继承纠纷

2014年12月17日  致诚公益律师  张雪梅

2014年11月25日，反家庭暴力法(征求意见稿)已由国务院法制办向社会公开征求意见。几年来，北京青少年法律援助与研究中心、中华全国律师协会未成年人保护专业委员会、北京市未成年人法学研究会一直深入参与反家庭暴力法在全国妇联阶段的起草和论证工作，曾受全国人大法工委社会法室、全国妇联委托研究反家庭暴力法法中未成年人特殊保护的专家建议，并主持未成年人遭受家庭暴力案件调研课题，对2008-2013年媒体报道的697例未成年人遭受家庭暴力案件进行研究。

我们认为，征求意见稿在一定程度上体现了对遭受家庭暴力侵害未成年人的特殊保护，将具有家庭寄养关系的人员之间的暴力纳入家庭暴力的范围，在处理家庭暴力案件的原则和要求中明确了对遭受家庭暴力侵害未成年人、老年人等弱势群体给予特殊保护，具体内容中规定了对无民事行为能力人和限制行为能力人遭受家庭暴力的强制报告制度、刑事自诉案件法定代理人和近亲属未代为告诉的由检察院代为告诉、撤销和恢复监护人资格等条款。

但是，上述条款在本稿中还存在很大的局限性，措施之间缺少衔接，实践中不好操作和落实。此外，本稿在未成年人遭受家庭暴力的特殊形式和预防与干预的内容方面还缺乏针对性。为增强本法的可操作性，加强对家庭暴力受害未成年人这一特殊主体的保护的针对性，体现儿童保护视角，提出以下修改和完善建议

一、总体上提出以下建议

（一）体例上应当更加突显对家暴受害未成年人保护的特殊关注

未成年人作为家庭暴力的主要受害群体之一，一直隐藏在针对妇女、老年人的家庭暴力之后，没有被独立的或有区别的对待。其实，未成年人在生理、心理、表达能力等方面与妇女、老年人、残疾人等成年人都有很大的不同，尤其是在行为能力和诉讼能力都缺乏独立性。导致实践中，未成年人遭受家庭暴力更加具有隐蔽性，在受到家庭暴力后的各种需求更加具有特殊性，在权利实现方面具有相当程度的依赖性，处理和干预更加具有复杂性。因此，在反家庭暴力法中，应当充分考虑未成年人在寻求帮助和主张权利方面的困难，行为能力、诉讼能力完全不同于老年人、残疾人等成年人的特点，给予特别关注，设计一套国家和社会主动保护与主动干预的制度。

因此在反家暴法体例上，建议设置未成年人保护专章。一是由于行为能力和诉讼能力的不同，在家庭暴力的形式以及预防与处置方面肯定不同于成年人。如果将未成年人保护的条款杂糅在其他条款中，不仅感觉分撒、零乱，而且表面上看似乎加强了对未成年人的保护，但是实际上缺乏系统性和衔接性，实践中会造成行政部门执法的混乱。

如果不能考虑专章的设置，那么规定一些有针对性的专门条款也是好的立法导向，但需要注意继续完善征求意见稿中的相关条款,加强措施之间的衔接性和规定的可操作性，以体现未成年人主体的特殊性和给予特殊、优先保护原则。

（二）对未成年人遭受家庭暴力现象，反家暴法应当设计一套国家和社会主动干预与保护的法制制度，将未成年人遭受家庭暴力的预防与处置中最需要紧迫解决的问题纳入反家暴法。例如完善家庭暴力的定义、增加规定危险情况下对未成年人的紧急带离家庭措施和临时监护制度，明确严重家暴情况下申请撤销监护人资格的主体以及无人担任监护人情况下的国家监护制度、恢复监护人资格的提出时限和条件。这几个条款与家庭暴力紧密相关，应当在反家暴法中进行明确规定。

（三）对征求意见稿已有规定加强可操作性。例如家庭暴力的预防措施、强制报告制度、法律援助制度、恢复监护人资格法律条款、人身保护裁定的申请和内容等规定。

二、对反家暴法征求意见稿的具体修改意见

（一）第二条家庭暴力的定义建议采用概括和列举的形式，界定家庭暴力的定义和表现形式，并将严重忽视和暴力管教的体罚行为等形式界定为家庭暴力，以突出针对未成年人家暴的特殊形式。

