的一体保护。 一、同性结合民法规范的基础 同性结合与同性恋共生，是个古老而普遍的客观社会存在。同性结合的地位在人类历史的不同时期及不同文化背景中虽有所不同，但总体而言是被忽视、被禁止或被压制的缺乏权利义务约束的隐性关系，不为文化和法律所认同。在特定社会和历史时期，甚至是要被处以刑罚的罪。 [1]近半个世纪以来，随着同性恋生理成因研究的深化、社会类型和社会结构的变迁、婚姻家庭伦理观的多元化以及权利意识的觉醒，人们对同性恋和同性结合的态度发生了历史性变迁，同性结合在愈益广泛的国家或地区完成了由去罪化—去病化—正常化—合法化的发展历程， [2]同性结合的民法规范正在演变为全球化的法律实践。 (一)同性结合的生理成因 同性结合民法规范的契机是20世纪后半叶以来同性恋生理成因，即同性恋是天生的本质论研究的突破性进展。 [3]当下该理论已发展为同性恋成因的三大理论之一， [4]对同性结合的民法规范产生愈益广泛和深刻的影响。同性恋成因的本质说认为，同性恋的生理构造有别于一般人，包括胎儿期因素、大脑因素及荷尔蒙因素。“在人类妊娠期间，有一段非常重要的时期，此间胎儿对性激素的水平特别敏感。出生前这段时期激素水平的不平衡可以导致同性恋的发生”。 [5]本质论声称，性倾向不依赖于人的选择，同性恋是一种不以人的意志为转移的生物本性，而任何生物学上有可能的事物其本身并不是内在有害的，因而不能认为是违背人类天性的。 [6]同性性关系是人类本性的表达之一，难以证明有什么“自然法则”禁止同性结合。 [7]该理论使同性恋向对同性恋身份和同性性行为的道德谴责、伦理桎梏及刑罚提出挑战，引发了人们对同性恋和同性结合的重新审视，推进了同性恋的去罪化和去病化。 (二)同性结合的社会基础 同性结合的生存环境与法律地位同社会类型及社会结构密切相关。 [8]在以自然经济为基础的机械团结型社会，公众意识高度统一，法治观念淡薄，伦理、道德、宗教、习俗等法律之外的其他社会控制手段形成对同性恋的伦理桎梏、道德谴责、宗教压制及社会排斥和歧视，同性结合因而为法律所禁止。但随着经济社会的发展及法治和人权意识的增强，目前全球已有半数以上的国家完成了由传统到现代的转化，即由机械团结型社会向分工协作型社会的转变。在以分工协作维系的有机团结型社会，社会分层与分化加剧，文化和组织多元，社会集体意识分化，法律与道德、法律与宗教等趋向分离，伦理、道德、习俗与宗教等非法律社会控制手段对同性结合的规范作用不断弱化， [9]法律相对于其他社会控制手段调整同性结合的优先地位得以确立，为同性结合之民法规范创造了条件。 (三)同性结合的观念支持 婚姻家庭和性伦理是在传承文化的同时不断创新和由单一走向多元的过程。婚姻家庭观念的多元化造就了多样化的家庭形式，如独居、不育、离婚、单亲、多父母、同居等， [10]这为同性结合拓展了生存空间。婚姻与生育在一定程度上的分离淡化了婚姻的生育功能，缓解了同性恋为养儿育女、传宗接代而走进异性婚姻的压力，为同性恋追求个人价值实现提供了正当性。当今社会，“有相当多的婚姻没有孩子，同样，家庭中有相当多的孩子并不来自婚姻，因此性倾向或父母的身份在婚姻与家庭中已不再重要”。 [11]自由主义性伦理的自愿、隐私和私密场所三原则等在释除传统性伦理对同性恋桎梏的同时，也为同性结合营造了宽容、不干预或接纳的宽松的外部环境，使同性恋在传统性伦理之忠实原则、诚信原则和无伤害原则的基础上建立专一、排他和持久的同性结合关系成为可能。 (四)同性结合的宪法依据 宪法作为法体系的根本规范，具有最高的效力。其所确立的自由、平等与人权原则使性超越了“性别”，为同性恋在自主、尊严与平等的基础上争取与异性恋平等的性权利乃至平等的婚姻提供了人权理论支撑，为同性结合之民法规范提供了宪法依据。迄今已经法律认可同性结合的国家无一例外地认为同性结合是一项宪法权利，对同性结合的禁止或限制违背了宪法的平等保护原则，属于性别歧视，并通过积极的宪法扩张解释方法和违宪审查“严格标准”的适用， [12]废止了低位阶法律对同性结合的歧视性或禁止性规定，实现了同性结合合法化。1996年至今，美国共有12个州及哥伦比亚特区以联邦宪法或州宪法未明确婚姻主体之性别为理据，并基于宪法的平等保护原则废除了州法中以性别为基础的分类，承认了同性结合。如2009年4月，美国爱荷华州最高法院在一起同性结合上诉案的判决中指出：“最高法院有责任决定立法或行政机构所执行的法律是否违背州宪法，而违背州宪法的法律必须被废除。” [13]该最高法院最终裁决波克郡地方法院婚姻登记官为6对同性结合者办理注册登记。 