http://blog.sina.com.cn/s/blog_633e53c90101anv3.html

（本文收录于中国国际私法学会2013年年会论文集）

【摘要】

   《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《适用法》）的颁布与实施开辟了中国国际私法的新纪元，在许多方面均有突破。其中，关于涉外离婚法律适用的规定便是一大创新，对这一领域的进一步研究和适用法律都有很重要的意义。

但是，在司法操作实践中，《适用法》中有关涉外离婚法律规定的具体适用却存在很大障碍，尤以该法第二十六条和二十七条为例，尚无法在司法实践中得到有效的适用。首先，法院管辖权制度与婚姻登记机构受理权限的限制使涉外离婚中法律适用不能得到有效适用，无法解决实践中活生生的案件；其次，《适用法》中有关法律适用问题缺乏明确性与可操作性，无法保障《适用法》的有效实施。本文作者从我国《适用法》及相关民事法律中有关涉外离婚的法律规定分析入手，并结合法院司法实践，提出《适用法》的相关条文在司法实践运用中与管辖权之间的冲突，并合理借鉴国外司法操作经验，对如何解决《适用法》条文规定与实践运用的脱节提出了合理化建议，从而保障《适用法》在涉外离婚案件中有效发挥其应有的功效。

 

【关键词】涉外民事法律关系适用法涉外离婚 法律适用 管辖权

 

Abstract

The promulgation and implementation of the “Law of the Peoples Republic of China on Choice of Law for Foreign-related Civil Relationships”(hereafter referred to as “the Law on Choice of Law”) opened up a new era in international law in China, which brought many breakthroughs in this field in China. In the law on Choice of Law, the choice of law on foreign-related divorce is one of the most important improvements comparing the previous legal stipulations, the new law on foreign-related divorce is significant to the further study and law implementation in this field.

However, in the judicial practice, some articles, especially, article 26 and article 27, are facing obstacles while being implemented in the specific cases, and it is difficult to implement them effectively and fruitfully. Firstly, the stipulations on Chinese courts’ jurisdiction are imperfect, which usually cause the confusion while the law is chosen and applied. Secondly, in the process of divorce by agreement, it’s impossible to realize the choice on the law applied to the specific divorce case explicitly and operationally. Therefore, the author of this article studied the legal stipulations on foreign-related divorce in current Chinese laws, including the Law on Choice of Law and other related civil laws, analyzed the problems and impediment while implementing the Law on Choice of Law in juridical practice. Finally, the author made a comparative study on judicial practice between China and other countries and then forwarded the reasonable suggestions on how to settle the questions on the implementation of the Law on Choice of Law in practice.

Key Words: Law of the Peoples Republic of China on Choice of Law for Foreign-related Civil Relationships, foreign-related divorce, law implement, jurisdiction

 

引言

《涉外民事关系法律适用法》在涉外婚姻问题体现了“当事人意思自治”。不论从我国立法还是从国际立法来看，“当事人意思自治”在大多数国家都被看做是《合同法》的立法精神。而在婚姻家庭问题上，因婚姻家庭案件中绝大多数问题均来源于夫妻人身关系，如夫妻财产问题、子女问题等往往是因夫妻人身关系而引起，因此，在婚姻案件的法律适用上，往往将《婚姻法》作为特别法予以对待，而不是完全适用《民法》以及《合同法》的规定中可以由当事人自行约定的方式。但《适用法》的立法方式可谓是我国法律对待婚姻家庭问题的新突破。特别是在涉外婚姻案件中，能体现出我国涉外婚姻关系法律适用法的国际化特点。

但是，该《适用法》在实际适用中却显得有些蹩脚，在实践中往往遇到难以解决的困境。

【案例一】[②]

甲男与乙女均为美籍华人，二人于九十年代初在中国某城市登记结婚，后前往美国留学，后双双加入美国国籍，婚后育有一子，为美国籍。2008年二人返回中国上海生活。后因感情不和，乙女于2011年底向上海某法院提起离婚诉讼。诉讼过程中，二人就离婚及美国所有不动产及动产处理协商一致。法院准许双方离婚，且法院对于双方有关美国财产的分割协议予以确认。

