法律法规

   笔者在《法学研究》上曾发表过关于调审分离的论文，本文将进一步论证：调解与审判，至少存在着12个方面的明显区别，是性质完全不同的两种纠纷解决制度，调审分离能够优化我国的民事诉讼制度；随着时间的推移，我国法院逐渐开始接受调审分离的观点；一些法院在规范和完善诉讼调解中积极进行调审分离的尝试，构建多元化纠纷解决机制中的一些新举措，也为实行调审分离提供了实践依据。

    如果说，在调审分离的改革构想提出之初，还只是理论界少数学者的声音，时至今日，改革的共识正在形成，改革的时机正日趋成熟。如果学术界能够持续关注这个问题，继续为实行调审分离鼓与呼，对我国民事司法制度实行重大改革，使之趋向科学化、合理化，将不再是遥远的期盼。

一、审判与调解的不同面相

    调审分离的结论要想成立，首先需要论证审判与调解原本是存在重大区别甚至本质不同的两种纠纷解决制度， ^[3]并且两者间的区别即使是在法院作为调解主体的情况下也不例外。在判决与调解存在的12个方面的区别中，强制与自愿、查明事实与不一定查明事实、依据法律与不违反法律、严格遵循程序与不对程序严格要求四个方面的不同，笔者曾在《民事审判中的调审分离》、《论调解不宜作为审判权的运作方式》中做过分析，此处就不再赘述。

    (一)获得判决与达成合意

    首先，需要从目的角度对这两种制度作出区分，因为“人类的思考必然受目的观念的支配，目的观念为人类的思考提供方向，决定材料的选择，决定思考的方法”。 ^[4]

    当事人和法官置于审判程序中时，程序的目的是导向判决，以判决的获得为依归，程序像是一列驰向以判决为终点站的列车。在审判中，法院依据最终做出的判决来解决纠纷，因而其程序的设置以形成对当事人有拘束力的判决为目标。起诉、答辩、举证、质证、辩论、合议、上诉及对上诉案件的审判，无不以获得生效判决，并保证判决的正确性、合法性为目标。审判监督程序的设立，也是为了事后保证判决的合法性、正确性。

    调解是一种合意型纠纷解决机制，程序的目标是取得双方当事人对纠纷解决方案的认同，双方当事人能够就调解协议协商一致或者共同认可调解人提出的调解方案才是调解列车的终点站。这一差异决定了调解人进行调解，要尽量减少双方当事人的对立情绪，营造理***流和对话的气氛，通过劝说、引导、提示、沟通、协商等方法，找到双方当事人都满意的或者至少双方都能够接受的纠纷解决方案。让当事人通过交涉、协商自主形成调解协议无疑是理想的结果，即使无法达到这一理想状态，要由调解人为当事人提示解决方案，也需要让当事人认同、接受调解人提出的方案。

     (二)宣告规则与解决纠纷

    目的不同还体现在是否重在宣告规则上。在审判中，法院不仅仅是以判决方式解决个案纠纷，而且是在向当事人进而向整个社会宣告法律规则，促进法律秩序的形成。“法官的任务，是对具体案件作出裁判，并在裁判的过程中适用法律。……法官在适用法律时，必须从需要裁判的具体案情出发，不断地对法律中包含着的判断标准进行明确化、精确化和具体化。” ^[5]立法机关制定的法律规则有时带有一定的模糊性，法律的明确化和具体化离不开司法。正是通过日复一日的裁判，法院在解决各种争议的同时，把法律规则适用于社会生活的各个方面，实现法律对人们行为的规制和调整。正如拉德布鲁赫所言：“法律不仅想成为用以评价的规范，而且欲作为产生效果的力量。法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门。法律借助法官而降临尘世。” ^[6]科特威尔更是把审判看作是宣示法律规则和维护法律秩序的方法。“因此，最好的办法或许是不要把基于法律的法院判决，看作主要是为了解决冲突，而应该看作是为了维护规范秩序，是为了理解某一特定社会情况或关系，作出以法律原则为根据的说明。” ^[7]我国《民事诉讼法》第2条关于民事诉讼法的任务的规定，也体现了立法机关期待法院通过审判，发挥解释和宣告规则的功能。

    在现代社会的调解中，虽然法律规则也起着重要的作用，但对于调解人来说，并不需要像在判决中那样详细地解释法律规则，用法律规则促成调解。调解不完全是、甚至不一定是基于法律的纠纷解决，调解人可以灵活运用道德、习惯、风俗、人情、关系等法律以外的因素做当事人的工作。“实践中，基层法官在与当事人接触时往往并不急于向其解释法律的详细规定，而大多只在笼统介绍法律条文后，便苦口婆心地与当事人谈论起道德上的要求与人情世故，尽量少用法言法语，而更多地运用俗语、方言、人际关系、礼节和伦理道德，从而在法律的影响下，取得当事人一方或者双方的认可。” ^[8]另一方面，由于在调解书中并不需要写明法律依据，调解书也无需向社会公开，所以即使是法院在调解中解释和阐述法律规则，严格按照实体法规定帮助当事人达成调解协议，也无法承担起宣示法律规则的任务。

    (三)限于本案请求、事实与灵活对待请求、事实

    法院判决必须严格针对当事人提出的诉讼请求，判决事项既不能多于当事人的请求，也不能遗漏当事人的请求，否则构成程序上重大的违法事项。调解则不同，虽然调解人也需要重视当事人的请求事项，但无需严格受制于它们，在必要时，为了获得更为妥帖的纠纷解决效果，可以不拘泥于当事人的请求。例如在被最高人民法院评为2009年中国知识产权司法保护十大案件第一案的“正泰集团股份有限公司诉施耐德电器低压(天津)有限公司、宁波保税区斯达电气设备有限公司侵犯实用新型专利纠纷案”中，浙江高院在上诉审的调解中，就未局限于施耐德公司的上诉请求，而是针对双方当事人遍布全球的20多个诉讼纠纷及几万种产品细目、争点繁多的特点，组织双方当事人进行全球和解，最终促成双方达成了全球和解协议。 ^[9]

