继承纠纷

2014年12月4日  孙韬律师 家事法苑

夫妻债务制度比较研究

                 孙韬[1] 江苏苏源律师事务所

     （本文经作者授权刊发，如若转载务必征求作者本人的意见）

【摘要】夫妻共同财产数额的增加以及财产形态表现多样化，导致夫妻债务问题愈发多样化和复杂化，根据笔者实际处理的案例而言，夫妻债务在实践中处理时，如果夫妻双方均有借款合意或者均对借款不持异议，该类案件的处理较为容易。本文探讨的债务问题围绕着夫妻离婚时或者离婚前后因感情恶化，而出现的不正常现象的债务问题，实践中的主要表现是虚假债务、真实债务虚假扩大化、恶意借贷以及恶意诉讼等问题。

婚姻法司法解释二颁布实施后，法院在处理具体案件时，曾经在一段时间内出现共同债务认定的绝对化，后因业界反响过大而在实践中逐步进行完善，例如《江苏省高级人民法院审理民间借贷案件的会议纪要》等文件，对债务的处理进行了细化。[2]

笔者试图从夫妻债务的立法原理、与美国、德国、香港等国家和地区的夫妻债务制度进行比较，继而探寻解决之道。

关键词：夫妻债务、共同债务、对比研究、解决途径

一、案例

案例一、张某诉姚某民间借贷案[3]

案情简介：张某诉称：张某和姚某的前妻李某系朋友，2005年6月6日，李某向其借款人民币20万元用于生意周转，并出具由李某签名的借条，约定于2005年8月30日前偿还。还款期届满后李某无法联系。因李某与姚某系夫妻关系，故诉至法院，请求姚某承担还款责任。

姚某辩称双方于2005年6月2日协议离婚，在协议离婚前双方已经分居达3年之久，分居后双方经济各自独立。姚某与原告张某并不相识，借款的事实姚某并不知情，且借款发生的时间是在双方离婚前数日，显然借款也未用于家庭共同生活，离婚后姚某也无法联系上前妻。

法院经审理后认为，张某与姚某的借款合同合法有效，且有借条和银行汇款记录证实，虽然被告姚某辩称与原告张某不相识，借款未用于家庭共同生活，因李某借款发生在与姚某的婚姻关系存续期间，根据依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条[4]之规定，判决被告姚某偿还原告张某借款人民币20万元。

案例二、白某诉姚某民间借贷案件[5]

案情简介：温某与姚某曾系夫妻关系，双方于2005年8月8日复婚，2012年11月2日离婚。温某与白明系朋友关系，白明与白某系夫妻。2012年5月7日，温某与白某签订一份《借款合同》，该合同约定，温某向白某借款90万元，借期1个月（2012年5月8日起至2012年6月7日止），利率为每月2%，逾期未还本息，温某对拖欠的还款额和天数按借款利率的1.3倍支付违约金，本合同项下的债务本金、利息、逾期利息、违约金、损害赔偿金及诉讼费等债权人实现债权的一切费用由温某承担。2012年5月8日，白某将90万元借款交付给温某。同时，温某向白某出具收据一张，该收据载明：“今收到白某人民币玖拾万元整，具体约定详见本人于2012年5月7日所签署的《借款合同》”。温某收到90万元借款的当天，向罗健转账90万元。罗健于2012年5月8日向温某出具收条一张，该收条载明：“今收到温某归还2012年2月24日借款人民币玖拾万元整，本票号为20866832”。一审庭审中，罗健到庭证实，2012年2月24日，温某向其借款90万元，借期一个月，到期后温某没有归还借款，到5月份归还借款时，温某告知其90万元是向姓白的人借的。白明在庭审中陈述，其和温某系认识20多年的朋友，两家关系很好，2012年5月7日，温某找其借款，当时白某也在场，温某说借款用来还其他人的钱，第二天白某将90万元汇给温某。至诉讼时止，温某一直未履行还款义务。

白某诉至法院，请求法院依法判令温某、姚某共同归还借款90万元、利息1.8万元，并从2012年6月7日起按照每月2.6%的利率标准支付90万元借款本金的违约金；共同支付因实现债权而产生的律师代理费34512元；承担本案诉讼费。