【案例二】

丙男与丁女分别为英国籍与法国籍公民，二人于2003年于英国注册结婚。2007年起二人移居中国上海，后二人感情不和，丙男预离婚，双方所有财产均位于法国与英国。丙男因无法与丁女达成一致意见，遂丙男向上海某法院提起离婚诉讼，法院以管辖权为由拒绝受理。

以上两个案例，是涉外离婚领域比较典型的案件，我国《适用法》颁布实施以后，对于涉外离婚案件中涉及到的相关问题，尤其境外财产的处理的问题，法律尊重当事人协商一致选择相关法律，如共同国籍国法律的规定进行处理。但是，司法实践中，由于中国法律中对于部分涉外离婚案件管辖权限的限制，致使《适用法》中的相关条文无法得到有效实施，造成了管辖权下与法律适用之间无法有效衔接，从而造成《适用法》的部分条文陷入尴尬境地。

一、 《适用法》中关于涉外离婚的法律适用规定

《适用法》中关于涉外离婚的法律适用主要体现在该法第26条和27条之中。其中，第26条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。”第27条规定：“诉讼离婚，适用法院地法律。”可以看出，以上该两个法律条文将离婚区分为协议离婚和诉讼离婚，分别规定其法律适用。在协议离婚的法律适用上允许当事人有限的意思自治，即协议选择所适用的法律为经常居住地法律或国籍国法律；但在诉讼离婚的法律适用上只能采用单一的法院地法。

在《适用法》颁布实施之前，涉及涉外离婚法律适用的规定主要体现于《民法通则》及其《民法通则意见》，包括《民法通则》第147条:“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律；离婚适用受理案件的法院所在地法律。”和《民法通则意见》第188条：“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。”此外，最高人民法院司法实践中对涉外离婚问题的一些批复或答复也是指导人民法院审理涉外婚姻案件的司法依据。根据《适用法》的立法精神，以上最高人民法院的批复意见仍然继续有效并起到补充的作用。

实际上，《适用法》与其颁布之前我国涉外离婚的法律规定进行对比，有了很大的突破性变化，主要体现以下几个方面：

1. 适用主体更加广泛。《民法通则》条文限制了条文的主体适用范围，基本体现于中国公民与外国公民之间的婚姻关系。另外，根据我国的《婚姻登记条例》的规定也可以看出，涉外婚姻的登记也仅限于中国公民与外国公民及港、澳、台居民之间的婚姻关系。而在这一点上，《适用法》在条文的行文表述上并没有对婚姻关系主体加以国籍限制，从而扩大并完善了适用主体，基本涵盖了司法实践中所涉及到的所有主体，不仅包括中国人与外国人的离婚，还包括外国人与外国人之间的、中国内地公民与港、澳及台湾地区居民之间的离婚和港、澳、台居民之间的离婚。在涉外离婚主体适用范围上《法律适用法》完善了立法，更利于司法实践中解决涉外离婚问题。

2. 离婚形式法律上予以确认。《适用法》实施以前，我们将通过法院诉讼程序处理的离婚案件称之为“诉讼离婚”，而双方协商一致，通过民政部门办理离婚登记手续的称之为“协议离婚”，但这两种离婚方式并没有法律概念上的确认。《适用法》对该两种离婚概念予以了确认，但司法实践中，对于双方协商一致通过法院调解形式解除的婚姻，也应当称之为“协议离婚”，毕竟，该离婚充分体现了当事人双方的意思自治。

3．法律适用连接点多样化。《适用法》中将协议离婚根据连接点的不同，所适用的法律可归纳为经常居所地、国籍国、共同经常居所地、共同国籍国以及办理离婚手续机构所在地法律。但诉讼离婚仍然适用法院地法律。这突破了以往办理协议离婚手续必须符合中国婚姻法等相关法律规定的限制。

4．意思自治原则的充分体现。涉外离婚案件中意思自治原则在《适用法》中主要体现在第26条中“当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律”，这是国际私法中“意思自治”原则的体现，法律适用是当事人意思自治原则指导下通过协商一致达成的，利于纠纷的解决。