    在裁判中，法官只能就当事人主张的、在法律上具有重要意义并且存在争议的事实进行调查，即只能把注意力集中于本案的事实，那些与本案并无关联的事实，如作出判决后败诉方是否会因为清偿债务而陷入困境甚至可能破产，长期合作的双方当事人可能会分道扬镳，长期和睦相处的邻居可能反目成仇，都不在法官的考虑之列。裁判是一个法的决定过程。“在这种类型中，先于决定本身而存在的一般性规则以‘有事实A则必须作出决定B’的形式被给定。第三者的决定权限以及决定责任都缩减到对一般性规则的正确认识、把握和要件事实是否存在的判断上。” ^[10]审判一般只涉及过去的要件事实，只注意决定的前提和权限等条件的充足。这样做比较容易抑制当事人以及其他第三者的批判，减轻法官做判决时的责任负荷。” ^[11] “

    在调解中，调解人虽然也要关注双方当事人争议的事实，但调解人也可以把那些与纠纷事实并无直接关系，但对于妥善解决纠纷却有关联的事实综合地予以考量，例如离婚诉讼中子女的利益，侵权纠纷中原、被告之间的楼下楼上的邻居关系。考虑那些法律要件事实以外的事实，有时不仅有助于眼前纠纷的调解解决，而且也有利于化解当事人之间深层次的矛盾，或者有益于双方当事人的长远利益。

    (四)公开与非公开

    审判需遵循公开原则，审判公开是从程序上保证司法公正的重要措施，公开保证了司法权在阳光下行使。我国民事诉讼法把审判公开作为民事诉讼的制度之一，规定除了应当不公开和允许不公开的例外情形外，审判应当公开进行。为了进一步增强司法的公开性，2012年民事诉讼法修订还增加了公众可以查阅裁判文书的规定(第156条)。

    对于调解，法律并不要求公开进行。调解之所以无需公开，从法理上说，是因为既然调解的本质在于当事人的合意而非法官的判断，公开原则就失去了用武之地；从当事人视角看，不公开也符合当事人的利益和需求，民事纠纷关涉的一般都是私事，当事人不希望他们的私人事务受媒体关注，为公众知晓，被他人围观。一些当事人正是考虑到非公开带来的益处，才选择了调解。

    (五)面对面与背靠背

    在民事诉讼中，对席审判是程序的一般要求。不仅双方当事人需面对面地进行诉讼活动，当事人与法官之间的诉讼行为也需要在公开的法庭上进行，主张、抗辩、举证、质证、辩论这些对判决形成具有重要作用的诉讼行为都应当公开进行；如果法官需要向当事人公开心证，也需要在法庭上，在双方当事人都在场的情况下公开，法官与当事人之间非公开的秘密交流被视为违反审判纪律的行为而遭到禁止。这对于强调程序公正的审判来说完全是必要的、可以理解的。

    调解则不同，法官在调解中既可以选择双方当事人都在场的情况下进行调解，也可以在背靠背的情况下分别做原、被告的工作。分别做工作，有助于当事人更坦率地与法官交流，既可以让当事人释放对对方的怨气和不满又不至于造成调解无法继续。但是，在背靠背的情况下，法官向各方当事人实施的调解行为是不为对方所知晓的，调解人是否会为了调解成功对法律作出不同的解释、对心证作出差别性的公开，对诉讼风险做相反的提示，也会成为难以消除的怀疑。日本民事诉讼中法官在进行和解时也常常采用背靠背的方法，因而其公正性也受到学者的质疑。“像在诉讼上和解中典型的那样，合意的达成是在有关人士不能进入的密室中，轮流召唤当事人，在连准备好的谈话规则都没有的地方进行的，以进行经常性的心证和判决预测、隐约有着归结出皆有或者皆无结论风险的形式进行。因此，说它作为法院的程序，极不有序，也不公正、不透明，是为了说服当事人‘裁断’可能性而使用的‘威胁’手段也是没有办法的。” ^[12]在背靠背的调解中，调解人有了对信息操作的空间，为了调解成功，会情不自禁地采用信息操作的方法。尽管信息操作对那些当事人之间意见分歧大，感情上对立严重的纠纷具有合理性甚至必要性，但“在这样的信息操作中也潜藏着过分追求纠纷解决的效果而不惜弄虚作假的危险。” ^[13]

    (六)面对过去与面向将来

    审判只能面对过去，而调解则可以面向将来。判决以解决发生在过去的当事人之间的法律上的纠纷为己任。“法律裁决的另一个特点在于它的过去式定位。法庭通常负责查明已发生的事实，然后从法律上予以评价。塑造当事人之间未来的关系则不是它的职责所在。” ^[14]判决的过去式定位决定了法院在审理时只能专注于当事人提出的案件事实，至于判决会对当事人将来的关系产生何种影响，法官在作出判决时是无需考虑的。

    调解则不同，调解可以在解决过去纠纷的同时面向未来。在调解中，调解人不仅可以让当事人考虑与当下纠纷并无关联的过去的关系和情感，而且可以帮助当事人从整体上考虑双方的关系，促使双方当事人从长远利益出发冷静处理已发生的纠纷。把将来的关系、长远利益纳入当下的纠纷解决后，为纠纷解决方案的形成提供了更多的选项，也增加了调解成功的可能性。

    (七)黑白分明与调和处理

    “尽管法庭偶尔也寻求折中和弹性，但是法庭的判决通常具有非此即彼的二分特征：判决依据的是已经发生了什么事实这一概念的专一定义以及对法律规则的专一解释。当一起冲突升级为诉讼，冲突中的一方必须准备好承担全部损失。” ^[15]这段话精辟地解释了判决要么全有、要么全无的特征及其原因。判决的这一特征在各国民事诉讼中具有普适性，法院在判决中需要旗帜鲜明地对待双方当事人的争议，要么支持原告方，要么支持被告方，需要在双方当事人之间分出胜负。尽管这种黑白分明、一刀两断的处理方式对化解矛盾纠纷有时未必是最佳的处理方法，但判决的本性使然，一般也很难改变。