法院审理后认为，合法的借贷关系受法律保护，借款人应当履行还款义务。白某将借款交给温某，温某向白某出具了借条，双方即构成借贷法律关系。白某要求温某归还借款本金90万元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，应予以支持；白某与温某签订的借款合同约定的借款期限为一个月，而借贷双方约定的月利率2%及违约金为月利率2.6%的标准，超过了法律规定的范围，利率应当调整为以中国人民银行同期同类贷款标准利率的四倍计算，时间自借款之日起至判决确定的还款期限届满之日止；至于白某要求姚某承担还款及其它责任的诉讼请求，从原告的陈述中可以看出，原告白某知道温某借款用途系为归还向他人借款。且从90万元资金流向看温某确将90万元用于归还向罗健的借款。虽然温某向白某借款时，温某与姚某系夫妻关系，但该债务并没有用于家庭生活，而是温某另作它用，应当是温某个人债务，不属于夫妻共同债务。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：温某于判决生效之日起十日内，向白某归还借款本金90万元及利息（利息自2012年5月8日起至法院判决确定还款期限届满之日止，利率以中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）；驳回白某其它诉讼请求。

宣判后，白某不服一审判决，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求。

经当事人确认，二审争议焦点为：1、温某向白某所借款项是否应认定为温某与姚某的夫妻共同债务；2、白某律师代理费的负担问题。

关于第一个争议焦点即温某向白某所借款项是否应认定为夫妻共同债务。二审法院认为，确认夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义对外借款是否为夫妻共同债务，既要注重保护债权人利益维护交易安全，又要妥当保护配偶一方的合法权益。从《婚姻法》的立法本意分析，判断本案债务属于个人债务还是夫妻共同债务，可以从两个方面进行考量，一是夫妻有无共同举债的合意，二是该债务是否用于夫妻共同生活、经营。本案中，涉案债务为90万元的大额借款，已经超出了家庭日常生活需要范围，且根据白某、温某的庭审陈述，双方均认可借款时白某知道温某借款用途系为归还向他人借款。此种情形下，白某作为借款合同的出借方负有谨慎注意义务，现其仅凭自己的单方陈述主张姚某对该笔借款知情，没有提供其他相关证据佐证，不足以认定姚某与温某对涉案90万元债务有共同举债合意。另，从姚某、温某所提供的证据分析，该笔90万借款的资金走向清晰明确，系用于偿还温某向案外人罗健的借款，而温某向罗健的借款也是用于出借给案外人王永清，并非用于温某与姚某的夫妻共同生活、经营。因此，原审法院认定涉案借款为温某个人债务并无不当，对白某认为涉案借款应为夫妻共同债务的上诉理由，本院不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二、实践中夫妻债务的表现形态

笔者根据实践中遇到的情况，结合案件的处理情况，从不同侧面对夫妻债务的处理以及表现形式和原则进行了阐述。首先债务在客观方面的三种表现形式：1、虚假债务，即一方为多分财产或对另一方提出的夫妻共同债务有疑问或企图抵消对方的债务分担请求而制造虚假债务。2、存在夫妻共同债务，但借据或债务凭证上借款人仅为夫或妻一人。名为一人之债，实际为夫妻共同债务。3、存在夫妻单方个人债务，但却主张是夫妻共同债务。

针对以上三种情况，在审判实务中主要有以下两种不同的观点和处理方式：

1、夫妻关系存续期间所负的债务，离婚时应一律认定为夫妻共同债务，不论其用途，例如本文案例一。法院当时的观点就是要保护债权人利益，被告可以在实际清偿债务后向前妻追偿。此种观点主张：夫妻婚姻关系存续期间的债务，离婚应一律认定为夫妻共同债务。这种观点以夫妻婚姻关系存续为标准，认为夫妻是一个特定的经济组合体，只要存在夫妻婚姻关系，不管夫妻哪一方出具借据实施借债行为，该债务就应认定为夫妻共同债务，由夫妻双方共同承担债务清偿责任。离婚后原夫妻双方对债务仍应承担连带清偿责任。这一观点在审判实践中的意义在于充分地保护了债权人的利益，有利于遏制当前不同程度存在的假离婚真逃债现象的频频发生，为夫妻双方离婚后第三方债权得到有效实现提供了充分的保障。其不足在于，当该债务确实为夫妻一方个人债务时，势必对非债务人的夫妻另一方带来不公平。这种不公平不仅表现为非债务人在实体上承担了债务清偿的义务、债务人由此而获得额外利益，而且在程序上阻塞了非债务人寻求司法救济的途径。客观上也造成了婚姻家事案件的处理过程中，虚假债务的大量出现。所以该观点在理论上的偏颇和实务操作上的缺陷是显而易见的。