5.法律适用灵活多样。根据《适用法》的法律规定可以看出，在涉外离婚中，如果双方当事人对于相关问题的处理，例如财产分割、子女抚养等问题能够协商一致选择双方经常居住地、国籍国等地法律的规定，并愿意遵照履行，我国从法律上给予了认可。虽然，过去类似案件的处理中，有双方当事人私下另行签署补充协议，但法律上并没有双方当事人的协议选择给予明确认可。

    《适用法》第26条和27条分别就协议离婚和诉讼离婚规定了涉外离婚的法律适用问题，不但将两种离婚方式的概念从法律上予以确认，且充分体现了当事人的意思自治原则。但在司法实践中，法律的适用问题，从案件操作的法律程序来讲，是法院对案件进入实体审理阶段后需要考虑的问题。对于任何一桩涉外离婚案件，在讨论其应该适用何种法律以及应该如何适用法律之前，我们需要根据我国相关法律的规定，首先明确我国法院对该案件的管辖权问题，或者我们可以说，法院或者婚姻登记机构管辖权的确定是处理涉外离婚案件法律适用问题的先决条件。

二、我国涉外离婚案件的管辖权

涉外离婚管辖权是指一国根据国际条约和国内立法规定所确定的，受理涉外离婚案件的权限范围和对特定涉外离婚行使审判权的资格[③] 。涉外离婚管辖权对处理涉外离婚案件具有不可忽视的重要意义。第一，涉外民事诉讼管辖权是一国国家主权在司法领域的体现，关系到国家主权的维护，各国均依据国内法来确定诉讼的管辖权，并不断扩张涉外管辖权；第二，涉外民事诉讼管辖权是一国法院得以审理涉外案件的根据，关系到实体法律的选择，以及当事人及其有关国家合法权益的保护；第三，涉外民事诉讼管辖权是一国涉外判决在国外获得承认和执行的重要条件。由此可见，管辖权的确定是对案件进行实体审理或解决的前提和基础。

（一）民政部分协议离婚的受理

根据我国现行《婚姻法》及《婚姻登记条例》的相关规定，“中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。”可见，对于民政部分受理的涉外协议离婚案件，也仅限于婚姻关系一方主体为中国内地居民，且需要到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机构。

鉴于此，实践中存在大量涉外离婚案件，如以上案例一中，甲乙双方结婚登记时系中国公民，但离婚时已经加入美国籍，不在持有中国居民常住户口，故无法在其原婚姻登记机关办理协议离婚。又如，实践中存在的，两个外国籍公民在中国民政部门登记结婚，但离婚时即便双方协商一致，也无法通过民政部门办理协议离婚，而必须通过法院程序办理。

（二）诉讼离婚法院的管辖权问题

《适用法》未触及国际民事诉讼管辖权问题。中国关于涉外离婚管辖权的规定散见于《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称“《民诉法》”)和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见>》（以下简称《民诉意见》）等法律法规和司法解释中，从直接管辖和间接管辖两个方面对涉外离婚诉讼的管辖问题作了规定。其中《民诉法》第21条体现了属地管辖“原告就被告”的一般管辖原则，即由被告住所地人民法院管辖，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖；第22条特别明确了以原告住所地或经常居住地管辖的例外情形，即我们通常称之为“就原告”原则。另外《民诉意见》第13条～16条就中国法院对涉外离婚案件管辖权的确定作了部分补充，但总体上讲，我国涉外离婚案件管辖权主要采用了住所、经常居住地两个管辖根据，在司法解释中还出现了婚姻缔结地、婚姻登记地的管辖根据，实际上都兼顾了婚姻双方或一方的国籍情况，即中国公民或华侨（即定居在国外的中国公民）。

三、涉外离婚案件管辖权与法律适用之关系

涉外离婚案件的法律适用，从国际上看，大体可分为法院地主义和属人法主义两大阵营。此外，意思自治原则也开始渗透了进来。但是，无论法律适用偏向于哪个阵营，都无可否认的一个现实，那就是法律适用的前提条件，即受理该涉外离婚案件。