    调解则不同，调解以化解纠纷为目的，在调解中，寻求妥协是必要的，全胜或者全败的结局无法令任何一方当事人接受，调解人要努力做到使每一方当事人都认为在调解中有所斩获。这就是调解强调互谅互让的原因。为了达成妥协，调解人对双方争议的问题往往会做模糊化处理，尽量找出双方当事人各自的弱点以降低他们的预期。法院在调解中，只要能化解当事人之间的纠纷，往往会刻意提供模糊的法律产品。 ^[16]卢曼也注意到调解在此问题上与判决的区别，他指出“相反，每一个纠纷的调解人都力求缓解矛盾，力求避免对情景作出只能是这一方或那一方有理的定义”。 ^[17]这也决定了，“同一个案件，如果分别用判决和调解方式加以处理，其结果往往不同、甚至相差甚远”。 ^[18]

    (八)方法固定与方法多样

    裁判有其固有的方法，要遵循“以事实为根据、以法律为准绳的原则”。一般认为，裁判要严格按照三段论的公式，即以法律为大前提、以事实为小前提，最后推出适用于本案的结论。也有学者把裁判过程概括为法官把本案的事实归摄于法律之下的过程，法官在审判中需要把目光流转往返于事实与规范之间。 ^[19]请求权基础的方法、 ^[20]要件事实的方法，都是法官裁判需遵循的方法。

    调解的重点在于说服当事人接受法官提出的调解方案或者引导当事人自主探寻解决纠纷的方案，因而调解方法一定会区别于裁判方法。首先，与裁判有统一的方法或者需要遵循统一的方式不同，调解的方法可以是多元的，调解人可以根据案件的不同情况、当事人的不同情况采用不同的调解方法，也就是调解的方法需要因案制宜、因人制宜。其次，由于调解书无需写明调解协议根据法律的何种规定达成，所以调解并非是一个认定事实和适用法律的过程，虽然我国法律也要求法院在调解中做到事实清楚、分清是非。“调解书也有事实，本案的事实要基本弄清楚。但是调解书上没有法律规则，没有裁判逻辑公式中的大前提。因此我们可以说，法院裁判的逻辑公式，是区别调解和裁判的标志。” ^[21]

    我国法院在调解的实践中，摸索出了种类丰富的调解方法。有的总结出“调解八法”——即辨法析理法、赢取信任法、转换角度法、心理认同法、出谋划策法、利益平衡法、结合执行法、趁热打铁法； ^[22]有的总结出“调解十法”——换位思考法、舆论导向法、“冷热”处理法、以案说理法、附加条件法、面子保护法、风险揭示法、找错促成法、巧借外力法、把握心理法。 ^[23]这些调解方法对促成双方当事人达成合意具有积极作用，但大多数与裁判的方法并不相干。

    调解与审判存在如此多的区别，使得它们成为本质上相异的纠纷解决方式，把这两种不同的纠纷解决方式混在一起，恐怕不仅不能起到优势互补的效果，反而会迷失各自的本性。把调解与审判分离开来，调解归调解，审判归审判，才能够让这两种纠纷解决方式按照各自的目的、特点、程序、方式运行。

二、调审分离对我国民事诉讼制度的优化

    审判与调解的上述区别，只是表明了他们是本质不同的两种纠纷解决方式，要说明调审分离的必要性，还需要进一步论证与调审合一相比，实行分离会带来哪些益处，会从哪些方面优化我国的民事诉讼制度。

    (一)调审分离有利于自愿原则切实有效的实施

我国民事诉讼法把调解与审判均作为法院行使审判权的方式，由此形成了民事审判的结构性矛盾，调解以自愿为前提，判决以强制为特征，当由同一法官或者合议庭采用先调后审的方式处理民事案件时，由于调解也被打上了审判的印记，审判所具有的强制力就会渗透到调解中，造成自愿原则扭曲、变形。

    自愿是调解的本质特征，也是调解区别于审判之所在，自愿原则能否真正得到贯彻实施，一方面关系到调解的合法性、正当性，另一方面也直接影响到法院调解工作的质量、影响到当事人对调解制度的认同度。调审分离最大的益处、也是实行这一改革最强有力的依据，是分离可以保证自愿原则真正得到贯彻实施。

    在诉讼外的调解中，由于调解人的地位和权力是清楚的，调解人对如何解决纠纷并无决定权是显而易见的，并且在调解失败后还可以向法院提起诉讼，所以不必担心调解人强制当事人接受其提出的调解意见。但我国的法院调解不同，实行的是先调后判，调解不成的，才转为判决；并且调解并无独立的程序，是作为审判程序的一部分而存在的。在同一个案件中，法官具有双重身份，既是调解人，又是裁判者。这样的制度设计和程序构造使得诉讼实务中的强制调解成为我国法院调解中长期存在的问题，一个与我国法院调解制度相伴生的问题，一个随时需要警惕和防范的问题。

    注重用调解方式处理民事纠纷是我国法院的传统，早在新民主主义革命时期，解放区的法院就强调调解。而那时的调解，就发生了强制调解的问题。“这就发生了先调解后判决，调解不通，然后判决，判决不通的再调解，从乡到区，从区到县，从县又到区，三番五次的调解，为了达到调解的成功，有的司法人员强迫调解，……” ^[24]针对存在的上述问题，1945年各高等法院召开了审判员联席会议，重新确立了调解的原则，强调调解需双方自愿，不许强迫。新中国的首部民事诉讼法确立了着重调解原则，规定“人民法院审判民事案件，应当着重进行调解；调解无效的，应当及时判决”(第8条)。1991年在修订民事诉讼法时，“着重调解原则”修改为“自愿、合法调解原则”，要求人民法院在审理民事案件时，应当根据自愿和合法的原则进行调解(第9条)。根据时任全国人大法工委民法室主任的胡康生先生的介绍，之所以要做这样的修改，主要原因之一是审判实务中“出现了一些违反当事人自愿强行调解的现象，‘你如果不接受调解，那么我将来作出的判决会对你更不利’，不愿调也得调”。 ^[25]虽然修订后的民事诉讼法明确规定了“自愿、合法的调解原则”，但在审判实务中，强制调解的问题并未真正得到解决，直到2010年6月，最高人民法院印发的一份司法文件中，还要求“要依法规范调解过程中法官审判权的行使，确保调解程序符合有关法律规定，不得违背当事人自愿去强迫调解，防止以判压调、以拖促调”。 ^[26]