反对家庭暴力的实践难点问题之一就是大众对家庭暴力的理解不准确不深入，而没有将自己的行为和家庭暴力联系起来。尤其是针对未成年人的家庭暴力，很多父母认为可以打孩子，或者认为为了管教孩子或者只要不严重就不是家庭暴力，甚至社会大众也这样认为，这种出于对家庭暴力动机和程度的考虑合理化了对未成年人的暴力体罚行为。这不利于家庭暴力的预防和社会观念的转变。在北京青少年法律援助与研究中心统计的2008-2013年六年媒体报道的697年未成年人遭受家庭暴力的案件中，造成死亡的就超过一半，因暴力管教而施暴的占到11.05%。因此，家庭暴力概念的界定至关重要，而概括的表述方式，不利于准确、全面界定概念，在实践中不好认定和操作。建议采用概括和列举相结合的方式，以确保确定性与包容性、开放性的平衡。

界定家庭暴力定义和表现形式，应当避免将对未成年人的一些特殊暴力行为遗漏。建议明确以下形式是属于针对未成年人的家庭暴力行为：

（1）殴打、体罚等针对儿童身体的暴力，不仅是指恶意的身体伤害行为，还包括时常发生的父母暴力管教的体罚行为。

（2）针对儿童精神和心理的暴力，如侮辱、诽谤、歧视、恐吓、贬损等侵害人格尊严和损害身心健康的言行；

（3）性侵害，如与未成年人发生性关系或迫使其结婚、参与色情服务的行为；

（4）遗弃和忽视，如严重忽视未成年人营养、安全、教育、医疗救治等基本需求的行为，遗弃或拒绝履行监护职责的行为；

（5）强迫、携带、利用、教唆、出租未成年人参与乞讨、卖艺以或者其他违法犯罪行为；

（6）其他造成未成年人身体、精神、性的损害的行为。

（二）第六条第三款建议将未成年人从该款中脱离出来作为单独一款进行规定：“对遭受家庭暴力侵害的未成年人给予特殊、优先保护。”

根据民法通则规定，未成年人属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，由于不具备完全行为能力，未成年人和老年人、残疾人、重病患者等其他弱势群体在行为能力、诉讼能力和自我保护能力等方面存在很大差异。老年人、残疾人等群体虽然也处于弱势地位，但是法律上他们具备完全行为能力，而未成年人不能独立进行民事活动、甚至不能独立表达，权利的实现需要依靠监护人或处置部门。这就要求家庭暴力处置部门在处置中，优先保护其安全和权益。例如，发生家庭暴力案件，应当优先救护未成年受害人；在处置中，对施暴人进行强制措施、颁发人身安全保护裁定，应当优先考虑未成年受害人或目睹暴力未成年人或未成年子女的安置和保护。再如，未成年人遭受家庭暴力案件，公安机关在处警时，应当本着优先保护未成年人安全的原则进行处置，如果未成年人可能继续遭受家暴侵害，或生命健康存在严重威胁的情况下，应当将未成年人带离家庭，给予临时安置和临时监护。

因此，反家暴法中，不仅应当体现对未成年人的特殊保护，还应当体现对其优先保护的原则，指导具体部门开展预防与处置工作。《未成年人保护法》已确立根据未成年人的身心特点给予特殊、优先保护的基本原则。从国际对儿童保护的立法经验看，《联合国儿童权利公约》确定的儿童最大利益原则在各国保护对儿童免遭暴力侵害的立法中都有体现。《反家暴法》规定对未成年人进行特殊、优先保护，既是区别于其他成年人，也是和《未成年人保护法》保持一致，更是履行国际公约的具体体现。

（三）在第二章家庭暴力的预防中，增加规定对未成年人遭受家庭暴力的预防措施。

未成年人遭受家庭暴力有很多种因素，监护人缺少法律责任意识、家庭教育方法不当、以及缺少其他监护支持与监督是重要原因。因此在反家庭暴力法应重视对家庭暴力的预防。一两的预防比一斤的干预更重要。