（一）法院管辖权与法律适用的脱节

我们以法院的司法管辖为例。司法管辖与法律适用这两个问题我们无可避免地需要将二者进行“捆绑式”的探讨。毕竟，《适用法》中所规定的法律适用问题是否得以实践中予以实现要取决于案件是否被法院受理；法院法律适用的合理性要取决于司法管辖规则是否合理，并且需要以之为前提。

    无可否认，离婚案件适用法院地法是有着积极意义的。首先，婚姻关系与特定社会的风俗、文化等观念关系甚深，法院地法律的适用更能体现婚姻关系与婚姻双方所生活的社会的关系紧密。其次，法院地法的适用和司法管辖保持一致还可以最为充分地贯彻实施法院国自己在离婚问题上的实体政策，包括强调离婚自由、道德风俗和社会利益等。最后，适用法院地法还免除了查明和适用外国法的诸多麻烦。不考虑外国法的适用，法官便可适用自己最熟悉的法院地法，彻底消除查明外国法的麻烦和误解外国法的可能。

如果司法管辖权确实建立在法院国和案件及当事人之间充分紧密的联系的基础上，适用法院地法并不为过；若是司法管辖权不是以法院国和案件及当事人的紧密联系为基础，其他国家可能具有更充分的联系、更适当的管辖资格，那么法院地法的适用就不甚妥当了。并且必然会引起当事人挑选法院的行为，使法院国成为某些人眼中的“离婚天堂”。其结果，双方当事人在经济和知识能力上的不对等性可能直接决定着他们实体权利能否受到尊重。

如以上案例二中，双方当事人对于是否在中国处理离婚案件无法达成一致意见，基于离婚后的赡养问题的考虑，丈夫一方愿意在中国法院依据中国法律进行处理，但妻子一方不能接受中国法律离婚后对妻子一方的保障，双方对于法律适用无法达成一致意见，而根据中国现行法律规定和司法实践，双方均为外国籍公民且婚姻登记于外国的情形，如若双方无法协商一致，中国法院持不予受理的态度。根据《适用法》第27条的规定，“诉讼离婚，适用法院地法律。”而这种情况下，法院管辖规则不恰当，如若根据《适用法》的规定，双方既无法选择法律的适用，法律也不能适用法院地法，从而另该条文被架空。所以，如若彻底解决该条文在司法实践中得到真正有效地实施，首先还应当解决案件进入法院门槛，即法院的管辖权的确定问题。

（二）现有协议离婚规定无法有效实现《适用法》

根据我国目前的协议离婚的规定，民政部分有限受理涉外协议离婚，即“中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。”根据我国目前民政部门受理协议离婚登记的法律规定，主体只限于中国公民与外国籍公民及港、澳、台居民之间的婚姻关系。主体上的限制，导致大批双方外国籍公民即便双方协商一致也无法通过中国的协议离婚制度在民政部门办理离婚登记手续，更别提双方可以协商选择适用其共同国籍法了。

同时，根据《适用法》第26条的规定，即便对于有限受理的协议离婚案件，实践中也极容易发生这样的情形：如若双方当事人协议选择适用外国籍一方当事人的国籍国法律，婚姻登记机关是否能够查明和适用可能被当事人双方协议选择或依法确定为准据法的该外国法？实践证明，不论是实务经验、知识能力还是可凭借的资源等方面，婚姻登记机关都无法根据《适用法》的规定和当事人的选择去查明相应的外国法；另外，如若双方当事人没有选择或无法协商选择所适用的法律，民政部门又该如何确定该离婚登记所应当适用的法律并且如何保证其所适用的法律的正确性呢？虽然根据《适用法》第26条，当事人没有选择的，依次适用共同经常居所地法律、共同国籍国法律和办理离婚手续机构所在地法律。共同经常居所地法律和共同国籍国法律都可能会是外国法，所以婚姻登记机关仍然无法回避适用外国法的棘手难题——最终导致的结局便是，使《适用法》第26条走入了一个死胡同。