    对于调审合一造成的强制调解，也有学者不以为然，认为这可能是一个伪问题，至少是一个被夸大了的问题。“‘强制调解’尽管不断被提及，但多数当事人的投诉仅限于法官过于‘热衷调解’，而鲜有能够证明强制调解的个案。由于中国法官的职权有限，像美国法官那样命令或者以久拖不决促成调解(和解)的情况几乎不可能发生，除非是涉及到特殊利益、需要全面协调的群体性事件或政策性诉求。” ^[27]在审判实务中，确实鲜有能够证明强制调解的个案，尽管民事诉讼法把违反自愿原则作为对调解书申请再审的事由，但实践中根据这一规定申请再审、尤其是能够申请再审成功的案例却难觅踪影。不过以此推断实践中不存在强制却值得商榷，因为存在强制是一回事，能够证明实施了强制是另一回事。由于调解的不公开、背靠背、不记录，当事人几乎不可能证明法官实施了强制。难以证明调解人实施了不当行为可以说是一个普遍性问题。“对调解不满意的当事人就可能会面临很困难的证明问题。这是因为在调解高度保密和非公开的情况下，当事人很难收集到足够的客观证据来证明调解员作出了带有偏见的行为。” ^[28]至于是否存在“以拖促调”的问题，诉讼调解的实务也早就证明了这是一个真实存在的问题，一个由来已久的问题。对陕甘宁边区的司法调解，群众就表达过这方面的不满。“他们说：‘或长或短、圪里麻差’(快的意思)，‘不怕硬赃官，就怕软青天’，‘你们不打不骂是好，就是把事情窝住了’(指因调解而拖延了时间)，有的批评我们说：‘乡到区、区到县、县到分区、高等法院、边区政府，你们是六级六审六调呀！’” ^[29]我国第一部民事诉讼法在确立法院调解原则时，一方面规定调解为主，另一方面规定调解不成的，要及时判决(第8条)，正反映了立法者对久调不决，“以拖促调”的担忧。2011年，立法机关在关于民事诉讼法修订的调研中，听到的“调解烦”的反映意见，同样表明存在着“以拖促调”问题。 ^[30]

    强制调解的问题始终伴随着我国的法院调解制度，成为一个无法有效解决的问题，显然不能仅仅用少数法官未能正确领会法律的精神，未能自觉遵守法律的规定来解释。问题虽然表现在部分法官身上，但问题的根子却在于制度而不在于人。如果我们仅仅把问题归咎于法官的素质，强制调解的问题或许永远无法解决。到了从制度上深刻反思的时候了。当我们把调解与审判置于同一程序中，由同一个合议庭或者同一位法官先调后判时，法官为了调解成功，会情不自禁地利用手中的裁判权要求当事人接受其提出的调解方案，当事人则担心拒绝调解或者拒绝法官建议的调解方案会得罪法官，会遭到不利裁判的报复，就会成为一道永远无法破解的难题。

    如果我们能够从制度上进行重构，把调解程序与审判程序分开，把调解案件的人员与裁判案件的人员分开，调解案件的人员不再拥有案件的裁判权，强制调解的顽症就可望一劳永逸得到解决，自愿原则的贯彻也会由于消除了制度性障碍变得简便易行。

    (二)调审分离有利于保密原则的落实

    调解的保密性，是指当事人“在调解任何阶段所说的，都会被视为秘密，不被偏见地加以对待，并且也不会当作证据在日后仲裁或者司法程序中加以使用”。 ^[31]

    保密性对于调解制度至少有三方面的功能：其一在于保护调解制度本身，因为假如允许调解人把当事人向调解人提供的信息向法院披露将使得潜在的纠纷当事人不再信任调解人，从而不再愿意把纠纷交付调解；其二是为了促使调解成功，因为保密才能让当事人向调解人敞开心扉，才能使双方当事人坦诚交流；其三是为了保证程序的公正，如果允许裁判者把当事人在调解中做出的承认、让步作为对其不利的证据，对参与调解的当事人是极不公正的。 ^[32]

    由于保密对于调解制度本身和对于司法制度的重要性，一些国家在法律中对此作出明确规定。《美国统一调解法》为调解人设定了“保密特权”，规定“调解人不得向法院、行政部门或其他可能对所调解的纠纷作出裁判的机构提供报告、评估、评价、建议、调查结论或者其他有关调解的信息”(第7条)。《欧洲调解人行为法典》也把保密作为调解人的行为规范之一，要求“调解人应当对调解中产生的或者与调解有关的信息保密，除非根据法律或公共政策的要求强制披露”(第4条)。法国1996年7月在《新民事诉讼法典》增加了调解的规定，授权法官在经过当事人同意后，指派某一第三人听取当事人意见，并对照、比较他们各自的观点、看法，以便当事人找到解决他们之间冲突的办法。保密也是调解规定的内容之一，即“未经诸当事人同意，调解人所做的认定及其收到的各项说明，均不得在随后进行的诉讼程序中提交或者加以援用；在另外的诉讼范围内，任何诉讼阶段，均不得为之”(第131—14条)。

    最高人民法院也注意到把调解中的信息用于审判是不适当和不公平的，在关于民事证据的司法解释中规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”(第67条)。

    虽然最高人民法院在司法解释中作了上述规定，但是在调审合一的模式下，即使法官在调解失败后的审判中牢记这一规定，也很难切实有效遵守。法官对事实的认定，是一个心证过程。法官作为调解人，难免会感知当事人在调解中的态度和行为，知晓当事人作出的让步，这些信息会以“润物细无声”的方式作用于法官，在心证的形成过程中潜移默化地发挥作用。上海高院的实证调查也印证了上述观点。2002年，上海高院曾对诉讼调解制度的改革做过专项调查，调查方法包括向100名律师发放问卷，在问到《证据规定》中的限制能否防止法官在判决中运用调解中获得的信息时，“65%的律师认为因为调解法官与审判法官合一，一旦调解不成，一方当事人所作的承诺或让步有可能影响法官的判决”。 ^[33]