建议在本章中增加规定：

“县级以上人民政府民政部门和乡镇人民政府、街道办事处应当加强对父母和监护人履行监护职责的支持和帮助，消除家庭暴力危险因素。

各级人民政府、社会团体、社会组织以及居民委员会、村民委员会应当对未成年人的父母或者其他监护人开展科学养育和家庭教育指导，促使其采取正确的育儿和管教方法，预防对未成年人实施家庭暴力行为。

乡镇人民政府、街道办事处应当指导居民委员会、村民委员会对具有家庭暴力风险家庭进行监测和筛查，及时采取预防和保护措施。”

（四）完善强制报告义务的法律条款

1、建议在十四条关于具有强制报告义务的主体中，增加规定“（四）居民委员会、村民委员会”。

之所以规定居民委员会、村民委员会，是考虑到未成年人遭受家庭暴力后，施暴父母一般不会送其到医院进行治疗，尤其是6100万留守儿童父母不在身边，遭受暴力侵害更加隐秘，随着人口的流动，很多流动儿童也频繁转学，或者不到校上课，教师很难发现其遭受暴力的情况。针对未成年人的暴力，往往伴随身体暴力的还有不让上学、不让外出等情况。而居民委员会和村民委员会具有保护未成年人的工作职责，也能够和未成年人密切接触，因此，只规定医疗机构和中小学校幼儿园具有强制报告义务，还不足以保护未成年人。建议强化社区对未成年人保护和发现未成年人遭受暴力侵害的机制，增加规定居民委员会、村民委员会在工作中发现无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者因年老、残疾、重病等原因无法报案的人遭受家庭暴力的，应当及时向公安机关报案。

2、修改第五章法律责任第三十九条的规定，增加规定“撤销执业资格的处罚措施”，强化强制报告义务的法律责任，以督促和鼓励义务人进行报告。

建议修改为：　

第三十九条救助管理机构、社会福利机构、中小学校、幼儿园、医疗机构、居民委员会、村民委员未依照第十四条规定向公安机关报案，造成严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；造成被害人死亡或三次以上知情不报的，由其行政主管部门撤销其执业资格。

3、修改第二章家庭暴力的预防第九条的规定，增加规定“教育部门、卫生与计划生育委员会”应当加强对本系统执业人员履行强制报告义务和发现与识别家庭暴力的技能培训。

建议修改为：第九条 人民法院、人民检察院、公安机关、民政部门、教育部门、卫生与计划生育委员会、妇女联合会应当将反家庭暴力工作纳入本系统的业务培训和统计。

（五）修改第三章家庭暴力的处置第十五条、第十八条规定，完善对未成年受害人的紧急安置和庇护制度。

为确保通过社区监测筛查和强制报告制度发现未成年人遭受家庭暴力后，能够有效制止针对未成年人的家庭暴力，还应当规定当儿童身体健康和生命面临危险时的紧急安置、庇护和临时监护制度。否则，一些儿童受到家庭暴力或遗弃，即使被发现，由于缺少明确的法律规定，社区、公安也很难采取保护措施进行有效干预，以致出现南京两名女童最终被饿死家中的悲剧。

1、建议第十五条第二款修改为两款：“并根据需要委托伤情鉴定；受害人是未成年人的，应当及时组织伤情鉴定。

“未成年人遭受家庭暴力或目睹家庭暴力导致生命和身体健康面临紧急危险，或可能继续遭受家庭暴力的，公安机关应当将未成年人临时带离家庭，妥善安置，以保护未成年人的人身安全。

2、第十八条建议增加第二款：

 “县级或者设区的市级人民政府应当建立或者指定专门的未成年人庇护场所，或者在庇护机构中指定专门区域，对家庭暴力未成年受害人提供庇护和照顾。庇护机构对接受庇护的未成年人承担临时监护职责。”

（六）完善撤销、恢复监护人资格的法律条款

目前征求意见稿的第二十五条规定，仍不能有效解决《民法通则》第十八条和《未成年人保护法》第五十三条规定所面临的实践问题。

未成年人遭受家庭暴力案件的处理中，司法程序的介入存在很多难题。主要要是《民法通则》和《未成年人保护法》规定的撤销监护人资格的条款中，能够向法院提起撤销监护人资格的“有关人员和单位”不明确，致使没有人员和单位愿意提起申请，司法干预无法启动。即使最高人民法院关于执行民法通则的司法解释中规定了“监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位可以向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任或者要求变更监护关系。”但是，20多年来，《民法通则》、《未成年人保护法》的这条非常重要的保护未成年人的条款在实践中很少能够得到落实，不能有效保护家庭暴力受害儿童。

