法律法规

□ 本报实习记者 樊卓然

 

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  访谈对象 北京大学法学院教授 马忆南

 

  对话背景

 

  广州富豪夫妻请人代孕八胞胎的消息，让已经活跃数年的地下代孕机构浮出水面。人们惊呼科技时代的精湛技术之外，也开始做起了道德伦理的问答题。代孕究竟是一种什么行为？我国的现行法律如何规定的？应当如何来规范代孕行为？记者通过采访北京大学法学院的马忆南教授，让上述问题一一破解。

 

  代孕引发严重社会问题

 

  法周刊：马教授，您认为应当如何来定义平时我们所说的代孕行为？

 

  马忆南：代孕与传统的“借腹生子”有着明显的区别，其是指借助现代医疗技术将丈夫的精子注入代孕母亲的体内授精，或将人工培育成功的受精卵或胚胎植入代孕母亲体内怀孕的行为。在代孕中,以自己的子宫代替委托夫妻之妻怀孕的妇女称为代孕母。

 

  代孕大体分为两种：一种为基因型代孕，代孕者既提供子宫又提供卵子，因而与胎儿之间有基因上的血缘关系。另一种为妊娠代孕，代孕者只提供子宫，替代怀孕过程，本身不提供卵子，这种情形出生的婴儿与代孕者之间没有基因上的血缘关系。

 

  法周刊：代孕行为会带来怎样的社会影响？

 

  马忆南：虽然代孕可以满足少数没有生育能力的妇女孕育自己孩子的心愿，但是这种行为是违背伦理道德的，还会带来一系列的社会问题。

 

  首先，代孕将破坏传统家庭关系，产生负面影响。代孕意味着生儿育女可以脱离夫妻关系而发生，这让中国传统的、比较稳定的家庭模式面临瓦解的危机。其中代孕母与子女之间的关系难界定的问题是最显著的，特别是母女姐妹间相互代孕，会让家庭伦理、代际关系产生混乱。同时，如果供需双方产生好感，还会引起新的家庭矛盾。此外，代孕还容易引起继承、抚养等亲子关系的混乱，不利于代孕所生儿童的健康成长。

 

  其次，代孕会使女性子宫商品化。当前所谓的“爱心代孕”往往是有偿的，代孕母在基本支出之外往往会获得一笔丰厚报酬，这势必将子宫商品化，使女性特别是经济状况较差的妇女沦为有钱人的生殖机器。

 

  母亲的概念被碎裂成不同的生理器官、组织与细胞。医学界取代了母亲，成了生命的起源与创造者。不同女人的卵子、荷尔蒙、子宫就成了医生创造生命的原始材料。如果女性可以靠怀孕与生产的能力赚钱，市场将根据代孕母的智商、肤色、健康与生育能力，为这些女性标价，贬低代孕女性的人格。

 

  再次，出钱委托他人代孕，等于把儿童变相当做商品进行买卖，破坏人性尊严，违反儿童人权。出卖儿童的方式有了新的内涵——打着人工生育的幌子将自己生育的子女作为金钱和物质的交换体。代孕还可能被用于器官买卖，比如代生一个婴儿来供给需求者的身体部分器官，这是对生命的严重亵渎。代孕契约一旦透过国际市场的交换机制，贩卖女人（子宫）与小孩的行为将很快地会被国际化。

 

  立法应当采取禁止态度

 

  法周刊：立法上应当如何对待代孕行为？

 

  马忆南：我认为现阶段立法不宜开放代孕，前面已经提到了的代孕的社会影响，这一行为弊大于利是显而易见的。立法应当采取禁止的态度，我国的《人类辅助生殖管理办法》也明确，不得实施任何形式的代孕技术。但是这一规定属于部门规章，效力层级较低。所以应当在法律当中，例如婚姻法中明确代孕行为的法律责任。

 

  国外对于代孕也均持审慎的态度，原则上禁止代孕，但是有的国家对于无偿代孕行为予以肯定。然而这必然面临大量的个案审查，哪些才属于无偿代孕，判断的尺度不好把握，所以我不主张开放代孕行为，它无法承受伦理与道德的拷问。

 

  最大限度保护子女利益

 

  法周刊：对已经出现的问题，例如代孕母与子女的关系界定问题，应如何解决？

 

  马忆南：有偿代孕契约在我国是违背公序良俗的，所以无效，因此各方的权利义务并没有办法通过合同来约束。

 

  而对于代孕母与子女的关系界定问题该如何处理，我认为，为最大限度保护子女利益，在确定亲子关系时应力求体现以下几种倾向：

 

  确定有意愿的抚养方为法律父母。代孕母虽然形式上怀胎十月一朝分娩,但是如果其初衷并非是基于对孩子的渴望和抚养的意愿,将其认定为法律上的母亲对于胎儿十分不利。而委托代孕的夫妻往往是经过慎重考虑，不仅是在物质上还是在心理上都有了为人父母的准备，所以对因代孕所出生的子女当然有义务以父母身份抚养。

 

  尽量为子女确定双系抚育。从人类两性的差异以及现有抚育方式来看，由父母双方进行抚育的模式最有利于子女成长。代孕情况下，往往拥有完整稳定的家庭结构，因而能够建立父母双系抚养并赋予代孕子女身份法上的正当地位。

 

  适当考虑子女的成长和受教育环境。必要的经济基础和良好的受教育环境对于孩子的身心健康成长是不可或缺的。在代孕中，受术夫妻通常都具有良好的经济基础和家庭环境，能够为代孕子女的成长提供更多的物质保障。相反，一般情形下同意代为受孕的女性多没有足够的经济能力。

 

  兼顾“血缘主义”的传统。虽然法律赋予养子女同等的地位和权利义务，然而没有血缘的子女多少还是会受到社会歧视，与父母之间的感情也不像自然血亲那样坚不可摧。因此，我们在确认代孕亲子关系时还要兼顾事实上的血缘联系。大多数情形下,代孕中的受精卵至少包含委托夫妻中一方的生殖细胞，将委托夫妻认定为法律上的父母是对自然事实的正确判定。

 

  但是这当中有一种特例，那就是代孕母既提供子宫又提供卵子的基因型代孕，此时由于代孕母与所生子女既有血缘联系又有孕育过程，所以她其实就是孩子的亲生母亲，与该子女具有天然的无法阻断的母子联系。如果代孕母提出证据证明自己与所生子女之间拥有血缘关系，并具有抚养亲生子女的愿望，应认定其为孩子的法律母亲。