    实行调审分离后，审判法官不再接触调解中的信息，再确立阻隔调解中信息向审判者披露的保密原则，这一问题就可望从根本上得到解决。

    (三)调审分离有利于维护司法公正

    在调审不分民事诉讼程序中，最令人担忧的是，调解协议虽然名义上是当事人自愿达成，但实际上却是在法官采取种种并不合法的调解方法下促成的。法官可能告诉或者暗示当事人如果不同意调解，不接受其提出的调解方案，继续进行诉讼，就可能会败诉；法官也可能在三番五次调解不成的情况下不顾当事人的不满继续进行调解，在法官坚持不懈的努力下，最终让当事人达成调解协议；法官也可能在背靠背的调解中，通过对信息的操作，让原、被告都处在败诉的担忧中而接受法官的调解意见。

    背靠背的调解除了存在调解人操作信息的问题，还存在着调解意见形成有违程序公正的问题。因为在背靠背的调解中，当事人也会努力使调解人做出对他有利的判断，从而形成对其有利的调解方案，而这样的努力又是在不公开、对方当事人不在场的情况下进行。这就违反了如下程序公正的基本要求：“所有与纠纷有关的信息都必须当着所有诉讼当事人的面呈交给裁决者，而这些信息必须在发生任何作用之前立即提交辩论。” ^[34]

    如果调解协议的达成并非是当事人的自愿，调解协议实际上反映的是法官的意志，当事人接受法官的调解意见是不得已的无奈之举，调解的正当性、合法性也就不复存在了。非自愿的调解是借合意之名、行决定之实，法官把变了味的判决结果通过调解来取得正当性的外观。放任非自愿调解，无异于是允许法官把在程序不透明、依据不清晰的情况下形成的调解意见强加于当事人。如果当事人对自己权利的处分、在调解中作出的让步是在败诉的恐惧中不得已而为之，调解的公正性也就会荡然无存。

    实行调审分离后，从制度上消除了调解法官对当事人实施强制的危险，调解的自愿性得到切实有效的保障，也就消除了质疑调解公正性的根源。

    (四)调审分离有利于维护司法的权威

    从维护司法权威来说，调解显然不如裁判。司法权威源于法院的司法活动，源于法院独立、公正地依法裁判案件的活动。当法官进行调解时，虽然调解仍被认为是在行使审判权，他的角色已经从司法者转变为调解人，已不再是原本意义上的司法者。

就确立司法权威而言，调解与判决这两种解决纠纷的方式哪一种更为适合、更有利于实现这一目标呢？显然是判决，答案是毋庸置疑的。正是法院的判决向社会宣告具体案件中的法律规则，告诉社会公众法律在社会生活中是如何具体实施的，告诉当事人和社会公众法院是如何通过认定事实和适用法律来保护当事人的合法民事权益，制裁民事违法行为。在判决中，法院会旗帜鲜明地站在合法、有理的一方，会坚定地维护法律的尊严。法院在维护法律权威的同时也建立起司法的权威。

    调解则不可能产生同样的效果。在调解中，为了促使当事人达成调解协议，法官有时会刻意对事实做模糊处理，不去查明作为案件基础的已经发生的事实，即使案件的事实是清楚的、确定的，法官也会尽量淡化当事人之间的权利义务关系，用一些与本案无关的因素来软化当事人的权利主张，促使当事人作出让步。在调解中，法官有时候更像是一位居间人，往返于双方当事人之间，不断地与原、被告讨价还价，一次次地要求原告降低所提出的给付，一次次地劝说被告提高愿意给付的金额。为了调解成功，法官在调解时除了用“强制调解”硬的一手以外，有时还会用“乞求调解”软的一手。“为了达到调解成功，有的司法人员强迫调解，或者向当事人乞求说：‘看我的面上，算了吧，好你哩’，……”。 ^[35]“乞求调解”不仅发生在陕甘宁边区，在当下的法院调解中，也时有发生。 ^[36]用这样的方式处理民事纠纷，又如何能彰显和确立司法权威？

    通过调审分离，让调解回归自愿，使法院的调解活动区别于法院的司法活动，由于调解已与司法无关，调解也就不会再影响到司法的权威。另一方面，通过诉前和审前的调解处理些适合调解的案件，可以使法院的精力集中于需要审判的案件，又可以提高法院办案的质量，提升司法的权威。

    (五)调审分离有利于厘清调解与审判的关系

    在调审不分的程序构造中，由于调解与裁判的不同属性和特征、对调解人角色与裁判者角色的不同要求，法官在调解中常常处于矛盾和冲突之中。虽然我们希望法官能够灵活地运用这两种角色有效地处理纠纷，但当这两种身份混同时，却难以让法官的行为既符合调解人的规范，又符合裁判者的规范。作为裁判者，法官需要严格按照实体法关于证明责任的指引，确定当事人的主张责任和证明责任，通过对证据的审查，来确认对作出判决具有重要意义的事实，而作为调解人，法官可以视情况对争议事实做模糊处理，绕开难以查明的事实，对当事人进行调解；作为裁判者，法官需要找到适用与本案的法律规则，并严格按照法律的规定作出裁判，而作为调解人，法官可以视情况和需要，运用法律外的各种因素来对当事人进行说服动员，帮助当事人达成妥协。作为裁判者，法官的行为应当在双方当事人在场时实施；而作为调解人，轮流会见当事人是允许的甚至是必要的。

    厘清调解与审判的关系，既有利于法官也有利于当事人。实行调审分离后，法官在不同程序中的角色、地位、权力、行为方式有着清晰的边界，不会像“调审合一”时那样出现角色的混同而采取不当的行为。对当事人来说，也能够更清晰地认识到自己处于不同的纠纷解决程序中，从而实施符合该程序要求的行为。