二、我国同性结合的现状与问题 虽然不同调查途径获得的有关我国同性恋数量的数据存在较大差异，但我国存在一个绝对数量较大的同性恋群体是不争的事实。李银河研究员曾估测我国有3％～4％的人是同性恋者，保守估计人数在3600～4800万人之间。据2004年卫生部门首次同性恋人群基数及艾滋病感染率研究调查显示，15至49岁性活跃期的男同性恋约占同年龄段男性人群的2％ ～4％。按此估算，时下我国男同性恋约为500～1000万人，其艾滋病感染率约为1.35％。 [14] (一)同性结合的现状与公众认知 我国继1997年新刑法实现了同性结合的去罪化之后， [15]2001年又实现了同性恋的去病化， [16]同性恋的生存环境有所改善。但公众对同性恋的认知与认同依然较低。据李银河研究员的调查，全国范围内支持同性结合合法化的人只有27.3％，反对的占70％。 [17]总体看，国人尚缺乏对同性恋的科学认知和客观态度，对同性恋的道德谴责、伦理桎梏和社会歧视等仍普遍存在。我国同性恋中的绝大多数因此不敢公开自己的性倾向， [18]同性结合是处于“地下”状态的不稳定关系，不为社会中的多数所认同。而政治理念的保守、法律的道德化以及司法创造力之匮乏等使得同性结合合法化问题迟迟不能提上议事日程，致使同性结合法律地位缺失，权益保障缺乏法律依据，加剧了社会对同性结合的排斥与歧视，促成了同性恋的异性婚姻，衍生了一系列社会问题。 (二)同性恋的异性婚姻及其危害 我国同性恋的异性婚姻具有比例高、质量低、社会危害性大等特征。张北川2005年-2006年的研究结果显示，我国同性恋的异性婚姻状况或态度为：与女性***过愈1/2；未来准备结婚者约1/4；尚未确定是否结婚者约2/5；希望通过与女性的性关系生育后代的愈2/5。 [19]刘达临对254例同性恋者的调查显示：为了掩盖自己的性倾向或完成“传宗接代”的任务而与异性结婚的占被调查同性恋者的80％以上，满31岁正常生活的同性恋已婚的占90％。 [20]由于同性恋的异性婚姻缺乏性爱基础，违背了婚姻伦理的自愿原则及婚姻的对等性、专一性、排他性等，对个人、家庭和社会造成了不容忽视的危害。 1．对同性恋者个人的伤害 同性恋的异性婚姻既不符合传统婚姻有关婚姻与性的观念，也有违现代婚姻的爱情理念，是一种“不道德”和缺乏性爱的婚姻。当事人或过着双重性生活，或克制自己的性倾向，履行为人夫或为人妻的义务和职责，由此而产生的心理压力和精神痛苦降低了同性恋的生活质量，影响了同性恋人生价值的实现。 [21]美国科罗拉多清泉家庭研究所(Colorado Springs)保罗·卡梅伦(Paul Cameron)与柯克·卡梅伦(Kirk Cameron)博士的研究发现，丹麦的同性恋者与异性结婚后，平均寿命比正常人缩短了25年。 [22] 2．对配偶他方及子女的损害 走入异性婚姻的同性恋者多数在同异性结婚时隐瞒了自己的性倾向，未尽诚实告知义务，侵犯了配偶他方的知情权，致使婚姻契约缺乏真实意思表示的基础。结婚后，不少同性恋者无法控制自己的本能而与同性伴侣“偷情”，过着双性人的生活，冷淡了配偶他方。这极大地伤害了配偶他方的情感，损害了配偶他方的婚姻利益，往往导致婚姻的破裂，造成配偶他方人生计划的迟延、减损，甚至毁灭。由此而产生的子女抚养、监护、探视等一系列问题往往较之普通离婚案件更加复杂，对子女的影响也更加深远。 3．对国家或社会的不利益 绝大多数走入异性婚姻的同性恋者或隐藏自己的身份而在“地下”活动，或难以找到长期稳定的性伴侣而频繁变换性伙伴。上述情形使得进人异性婚姻的同性恋者成为艾滋病传播的“桥梁人群”，增加了性病传染的可能性，扩大了性病传染的范围，加大了社会治理成本。而同性恋异性婚姻对配偶他方婚姻利益的损害及家庭破裂对未成年子女的影响会衍生一系列社会问题，不利于婚姻家庭稳定与社会和谐。因此，通过同性结合的民法规范保障同性结合者的人格权、身份权和财产权，使同性结合成为合法的选择，是阻断同性恋异性婚姻的制度保障。 三、同性结合民法规范比较法之启示 20世纪90年代至今，全球范围内有24个国家及5个国家的部分地区相继立法，分别以伴侣模式(partner mode)、婚姻模式(marriage mode)、互助契约模式(solidarity pact mode)、互惠关系模式(recipro-cal beneficiary mode)及民事结合模式(civil union mode)认可了同性结合，造就了英国《同性伴侣关系法》、加拿大《民事婚姻法》、法国《民事互助契约法》、美国夏威夷州《互惠关系法》及佛蒙特州《民事结合法》等同性恋权益保障的历史性法律。 (一)立法技术比较 迄今已经立法认可同性结合的国家或地区基于其文化传承、价值取向及公众对同性恋的认同程度而采用了不同的法律认可模式，各立法模式采用不同的立法技术，对同性结合者的权利义务关系进行了不同的处置，其中蕴涵着丰富的法理，体现了各异的价值取向，具有不同的文化适应性，彰显不同社会类型和社会结构对同性结合认同之分歧。 1．伴侣模式 伴侣模式是英国、德国、北欧等国家以及美国部分州等采用的模式。该模式以伴侣身份区分传统婚姻与同性结合，并对二者作出了不同的界定，即异性结合为婚姻(marriage)，同性结合为伴侣(partner) ;前者受婚姻法调整，后者受伴侣关系法调整。伴侣模式制定单独的法律（美国部分州为司法判例）以调整同性结合关系，但各国适用的立法技术有别。英国《同性伴侣关系法》是一部系统、完整与婚姻法相对应的法律， [23]德国《生活伴侣关系法》则仅19条， [24]且诸多条款是解释或修改异性婚姻的相关法律法规，但其立法技术依然严谨，在有限的条款中归纳整理了与同性结合相关的法律，并逐一阐明了修正或适用方式。北欧四国的注册伴侣关系法、 [25]美国加利福尼亚州、新泽西州、俄勒冈州、华盛顿州、缅因州等的家庭伴侣关系法采用了与德国相同的立法模式， [26]对同性伴侣的人格权、身份权和财产权进行了类似的处置。 2．婚姻模式 婚姻模式是荷兰、比利时、西班牙、加拿大、南非、 [27]葡萄牙及阿根廷等国家采用的同性结合法律认可模式。 [28]该模式均将婚姻界定为异性或同性二人间的结合，受婚姻法的一体调整。其下的同性婚姻法几乎不像一部法律，主要条款是从原则上规定以婚姻法调整同性结合关系，并对婚姻予以重新界定，同时规定修改与婚姻有关的法律法规，使之同时适用于调整异性婚姻和同性结合关系。与伴侣模式之立法技术相比，婚姻模式更为简洁，更符合立法的经济学原理。以加拿大《民事婚姻法》为例，该法仅15条，第1条规定该法之简称；第2条定义婚姻为“二个人之间排他性的合法结合”；第3条规定宗教官员有基于宗教信仰拒绝为同性结合者举行结婚仪式的权利；第4条规定不得仅基于婚姻当事人双方的性别相同而视婚姻无效或可撤销；第5至第15条是修改有关法律法规之规定。 [29] 3．其他模式 其他模式包括互助契约、互惠关系和民事结合模式。这三种模式均视同性结合为两个成年人之间建立的“互助”、“互惠”或“合作”的共同生活关系，未明确同性结合的法律身份，而是在搁置身份的前提下赋予同性结合者异性婚姻配偶享有的部分权利和保障并承担相应义务。由于立法形式简单，身份缺失以及权利保障的有限性，被视为同性结合民法规范的过渡性法规。法国《民事互助契约法》修订了《法国民法典》，在其中编入了新的一章(《第十二章：民事互助契约和同居》)。 [30]修订后的民法典第515条第一款规定，“民事互助契约是两个异性或同性成年人为组织共同生活而订立的协议”。夏威夷州《互惠关系法》将互惠关系定义为“两个成年人之间建立的互利关系”，目的是“赋予依州法不能结婚的伴侣异性婚姻配偶享有的部分权利和利益”。 [31]美国佛蒙特州、马萨诸塞州、康涅狄格州等采用的民事结合模式在搁置身份权的前提下赋予同性结合与异性婚姻同等权利和保障。 [32] (二)权利义务关系比较 同性结合法律认可不同立法模式的主要差别集中在对同性结合者身份权及与未成年人有关的规定方面。对基于身份权而产生的收养权和监护权，尤其是共同监护权，不仅各立法模式之间存在差异，同一立法模式的规定亦不尽相同；在人格权保障方面，各立法模式均遵循了平等和无差别原则；在财产权保障方面，伴侣模式与婚姻模式对同性结合与异性婚姻实行几乎无差别的对待，但此外的其他模式对同性结合者的财产权保障存在较大差距。 1．人格权保障之一致性 在同性结合法律认可之不同立法模式下，同性结合者均无一例外地享有与异性婚姻配偶平等的人格权，其中包括一般人格权和具体人格权。前者如人格独立、人格自由、人格平等、人格尊严等；后者如生命健康权、身体权、性自主权、姓名权、名称权、隐私权、知情权等。各国对同性结合者人格权的平等保护不仅是宪法平等保护和无歧视原则的要求，也是一系列国际人权公约的共同准则，且契合民主、法治理念和社会多样性与价值观多元化发展的趋势。 2．身份权认同之分歧 各立法模式对同性结合者身份权认同分歧严重：婚姻模式无区别对待同性结合与异性婚姻；伴侣模式以伴侣身份区别同性结合与异性婚姻；此外的其他模式未给同性结合者创设相应法律身份。