实际上，无论是协议离婚还是诉讼离婚只不过是在我国解除婚姻关系的两种方式，彼此间并无本质的区别。既然我国的实体法和社会观念已经对婚姻关系中双方当事人自主处理其婚姻的维系或解除达到了足够认同的程度，就应当在合理放宽受理条件的同时，无论是协议离婚还是诉讼离婚，在法律适用方面充分遵循当事人意思自治的原则，同时，对法律的查明与适用制定相应的完善机制。

四、 涉外离婚中如何完善法律适用问题

    如前文所述，法律适用问题是案件进入实体审理阶段或实际操作阶段应该考虑的问题，但是，法律适用问题应当以案件是否被受理，即有权处理机关是否对某案件具有相应的管辖权为前提。二者之间的联系是极为紧密的。对于《适用法》的有效实施，必然应当思考我国对于涉外离婚案件管辖机构对于案件的受理权限及如何使二者之间的关系更为协调，有效衔接从而有效处理发生在我国境内的涉外离婚案件，从而有效避免二者在实践操作中的脱节和尴尬局面。

（一）国外法中涉外离婚案件管辖与法律适用的关系

    普通法系国家以法院地法为离婚法律适用的基本规则，法院只适用自己国家的离婚法审理离婚案件，并不考虑有关外国法的规定，因而无法也无需通过改造法律适用规则去实现有利于离婚的政策。以欧美国家为例。首先，大多数欧美国家规定离婚必须经过诉讼程序，离婚请求获得司法机关受理和考虑的可能性首先取决于该司法机关的管辖权。其次，英美法系国家只重视受理涉外离婚案件的管辖权之有无。一旦认定自己有管辖权，便一概适用法院地法律，而不再考虑内外国法律的选择问题。即司法管辖权之有无直接决定了实体法的适用，法律选择问题完全被管辖权问题所吸收。并且，当事人的住所地或惯常居住地（经常居住地）几乎成为国际上所有国家确定涉外离婚案件管辖权的依据和理由。例如在英国，若夫妻任意一方在英国境内设有住所或拥有持续居住一年以上的惯常居所，英国法院便有权管辖其离婚案件[④] 。美国也同样规定，夫妻任一一方若在该州内有住所，则该州法院对该离婚案件便拥有管辖权。当事人的住所或惯常居所往往是当事人社会关系和社会活动的中心，与当事人及其家庭生活关系紧密相连，不但是法院行使管辖权的有力依据，同时，也有利于案件事实的查明和审理，不但方便当事人诉讼，同时也节约司法资源，利于提高司法效率。所以，住所地或惯常居所已经越来越成为各国确定涉外离婚案件管辖权的依据，甚至以国籍为依据的大陆法系也广泛以此为确定管辖权的理由。实际上，这种明确的法律选择完全被法院管辖权吸收的操作方式，一方面有利于法院直接明确法律适用，避免因法律选择和确认等问题使诉讼周期拖延，提高案件解决效率；同时，也可以避免在法律选择与法律核实与确认等方面，增加当事人的诉累或延迟案件的处理，从而对当事人的合法权益带来不利影响。

相对于普通法系国家而言，多数大陆法系国家沿袭既有的传统，使用较为宽泛的司法管辖权规则，在法律适用方面允许适用外国法，需要借助冲突规则在内外国法之间选择适当的准据法。在此情况下，贯彻落实内国实体法上便利离婚的政策的任务就不可避免地要落在冲突规则的身上，需对之加以改造。为此，许多国家采用了选择性的冲突规则。例如，1987年瑞士《关于国际私法的联邦法》第61条规定，双方都具有某外国国籍且仅一方在瑞士拥有住所的情况下应适用当事人共同本国法，但紧接着又说：“配偶双方的共同外国本国法不准许解除婚姻或使之服从于异常严格的条件时，如果配偶一方为瑞士人或其中任何一方在瑞士居住已满两年，适用瑞士法律。”