    (六)调审分离有利于规制审判权的正当行使

    当由同一位法官对案件进行先调后审时，他们实际上要比仅对案件依法裁判的法官拥有更大的权力，一位西方学者对此曾做过如下的评论：“因而他兼有主持最需以同意为基础的调解以及以强制力为基础的审判这两项能力，这样他的职权比我们会遇到的大部分西方法官都要大得多。” ^[37]在调审合一的程序中法官拥有更大的权力，但同判决相比权力的运用既不受程序法的严格制约，提出的调解方案也无需以实体法的规定为依据，在这样严重缺乏监督和制约的情境中，权力被滥用的风险会骤然增大。 ^[38]无法用法律和程序约束调解法官，就只好指望法官的道德自律，而主要依赖道德是靠不住的，尤其是在整个社会的道德水平大面积滑坡的今天。与判决相比，法官在调解中滥用权力的空间要大得多， ^[39]而要从根本上解决调解中的权力滥用的问题，最好的办法莫过于把裁判权从调解法官身上分离出去。

    (七)调审分离有利于消解对民事权利保护不力的批评

    当下的法院调解确实存在对民事权利保护不力的问题， ^[40]尤其是事实清楚、权利义务关系明确，被告一方违约或者侵权引起的案件。但是，这样的批评是以调解协议可能是在法院的强制下达成为前提的。实行调审分离后，调解法官不再拥有判决权，强制当事人达成调解协议的机制已不复存在，对法院调解的上述批评很大程度上得以消解。如果调解中的让步真正建立在自愿的基础上，是当事人基于对多种利益权衡后作出的理性选择，谁又能指责法院在调解中对当事人的权利保护不力呢？

三、形成中的共识

    调审分离相对于长期以来的调审合一的民事审判制度不啻是一场革命，是重大的制度重构，因而形成改革的共识非常重要，令人欣喜的是，种种迹象表明，理论界提出的调审分离的观点，逐渐受到实务界的重视，改革的共识正在形成。

自上个世纪80年代末至本世纪初，我国学者发表了一系列反思我国法院调解制度，主张实行调审分离的论文，调审分离成为学术界的主流观点，并逐渐影响司法实务界，引起了司法实务界对此问题的关注和重视。

    (一)法院调研报告中的认识

    2000年，上海市法官协会曾组织过针对诉讼调解的专题研讨，上海市一中院完成了《中国司法调解制度改革研究课题报告》，二中院完成了《法院调解制度改革研究课题报告》，这两份研究报告都主张实行调审分离。一中院的报告认为，我国法院调解制度最大的弊端在于调审合一，针对这一弊端，“我国法院调解的改革模式可作如下定位：在民事诉讼法的调解原则下，实行调审分离，将调解从审判程序中分离出来，调解在诉讼程序中应有其独立的地位，在强化审前会议制度基础上，设立庭前调解制度，重组法院调解组织机构，并辅之以诉讼上和解制度。” ^[41]二中院的报告认为，确保自愿原则是法院调解改革之关键，具体的改革建议是：“比较合理的方案是建立庭前调解程序，从主体上分离调解权与审判权，通过相应的制度的构建，避免审判权向审前准备阶段扩张，避免当事人的合意受到审判强制力的干涉，实现法院调解当事人自由合意的运行机制。” ^[42]

    2003年，《民事诉讼程序改革报告》出版，该《报告》是作为最高人民法院重点调研课题的成果发表的，由最高人民法院民事诉讼法调研小组撰写。报告在“民事诉讼简易程序研究”部分专门谈到了调解法官与审判法官的分离问题。报告认为，调解在简易程序中是法院处理民事纠纷的一种重要方式，“但是如果将调解与判决两大权力，如现行民事诉讼法所规定集于一名法官身上，则势必会衍生出诸多弊端。……因此，在对简易程序进行规范时，就应当改变这一不合理做法。具体可以考虑将法院调解这一职能从审判庭中分离出来，而在立案庭设立专门的调解机构，从事案件的调解工作。” ^[43]

    2003年，最高人民法院把诉讼调解规范化列为重点调研课题，并成立了最高人民法院和湖南省高级人民法院两个调研课题组，分别展开调研工作。最高人民法院诉讼调解规范化研究课题组调研后撰写了《关于人民法院调解工作的调研报告》和针对调解工作做的有特色的东营法院、海淀区法院、上海浦东法院、北京房山区法院、上海二中院五个法院的调研报告。在第一份总调研报告中，虽然把“调判分离”作为一个问题对各地法院的尝试进行了综述，也在“调解方式改革”问题中提出了“调解与裁判是两种不同性质的审判程序，因此在本质上应当有所区别”， ^[44]但并未明确提出调判分离的主张。在对房山区法院庭前调解制度的调研报告中，课题组分别研究了该法院实行的“调判分离”和“调判合一”两种调解机制后，认为这两种机制都取得了比较好的社会效果。 ^[45]在针对上海二中院诉讼调解的调研报告中，于报告第四部分“对完善我国民事诉讼调解制度的若干思考”中，明确提出了“建立并实行‘调判适度分工’的制度”。 ^[46]

    2009年7月，最高人民法院在黑龙江省的哈尔滨市召开了“全国法院调解工作经验交流会”。在这次会议上，包括新疆维吾尔族自治区高级人民法院生产建设兵团分院和解放军军事法院在内的33个省级法院提交了关于法院民事调解的调研报告。在33份调研报告中，把调审分离作为法院调解制度改革建议的有14份。它们是河北高院、山西高院、内蒙高院、吉林高院、上海高院、浙江高院、江西高院、山东高院、湖北高院、广西高院、海南高院、贵州高院、陕西高院、宁夏高院。 ^[47]明确地提出调审分离的改革建议的调研报告占全部调研报告的三分之一强。还有9个高院的调研报告虽然没有提出调审分离，但都在报告中提出，调审合一引起的强制调解是当前诉讼调解工作中存在的主要问题之一。这部分高院是黑龙江高院、江苏高院、安徽高院、重庆高院、四川高院、云南高院、西藏高院、甘肃高院、新疆高院。 ^[48]也就是说，有23份调研报告认为调审合一的制度设计是存在问题的，占全部调研报告的三分之二强。