在收养和监护问题上，采用婚姻模式的国家除比利时、葡萄牙外均赋予同性结合者收养权和共同监护权；适用伴侣模式的国家或地区，英国赋予同性结合者收养权和监护权； [33]丹麦、瑞典、挪威、冰岛四国注册伴侣关系法则规定，《收养法》、《监护法》等有关配偶收养或监护的法律不适用于同性伴侣； [34]德国《生活伴侣关系法》未赋予同性伴侣共同收养和共同监护权。在适用其他立法模式的国家或地区，法国和夏威夷州未规定同性结合者的收养权和监护权；但在采用民事结合模式的佛蒙特州、马萨诸塞州和康涅狄格州，同性结合者享有收养权和监护权。 3．财产权保障之趋同 除互助契约和互惠关系模式外，其他立法模式对同性结合者的财产权规定基本上是相同的，即同性结合者的财产权保障适用异性婚姻法律法规的相关规定。法国《民事互助契约法》规定了同性结合者经济上的互助义务、对共同住房有关费用向第三人承担连带责任、对缔约后有偿获得财产的共有权、一方可享受另一方的某些社会保障及双方可以共同申报所得税等，但对继承权、代理权、养老金享有权等施加限制。夏威夷州《互惠关系法》只规定了健康保险、医院探病、健康照护决策、保险、继承、死亡利益等有限的权利。 (三)法理依据分析 认可同性结合的不同法律模式是特定社会政治、经济、文化等因素共振的结果。如婚姻模式更突出地体现了人权平等理念、个人主义价值观和多元文化的包容性。其他立法模式则更加注重性伦理与性秩序、婚姻家庭传承的价值与社会整体利益，更多地考虑到同性结合婚姻化对传统婚姻家庭制度的可能冲击以及对未成年子女利益的可能影响，体现了维护婚姻传承与保障同性恋权益共进的立法价值取向。 1．伴侣模式之法理 伴侣模式认为，同性结合与异性婚姻在生育功能、性行为方式和子女成长的环境等方面存在差异。同性恋不能生育，同性结合家庭环境是否会影响未成年子女的个性发展与认知能力存在诸多不确定性。基于立法的审慎原则和未成年子女利益最大原则，区别对待同性结合与异性婚姻是必要和合理的。该模式通过同性结合与异性婚姻形式上的区分而实质上的平等，在保护同性恋权益的同时，兼顾了婚姻家庭的历史文化传承，保留了婚姻传统的信息承载，降低了执法成本，较好地实现了同性恋个人利益与国家或社会利益的结合。 2．婚姻模式之法理 婚姻模式注重立法的平等与公正原则，坚持同性恋享有与异性恋平等的婚姻权。同性恋的非罪化和去病化证明了同性性倾向不属于精神疾病的范畴，亦不属于心理障碍的类别，而是正常自然的现象，这为同性结合婚姻化奠定了同性恋成因的本质论基础。 [35]同性结合与异性婚姻因生理差异在生育功能及教养孩子的家庭环境方面虽有所不同，但婚姻与生育的分离及辅助生育技术的发展将或正在为同性结合与孩子的问题提供可选择的方案。 [36]性倾向不是判断父母资格的标准，同性恋有能力成为合格的父母。 [37]相反，平等权益有助于提升同性恋的自尊、自主和创造性，促成其建立稳定、亲密及利他的和谐关系，因而有助于增进未成年子女利益和社会整体利益。 [38] 3．其他模式之法理 婚姻模式和伴侣模式之外的其他模式试图在维护婚姻传承的基础上渐进式推动同性恋权益保障的进程。因此，不冲击传统的婚姻制度，为同性恋提供可行选择，维护同性恋者相对稳定的共同生活关系，保护同性恋者的人格尊严和一定的财产利益，推进同性恋权益保护法律制度的建立和发展是其共同的立法宗旨。这些立法模式视同性恋权益保障为一个递进的过程，其内容随社会演进而不断丰富和拓展。如美国的佛蒙特州、康涅狄格州和新罕布什尔州分别于2000年、2005年和2007年以民事结合模式承认了同性结合，但随着公众对同性恋认同度的提高，三个州又分别于2009年、2008年和2010年将民事结合关系提升为婚姻关系，实现了同性恋婚姻的平等保障。 [39] 四、我国同性结合民法规范之路径 同性结合民法规范法律实践的不同模式表明，同性恋权益保障的路径具有显著的民族性特征。我国同性恋权益保障的障碍不是显性的宗教禁忌和法律制裁，而是隐性但却强有力的家文化传承桎梏、道德谴责和异性恋的同化，加之司法创造力匮乏、社会对同性结合认同度低以及政治文化对同性结合的敏感等，我国同性结合民法规范的进程将更加漫长，路径选择也会有别于西方。坚持社会整体利益增加原则、婚姻性别基础原则和文化适应性原则，依照同性恋人格权平等保障一财产权合理调整一身份权暂时搁置的路径，循序渐进地推进我国同性恋权益保障的进程，逐步实现同性结合的民法规范，是契合我国文化传统和社会现实的可行选择。 (一)推进同性恋人格权平等保障 同性恋法律地位之缺失使其丧失独立享有权利并承担义务的法律主体资格，衍生了社会各领域侵犯同性恋人格独立、平等和尊严的现象。