（二）如何完善《适用法》关于涉外离婚的实践操作

当然，相对于其他英美或大陆法系国家而言，我国涉外离婚的解决途径除了大多数国家的司法操作途径之外，双方当事人还可以通过中国的民政部门办理离婚登记手续。虽然相对来讲，我国法律规定的离婚方式可以赋予当事人更多的离婚途径的选择，但是，在具体操作实践中，却没有赋予相应机构足够的权利或权限，以及相应的操作制度缺乏规范性和明确性，必然导致法律条文的具体适用过程中限于进退两难的尴尬境地。对于我国涉外离婚的法律适用问题，笔者根据我国有关涉外离婚操作的法律规定已经实践中所面临的困境提出下面几点个人意见，希望能够对我国立法机关在进一步完善《适用法》的操作细则方面起到一点作用。

首先，充分保障婚姻登记机构对于涉外离婚案件的受理权限。

如前文所述，虽然《适用法》第26条为协议离婚双方当事人在法律适用方面给予了充分的选择权利，但由于我们民政部门的婚姻登记机构根据现行法律规定可受理的涉外离婚案件种类的限制，无法受理真正可以选择共同国籍国双方当事人的涉外离婚案件，使《适用法》的发条流于形式，而缺乏可操作性。所以，我们应当制定相应的法律，赋予我国婚姻登记机构以足够的权限，扩大可受理的涉外离婚的主体范围，主要包括双方为外籍公民和港、澳、台居民的案件类型，使《适用法》的规定真正有效落到实处。

其次，明确协议离婚中法律选择与适用的明确性。根据目前《适用法》的规定，双方当事人办理涉外协议离婚时，可以对所适用的法律作出选择，如果没有选择，又列举了几种适用法律的情形。但是，实践操作中，缺乏对法律选择与适用的具体规范和标准，例如对所选择法律的查明义务人的规定以及对所选择法律的查明与核实等，尤其在双方当事人没有选择或无法选择时，法律将如何适用？又如，如果根据《适用法》26条的规定，所适用的法律与我国的立法宗旨存在某些冲突，又该如何解决？虽然在《适用法》实施以前，民政部门办理涉外离婚登记手续过程中，没有赋予当事人自由选择法律的权利，但是，至少在操作实践中，当事人对于法律的适用明确的，婚姻登记部门也无需花费更多的精力对相关法律进行核查等。

鉴于此，对于协议离婚中，双方当事人协议选择所适用法律时，如果涉及外国法的适用，外国法的提供者、查明者应当具体明确；外国法规定与我国立法宗旨存在冲突的解决；对于具体适用外国法的准确性和真实性要求应当具体明确；对于外国法查明与提供的具体程序规定应当具体明确；或者双方没有选择或无法选择时，法律适用的决定主体是婚姻登记部门还是其他相关机构、该决定主体对于所适用法律的真实性与合法性的核实程序；对于该机构所决定适用的法律规定与双方当事人所协商的离婚协议条款发生冲突的解决机制等，都应当有明确具体的规定。

最后，增加诉讼离婚中，适用法院地法的例外情形。根据《适用法》第27条的规定，“诉讼离婚，适用法院地法律。”但是在司法实践中，例如前文案例一中，双方当事人在诉讼离婚中，通过法院调解，双方对于中国境外的财产分配根据财产所在地国法律也达成了一致的调解协议，实际上，也是双方“意思自治”的结果，应当作为适用法院地法的例外。同时，对于这种情形，应当明确规定法院应当根据双方当事人诉讼程序中适用外国法达成的协议内容在法院判决书或调解书给予明确，以更加合法有效的方式尊重和保护当事人达成的协商协议。

结语

    《适用法》在我国涉外离婚的法律适用方面已经开创了新纪元，是我国国际私法领域的一大进步。虽然该《适用法》中有关涉外离婚的法律适用的条文在具体操作实践中还存在很多亟待解决的问题，但是，相信通过立法机构不断发现并解决司法操作实践中所面临的疑难问题，并随着《适用法》的相关司法解释及相关法律规范的进一步颁布与实施，《适用法》与实践会有更好的衔接，并更好地发挥其作用。