    (二)最高法院的态度

    调审分离是否有可能实施，在很大程度上取决于最高法院的态度，取决于最高法院是否认同这样的改革。2002年以来，最高人民法院颁布了一系列有关调解的司法解释和司法文件，包括2003年12月颁发的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》、2004年8月颁发的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下称《法院调解规定》)、2007年3月颁发的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》、2009年7月颁发的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(以下称《诉讼与非诉讼相衔接意见》)、2010年6月颁发的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》(以下称《“调解优先、调判结合”意见》)。这些司法解释和司法文件无疑是分析和认识最高法院态度的权威性资料。

    需要说明的是，在前三个司法解释和司法文件中，最高法院虽然对调解中的许多问题作出了规定，但丝毫没有要实行调审分离的意思。 ^[49]2007年8月，时任最高人民法院常务副院长的曹建明大法官还在一篇文章中谈到：“调解和审判都是人民法院处理民事纠纷、定分止争的手段，手段本身不是目的，不能搞调审分立，甚至搞调审对立。” ^[50]

    在《诉讼与非诉讼相衔接意见》这份司法文件中，最高法院才规定：“开庭前从事调解的法官原则上不参与同一案件的开庭审理，当事人同意的除外”(第16条第2款)。在《“调解优先、调判结合”意见》中，最高法院更是明确提出了“要进一步加强庭前调解组织建设，有条件的人民法院可以探索建立专门的庭前调解组织。要进一步优化审判资源配置，有条件的人民法院可以探索试行法官助理等审判辅助人员开展庭前调解工作，提高调解工作效率，减轻审判人员的工作负担”(第10条)。

    2012年2月18日，《人民法院报》在头版头条刊载了《南京中院民商事二审程序创建“调判适度分离”模式》的报道，并为这篇报道配发了《促进调解程序健康发展》的本报评论员文章。文章指出，“调判适度分离”模式，有益于诉讼中的调解程序健康发展，有益于更好地维护司法公正，有益于保障当事人诉权的实现。这些迹象，似表明最高法院开始接受甚至践行学界提出的调审分离的观点。

    (三)调审分离的实践探索

    调审分离不仅仅是作为一种理念逐步为法院和法官所接受，一些法院也开始按照这一理念在审判实务中积极探索分离的具体路径和方法。从各地法院的改革实践看，有四种调审分离的模式：

    1．法院附设人民调解的分离模式

    近年来，我国法院在构建“多元纠纷解决机制”的过程中，创立了委托调解的新模式。委托调解是指对诉讼到法院的民事纠纷，法院在征得当事人同意后，委托人民调解委员会等组织进行调解。在形式多样的委托调解中， ^[51]不少法院采用了法院附设的人民调解方式。例如，江苏省各级法院与社会矛盾调处中心、司法行政机关密切配合，普遍推行在全省各基层法院及其派出法庭设立人民调解工作室，到了2010年底，全省所有基层法院及派出法庭均设立了人民调解工作室。浙江省所有基层法院都在立案大厅设立了人民调解工作室，半数以上的人民法庭设立了人民调解窗口。黑龙江省在基层法院和人民法庭设立人民调解工作室490个。 ^[52]

    由人民调解工作室或人民调解窗口进行的调解，虽然在性质上究竟属于非讼调解还是诉讼调解存在着不同认识，但无可争议的是，这样的调解实现了调与审的分离，调解工作室或窗口只能进行调解，不可能有判决权，调解不成的，才由法院的审判庭审理。

    2．立案调解的分离模式

    “立案调解”是我国法院在对立案庭的功能进行拓展后创立的一种调解方式，是指立案庭在受理原告的诉讼后，对一部分事实清楚、情节简单、争议不大的适合调解的案件，在征得原告同意后，再征求被告意见，若双方当事人都同意调解，就由立案庭的法官进行调解，调解达成协议后，由法院出具调解书。立案庭的法官只能进行调解，对案件并无判决权，调解不成的，案件就移交给审判庭审理。

    3．法官助理调解的分离模式

    法官助理调解的分离模式，是指把调解和审判在法官助理与法官之间进行分工，由法官助理负责调解，调解不成的，再由法官进行审判。在实行法官助理制度的法院，不少法院都把主持庭前调解作为法官助理的职责之一。如广州的越秀、荔湾、萝岗等法院。 ^[53]北京的房山区法院、江苏的常州中院、成都的高新技术产业开发区法院都采用了由法官助理进行调解的模式。 ^[54]法官助理的调解在性质为庭前调解。案件进入审判庭后，法官助理一方面做好开庭前的准备工作，另一方面在与当事人接触的过程中，摸清当事人的想法，双方当事人都有调解意向的，由法官助理进行调解。

    4．调解庭的分离模式

    调解庭分离模式，是指在法院内专门设立调解庭，调解庭的法官只进行调解不作判决，只有调解权而无裁判权。案件如未能调解成功，交由审判庭审理。

    2004年3月15日，河北省廊坊市中级人民法院从本院和基层法院遴选了6名法官和书记员成立了首家调解法庭，对上诉到中院的案件，先由调解庭进行调解，调解不成的，再进入审判庭审理。 ^[55]

    2012年，南京中院设立专事调解的调解合议庭，具体做法是：“第一，专设调解合议庭。在立案庭领取当日所收上诉案卷，逐一登记后电脑分配给调解合议庭法官。第二，3天甄别期。调解法官通过阅卷，辨别出哪些案件是可能调解的；甄别后，将其认为不能调解的案件流转调解合议庭其他法官再甄别。每个调解法官将其认为可调案件保留，进入案件审前调解程序。对一致认为不可调案件，即转入审判合议庭。第三，尊重当事人自愿选择。对可调案件，向当事人发放审前调解征询意见表等，双方均表示愿意审前调解的，进入正式调解阶段。……” ^[56]