为遏制和消除社会对同性恋的排斥与歧视，全球范围内越来越多的国家或地区在法律认可同性结合之前，通过人权法、反歧视法、反性倾向歧视法或性倾向平等法等积极立法措施，禁止社会各领域对同性恋的排斥与歧视，为同性结合身份认同及财产权保障奠定了基础。如英国自20世纪末至今采取了一系列积极立法措施，借助立法和司法的创造力，消除社会对同性恋的人格歧视，是我国同性恋人格权保障的有益借鉴。1998年，英国通过了《人权法案》， [40]禁止基于性倾向的歧视；2007年，通过了《性倾向平等法》， [41]禁止任何机构或部门基于性倾向的歧视并对性倾向歧视侵权行为的构成要件及其责任作出了明确规定，为同性恋平等权益提供有效的制度保障。我国在通过立法承认同性结合之前，借助反歧视法或性倾向平等法等保障同性恋人格权，禁止教育、就业及社会保障等各领域基于性倾向的歧视，有助于深化社会对同性恋的认知，引导公众对同性恋态度的转变，为同性结合财产权和身份权之民法规范创造条件。 (二)区别对待同性结合财产权 同性结合财产法律制度对内确立当事人的财产权利和义务，对外直接影响交易安全和第三人权益，是同性结合稳定与交易安全的保证，也是同性结合财产纠纷的解决依据，由此构成同性结合民法规范的核心内容。基于同性结合不能生育子女以及我国家庭保障社会化进程缓慢之事实，同性结合财产制的设置宜遵循别体主义原则，实行同性结合分别财产制。同性结合者可以约定共同生活关系存续期间所得财产以及缔结共同生活关系前之财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。无约定或约定不明的，适用分别财产制，但财产归属不明确的，推定为共同所有。约定应当在缔结共同生活关系之前采用书面形式并经公证且需要在相应登记机关登记才具有对抗第三人的效力；同性结合者财产约定之变更或撤销须经双方意思表示一致并在相应机构作变更登记。同性结合者相互享有继承权，但其继承份额小于婚姻配偶。死亡一方有近亲属的(父母、子女、兄弟姐妹)，生存一方有权继承全部财产的四分之一。死亡一方只有祖父母、堂兄弟姐妹的，生存一方有权继承全部财产的二分之一。死亡一方无第一、第二顺序继承人的，生存一方继承其全部财产。 (三)渐进式保障同性结合身份权 不冲击传统婚姻制度，根据经济社会和法治发展状况以渐进的方式逐步实现对同性结合者的身份认同，符合我国的文化传承和立法的文化适应性原则，有利于推进同性结合民法规范的进程，提升相关立法的调整效果。由于当下我国同性结合的身份认同仍难以逾越公众对男女两性的生理差别、人类固有的性本能和种族繁衍等婚姻自然属性的认知障碍， [42]无论是以伴侣模式还是以婚姻模式法律认可同性结合的身份均缺乏社会集体意识基础，难以达成立法目的，甚至可能延缓同性恋权益保障的进程。正视现实、先易后难、求同存异、循序渐进，在搁置身份的前提下实质性保障同性结合的身份权是当下我国理性和可行的选择。如承认同性结合者基于其长期、稳定和富有承诺的共同生活关系而享有同居请求权、忠实请求权、日常家事代理权及住所商定权等。但考虑到同性结合不能自然孕育子女的特征，相关立法不应规定同性结合者计划生育的义务。在涉及未成年子女之收养权和监护权方面，由于目前国人对同性恋能否作为合格的父母以及同性结合家庭环境对未成年子女是否产生不利影响仍存疑虑，不宜赋予同性结合者收养权和共同监护权。 [43] 五、余论 同性结合在我国是一个充满争议的敏感问题，即便是在已经法律认可同性结合的国家或地区，人们对同性结合的态度依然分歧严重。美国各州依据不同的宪法解释方法和违宪审查标准，对同性结合诉讼案件作出了相反的判决，即承认同性结合违宪和否认同性结合违宪，彰显同一社会内部的不同区域和不同群体对同性结合价值取向和价值判断的差异。 [44]在法律认可同性结合的其他国家或地区，同性结合同样面临根深蒂固的宗教信仰和强大的传统婚姻捍卫者的反对。但这些国家或地区基于同性结合社会存在之客观事实和宪法平等保护原则之法律事实，通过超前立法或司法的创造力，突破立法或司法的道德和社会集体意识基础，造就了同性结合权益保障的历史性法律，反向推进了法律与宗教、法律与道德在调整同性结合问题上的分野，引导了公众对同性结合观念的变迁，推动社会朝着公正、包容和多元的方向发展，彰显法律超前性对观念变迁的影响和司法创造力对推进同性结合民法规范进程的积极作用。对于文化单一、法律道德化和家中心理念依然深厚的我国，同性恋权益保障之进程难以自下而上来实现。借助适度超前立法和司法创造力，通过同性结合之民法规范，深化公众对同性恋的认知，消除公众对同性恋的误解，树立公众对同性结合的客观态度，减少以至消除社会对同性恋及同性结合的不合理对待，是我国同性结合民法规范现实可行的路径。 |