建议反家暴法在《民法通则》和《未成年人保护法》确定的原则下，明确规定未成年人遭受家庭暴力后有义务申请撤销监护人资格的主体，以使案件顺利进入司法程序，也使紧急安置等行政干预手段和监护权转移的司法干预手段相结合。建议规定民政部门为最终兜底的申请主体，在其他规定的人员和单位不提起申请的情况下，民政部门应当提起，以强化撤销监护人资格法律条款的适用。

对于撤销监护人资格的诉讼提起后，如果没有其他符合条件的人担任监护人，未成年人的监护就会属于空缺状态。对于这种情况，根据《民法通则》第十六条，建议规定由未成年人住所地民政部门担任监护人，对其进行妥善安置。

对于恢复监护人资格的程序也应当有具体的要求。因此，建议将第二十五条分为两条进行规定

1、将第二十五条撤销监护人资格的条款具体修改为：

“监护人实施家庭暴力严重侵害被监护人合法权益的，人民法院可以根据下列有关人员或者单位的申请，撤销其监护人资格，另行指定监护人。

（一）《民法通则》规定的其他有监护资格的亲属、朋友；

（二）被监护人住所地的居民委员会、村民委员会；

（三）庇护机构；

（四）民政部门。

监护人被依法撤销监护人资格，又没有其他自然人担任监护人的，由监护人住所地民政部门担任监护人。

依法负有赡养、扶养、抚养义务但被撤销监护资格的监护人，应当继续负担相应的赡养、扶养、抚养费用。

2、建议将第十五条第三款的恢复监护人资格的申请条款单独作为一条加以规定并完善。

一是规定判决撤销监护人资格后，对监护人应当进行跟踪和服务；二是规定申请恢复监护人资格的合理时间，设定时限；三是规定人民法院判决是否恢复监护人资格的依据；四是规定对于施暴严重情形的不能恢复监护人资格。

建议具体修改为：

 “自监护资格被撤销之日起3个月后至一年内，当事人可以向人民法院书面申请恢复监护人资格。人民法院应当综合认定其家庭暴力风险是否消除、并征求有表达能力的被监护人及其现任监护人、居民委员会、村民委员会的意见，做出是否恢复监护人资格的判决。具有以下情形的，一般不得判决恢复监护人资格：

（一）性侵害未成年人的；

（二）多次虐待、遗弃、伤害被监护人或虐待、遗弃、伤害被监护人造成重伤以上后果的；

（三）被监护人不同意恢复监护人资格的。

人民法院做出撤销监护人资格、恢复监护人资格的判决，应当将判决抄送监护人所在单位和被监护人住所地的居民委员会、村民委员会，监护人所在单位、居民委员会或者村民委员会应当对监护人履行监护职责进行监督和服务。”

（七）完善对家暴受害人的法律援助制度

建议第二十一条第一款修改为：

“法律援助机构应当为符合条件的家庭暴力受害人提供法律援助。未成年人遭受监护人家庭暴力侵害，没有能力聘请律师的，法律援助机构应当为其指定熟悉未成年人身心特点的律师提供法律援助。鼓励和支持社会组织为经济确有困难但达不到法律援助条件的受害人，提供法律援助。”

（八）完善人身保护裁定的规定

1、建议修改第二十七条，赋予人身保护裁定独立的诉讼地位，不依附于离婚、赡养、抚养、收养、继承等民事案件。

2、如果必须依附于其他案件的诉讼，建议第二十七条在离婚、赡养、抚养、收养、继承案件外，增加“撤销监护人资格案件”。

2、建议修改第二十七条第三款，规定未成年受害人申请人身保护裁定的主体，建议修改为：

“受害人无法向人民法院申请人身安全保护裁定的，其监护人、近亲属可以向人民法院代为申请人身安全保护裁定。受害人是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，其监护人是施暴人，或监护人、近亲属未提出人身安全保护裁定的，受害人住所地的居民委员会、村民委员会、庇护机构、公安部门应当向人民法院提出申请。