四、调审分离的具体路径

    (一)人员分离：调解员与审判员

    人员分离是调审分离的关键之所在。人员分离意味着对于同一个诉讼案件而言，调解人和裁判者不得为同一人，调解人不再享有对同一案件的裁判权。

    在诉前先行调解或者法院立案后委托附设在法院的人民调解工作室、工会、妇联等机构或组织调解时，人员分离是程序的必然要求，因而人员的分离问题已基本解决。

    由立案庭法官从事的立案阶段进行的调解，人员分离已不是问题。依然存在问题的是，一些法院受理案件后由速裁庭进行调解，或者案件交到审判庭后的调解，在上述两种情况下，调解与审判还是合一的。

    对人员的分离，一些法院已经进行了积极的探索，它们根据本院的具体情况，把那些生活阅历丰富、调解能力强的法官挑选出来，专司调解，另一些法官专门从事审判。也有的法院安排人民陪审员、法官助理进行调解。比较好的做法也许是在法院内部专门设立调解庭，从法官中选生活阅历丰富、善于做当事人思想工作、调解能力强的人担任调解员。

    调解一般在开庭前(包括立案后的调解和审前准备程序中的调解)进行，也可以在开庭审理过程中进行。在审前准备和庭审过程中，如果双方当事人申请调解或者法官认为适合调解且当事人也同意调解，审理案件的法官可以中止诉讼程序，把案件交给调解法官调解。调解成功的，纠纷就此解决，调解不成，案件再回到审判法官。

    当然，人员的分离也应当尊重当事人的程序选择权，如果双方当事人一致要求或者同意由原来的审判法官主持调解，就应当尊重当事人的选择。对此，在程序上可作如下设计：如果双方当事人一致以书面方式要求由审判法官进行调解的，由审判法官进行调解。

    (二)角色分离：调解人与法官

    角色，一般是指电影、电视、戏剧中的人物形象，同时也用来比喻生活中某种类型的人物。 ^[57]角色这一概念后来被广泛用于社会学、心理学的研究。在民事诉讼中，调解人与法官是不同的社会角色，要遵循不同的行为规范，人们对这两种角色的担当者也会有不同的要求和期待。

    角色分离是法院调解中必须解决的问题。法院调解主要由法官进行调解，法官的这一特殊身份，致使作为调解人的法官常常有意无意地将自己的角色混同于裁判者。

    在调审合一的机制中，我们希望法官在诉讼中既作为调解人，又作为裁判者，同时或者交替发挥调解人和裁判者的作用，以获得纠纷解决中调解和裁判的益处，将两者的优点兼收并蓄。但实际上，调解人与裁判者这两种角色往往难以和平共处，角色的紧张和冲突在所难免。这既造成了法官难以正确地把握自己的身份，也引起了当事人的困惑和不满。

    调审分离使调解程序中的法官失去了裁判权，同时也使法官能够比较容易回归调解人的角色。法官所具有的专业知识和审判经验当然会使法官不同于其他调解人，甚至优于其他调解人，但无论如何，法官的角色依然是调解人，至多可以说是特殊的调解人。作为调解人，法官会清醒地意识到自己担当的角色，自觉遵守调解人的行为规范。

    (三)程序分离：调解程序与审判程序

    调解在程序上也应当有别于审判程序。只有通过分离，当事人和法官才能清晰地了解和意识到自己处在哪一种程序中，从而实施与该程序的性质相吻合的行为。在调解程序开始之时，主持调解的法官应当向当事人释明调解程序的特点，这对于那些既缺乏法律知识和法庭经历又未委托律师代理的当事人尤其必要。

    调解程序虽然要比审判程序简单得多，但也有一些必备的原则需要遵守，如回避原则、不公开原则、保密原则。调解的时间也需要规制，对时间进行规制，主要是为了防止久调不决。此外，对调解的方式也需要规制。此问题主要涉及调解是采用“面对面”还是“背靠背”方式的问题，鉴于“背靠背”具有调解人为了达到调解成功的目的，采用操纵信息的方法，使当事人基于不准确、不真实的信息接受调解人提供的调解方案的弊端，宜以“面对面”的调解为原则，即使是双方当事人都同意采用“背靠背”的方式，调解人也应当在双方当事人同时在场的情况下预测本案可能的判决结果。在调解程序中，当事人是否有出庭的义务？如果有，违反出庭义务需受何种民事诉讼强制措施的制裁？如果没有，当事人不出庭程序是否终结？这也是规制调解程序需要解决的问题。

    (四)地点分离：调解室与审判庭

    调解与审判在空间上进行分离也很有必要。审判的结构是等腰三角形，这就决定了双方当事人及其诉讼代理人要坐在两边，法官的审判席要在中间，以突出和强调双方当事人的对抗和法官居中裁判；另外，法庭是依法裁判的场所，所以法庭在外观和色调上都要尽可能庄严肃穆；调解是一种旨在寻求当事人合作的纠纷解决方式，在空间上需要尽可能去对抗性，营造和谐的气氛，所以无论是调解室在背景的布置上还是在人员位置的安排上都应当不同于审判庭。

    我国法院在改革中已经注意到这个问题，法院在审判庭外，专门设有调解室。调解室里放上圆桌，调解人、双方当事人及其诉讼代理人坐在圆桌旁。一些法院还对调解室作精心布置。例如，福建莆田中院婚姻家庭调解室以“家”为主题，合同纠纷调解室以“信”字为主题，其他纠纷调解室以“和”字为主题，把大写的“家”、“信”、“和”写在艺术框内置于各调解室正墙中间。 ^[58]

结　语

    调审合一在我国历时已久，几乎到了已经被固化的程度，实行调审分离，无疑是对我国民事诉讼制度的重大改革，因此最后需要说明和强调两点：首先，调审分离的改革，并非是要取消我国的法院调解制度，也不是要弱化法院调解，实行分离后，法院依然可以采用调解的方法处理民事纠纷，对适合调解，当事人又愿意调解的案件，法院依然可以采用调解方式解决。其次，实行调审分离的改革，与民事诉讼法的规定并无抵触，我国民事诉讼法并未规定调解失败后要由同一个法官或者审判庭继续审理，因而实行这样的改革并无法律上的障碍，无需再次修订《民事诉讼法》即可实施。