| 注释: [1]罗马帝国时期，依基督教教义，同性恋者一律处死；在公元6世纪的威尔士，同性恋要判处3年有期徒刑；公元7世纪的《苦行赎罪手册》规定，男同性恋者须服10年苦修，女同性恋者须服3年苦修；在8世纪的勃良第，同性恋者要被判处10年徒刑。参见陈苇：《外国婚姻家庭法比较研究》，群众出版社2006年版，第88页。 [2]已经法律认可同性结合的国家或地区：丹麦(1989)、挪威(1993)、瑞典(1995)、格陵兰(1996)、匈牙利(1996)、冰岛(1996)、法国(1999)、荷兰(2001)、德国(2001)、芬兰(2002)、比利时(2003)、克罗地亚(2003)、卢森堡(2004)、西班牙(2005)、加拿大(2005)、英国(2005)、新西兰(2005)、安道尔(2005)、斯洛文尼亚(2005)、南非(2006)、葡萄牙(2010)、阿根廷(2010)以及澳大利亚、巴西、墨西哥和美国等国家的部分地区。 [3]1952年克尔曼对单卵双生子中同性恋发生率的研究；1993年海莫等人对同性恋兄弟在X染色体短臂上一段基因的共有率的发现；1993年美国国家癌症研究所对男同性恋母系遗传可能性的发现；2008年瑞典卡罗林斯卡医学院的研究人员对男同性恋者和女异性恋者以及女同性恋者和男异性恋者大脑杏仁核结构相似性的发现等。参见洪安：《同性恋生理探因综述》，载http://et.2len.com/love/tongxinglian/2003-01-09/901723.html，访问时间：2010年8月11日。 [4]同性恋成因的三大理论是：生物学的本质论，即同性恋由遗传基因导致；社会学的构建论，即同性恋是由环境原因造成的；交互式理论，即性取向是先天遗传和后天习得共同造成的。 [5][美]罗伯特·克鲁克斯、卡拉·鲍尔：《我们的性》，张拓红译，华夏出版社2003年版，第277页。 [6]参见李银河：《李银河自选集—性、爱情、婚姻及其他》，内蒙古大学出版社2006年版，第73页。 [7]参见蒋月：《婚姻家庭法前沿导论》，科学出版社2007年版，第302页。 [8]埃米尔·迪尔凯姆(Emile Durkheim, 1858年—1917年)根据社会结构的特点将人类社会分为机械团结型社会和分工协作型社会。前者是以集体意识和压制型法律维持的社会团结，后者是以社会分工和恢复型法律维系的有机协作型社会。参见［法］埃米尔·迪尔凯姆：《社会分工论》，渠东译，北京三联书店出版社2000年版，第26页。 [9]社会控制，是指社会生活的规范方面。法本身是一种社会控制，但“礼仪、习惯、伦理、官僚制和对精神病的治疗也是社会控制”。“法律的变化与其他社会控制成反比”，即当其他社会控制较少时，法就越多；当其他社会控制较多时，法就越少。[美]唐纳德·J.布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社2004年版，第123页。 [10]参见[美]阿尔温·托夫勒：《第三次浪潮》，朱志焱等译，北京三联书店出版社1983年版，第273-291页。 [11][德]夏埃尔·克斯特尔：《欧洲同性恋立法动态的比较考察》，邓建忠译，载《比较法研究》2004年第2期。 [12]在对同性婚姻予以禁止或施加限制是否违背宪法平等保护原则问题上，美国司法判例适用了三种不同的审查标准，即严格审查标准(Intermediate strict scrutiny standard)、中度严格审查标准(strict scrutiny standard)和合理基础审查标准(Rational-basis test)。严格审查标准将基于性别的婚姻歧视归入“可疑分类”，进行最实质利益关联审查，往往获得对同性恋有益之结果；中度严格审查标准考察禁止或区别对待同性婚姻之目的与手段间的关联及其是否具有重要利益支撑，其结果具有不确定性；合理基础审查标准依据婚姻传承、世俗观点及宗教信仰等寻求区别对待之情理，往往得出对同性恋不利的结果。 [13]Varnurn v. Brien, supra, 763 N. W. 2d 862(2009)． [14]王茜：《我国男性同性恋基数庞大》，载新浪财经：http://finance. sina. corn. cn/rou/20041224/10281248689. shtmal，访问时间：2010年9月2日。 [15]1997年，修订后的《刑法》删除了“流氓罪”，以往被解释为“鸡奸”的某些同性性行为，不再有对应的刑法条款相适应，这被认为是中国同性恋非罪化的重要标志。 [16]CCMD-3与同性恋有关的部分：62.3性指向障碍(F66与性发育和性指向有关的心理和行为障碍)指起源于各种性发育和性定向的障碍，从性爱本身来说不一定异常。 [17]参见《李银河2007年对同性恋的最新调查结果》，载新浪博客：http://blog. sina. com. cn/s/blog -4b71cc95010008f4. html，访问时间：2010年11月21日。 [18]39健康网调查显示：对表明自己的同性恋身份，50.2％的人不会对任何人说；;8. 5％的人表示不介意对所有人都说；29％的人只会对要好的朋友说；只有1.3％的人会对家长说。《2009年中国同性恋生存状况调查报告》，载39健康网：http:/sex. 39. net/dcbg/bg/098/5/951445_6. html，访问时间：2010年9月19日。 [19]该调查在9大城市进行，总计有2000多位同性恋者参与。他们的平均年龄为29岁，约95％是汉族。参见张北川：《关于性取向与公共政策关系的调查数据讲述了什么》，载《朋友通信》2008年版，第58页。 [20]刘达临：《中国当代性文化》，上海三联书店1995年版，第175-176页。 [21]参见李银河：《同性恋亚文化》，今日中国出版社1998年版，第232-240页。 [22]See Paul Cameron, Kirk Cameron, Eastern Psychological Assn Convention, Philadelphia, March 23，2007. [23]该法共8编，22章，合计264条。第1编界定同性伴侣关系；第2至第5编分别为英格兰及威尔士、苏格兰、北爱尔兰同性伴侣关系及涉外同性伴侣关系；第6至第8编分别为同性结合衍生的关系、其他规定及补充规定。See Civil Partnership Act, C33 (England,2004)． [24]Life Partnership Act, BGBI I S. 266(Germany, 2001)． [25]See The Danish Registered Partnership Act, No. 372 (1989)；The Sweden Registered Partnership Act, Sweden Ministry of Justice( 1994) ; The Norwegian Act on Registered Partnerships for Homosexual Couples, The Ministry of Children and Family Affairs( 1993)；564th Bill on the Ice-land Recognized Partnership(1996)． [26]See Domestic Partnership Act, SB 75 (CA, 1999)；Lewis v. Harris, 188 N. J. 415；908 A. 2d 196(N. J. 2006)；House Bill 2839 (OR,2009)；SSB 5336. PL(WA, 2007)；Me. Rev. Stat. Ann. tit. 22, sec. 2710 (ME, 2007)． [27]南非《民事结合法》虽未采用婚姻表述，但规定任何法律有关异性婚姻之规定均适用于同性结合，是事实上的“婚姻”立法模式。 [28]挪威于1993年4月通过《注册伴侣关系法》，以伴侣模式认可同性结合。2008年6月，挪威国会通过婚姻法修正案，将婚姻关系定义为不分性别的两个人之结合，成为第6个实现同性结合婚姻化的国家；瑞典于1994年6月通过《注册伴侣关系法》,2009年4月，瑞典国会通过了《同性婚姻法案》，将同性伴侣关系提升为婚姻关系，成为第7个同性结合婚姻化的国家；此外，葡萄牙于2010年5月，阿根廷于2010年7月相继通过了同性婚姻合法化法案，使同性结合婚姻化的国家增加到9个。 [29]See Civil Marriage Act, C38(Canada, 2005) [30]See Solidarity Pact, No. 372(France, 1999)． [31]Reciprocal Beneficiaries, Chapter 572C(Hawaii, 1997)． [32]See Vermont Civil Act, No. 91，H. 847 (Vermont, 2000)；See Goodridge v. Department of Public Health, 440 Mass. 309; 798 N.E. 2d 941(2003)；See David A. Fahrenthold, Connecticuts First Same-Sex s Proceed Civilly, Washington Post, 2005年10月2H。 [33]See Article Seventy Five to Seventy Nine, Civil Partnership Act, C33(England, 2004)． [34]See Section Four of the Danish Registered Partnership Act, No. 372 (1989)；See Section Two, Chapter Three of the Sweden Registered Partner-ship Act, Sweden Ministry of Justice(1994)；See Section Four of the Norwegian Act on Registered Partnerships for Homosexual Couples, The Ministry of Children and Family Affairs(1993)；See Section Five and Six of 564th Bill on the Iceland Recognized Partnership门996)． [35]See B. A. Robinson, Religious Tolerance, Ontario Consultants on Religious Tolerance,http://www. religioustolerance. org/hom_marr. him－43k-Cached-Similar pages，访问时间：2010年2月22日。 [36]See Francisco Cabrillo, An Economic Analysis of Same-sex Marriage, Erasmus Program in Law and Economics, Academic Year 2000/2001． [37]See Hawaii Court Findings, Baehr v. Anderson (was Baehr v. Lewin, then Baehr v. Miike)．Judge Kevin S. C. Chang, Filed in the First Circuit Court, State of Hawaii. Dec. 3，1996. [38]See Chambers, D. , What if the Legal Consequences of Mamage and the Legal Needs of Lesbian and Gay Male Couples, Michigan Law Review,1996 (95)，p.447. [39]See Vt. Legalizes Same-sex Marriage, The Burlington Free Press, 2009年4月7日；Bober D. Mcfadden, Gay Marriage Is Ruled Legal in Connecticut, The New York Times, 2008年10月10日；Michael McCord, Amendment Bid Aims to Stop Gay Marriage in N. H, news@ sea-coastonline. com, 2010年1月9日。 [40]Human Rights Act, Chapter 42 (England, 1998)． [41]The Equality Act (Sexual Orientation) Regulations, No. 1263 (England, 2007 )． [42]参见王歌雅：《论同性恋者婚姻权的法律规制》，载《甘肃社会科学》2008年第1期。 [43]参见李霞：《论同性婚姻合法化》，载《河北法学》2008年第3期。 [44]迄今，美国共有12个州及哥伦比亚特区通过司法判例或立法承认了同性结合；共有27个州通过司法判例或宪法修正案，明确婚姻为异性的结合，反对将婚姻制度适用于同性恋。 |
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