2、对婚姻关系存续期间所负的债务是夫妻共同债务或是夫妻一方单独债务发生争议的，应当从借款的合意、资金用途、收益方等方面考虑来认定该债务为个人债务还是单独债务。

如果夫妻双方均具有与债权人之间借款上的合意、借款的用途是用于家庭共同生活或者共同财产的添附、借款虽然是夫妻一方所为，但借款的利益配偶方能够享有，具有任何一种情形则可认定为夫妻共同债务，反之，同时不具备上述三条的前提下，则可认定债务为个人债务。

上述观点在实务中给同样类型案件的当事人带来截然不同的后果，例如本文所展示的两个案例，同样类型的案件但笔者的委托人却承担了相关的法律后果。

多年的代理实践后，笔者不由得陷入思考，就夫妻债务而言，是否存在内外有别的共同债务？产生夫妻共同债务的法律基础（法理）是什么？国外以及地区的债务和财产制度又是如何规定的？笔者在经过对美国、德国、香港、澳门等地区的债务制度对比后，试图通过本文初步展示债务制度的对比情况。

三、夫妻债务法律制度初步比较

（一）中国的夫妻债务制度

关于我国夫妻债务的法律主要是：

1、《婚姻法》的规定

《婚姻法》第四十一条：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。

《婚姻法》第十九条第三款：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

2、《婚姻法》司法解释的规定

婚姻法司法解释一第十八条 婚姻法第十九条所称"第三人知道该约定的"，夫妻一方对此负有举证责任。

婚姻法司法解释二第二十三条 债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。

第二十四条 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

第二十五条 当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。

一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。

第二十六条 夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。

3、实际存在的各级法院的会议纪要或者审理指南

实践中，我国各地省高级人民法院以及中级人民法院，就债务问题的处理存在着大量的会议纪要或者审理指南等内部指导性文件，这些文件虽然不是法律、法规的表现形式，但却有着非常鲜明特点地指导作用，可执行性强，一定程度上反映出该地区夫妻债务案件的审理思路和价值取向。

4、我国婚姻法中夫妻债务制度的问题

上述是我国处理夫妻债务制度的主要直接渊源，但直接对比婚姻法、婚姻法司法解释、会议纪要，可以发现三者之间还是有着显著的不同，由此带来实务中夫妻债务处理的不同。

首先，婚姻法的规定侧重于根据债务的形成原因来界定夫妻债务是否应当共同承担，注重权利与义务相一致。

其次，就婚姻法司法解释一的规定而言，该规定显然过于理想化，脱离了实践。例如：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，第三人的确是知道了该约定。例如看见过夫妻书面约定，或者曾经被告知有夫妻约定，但是一旦债权人启动债务诉讼，即便自己知道债务人有夫妻约定，其为了利益最大化，当然不会承认自己知道有约定的事实，婚姻法司法解释一又规定了：“婚姻法第十九条所称"第三人知道该约定的"，夫妻一方对此负有举证责任。”现实中，夫妻一方对此的举证是非常非常困难的，甚至是无法完成的任务。此条规定无疑是助长了诉讼中不诚信行为的发生。

再次，司法解释二第二十四条弊端过多，由于理解和执行的不同，出现了夫妻关系存续期间所负的债务，离婚时应一律认定为夫妻共同债务，不论其用途。这种观点以夫妻婚姻关系存续为标准，不管夫妻哪一方出具借据实施借债行为，该债务就应认定为夫妻共同债务，由夫妻双方共同承担债务清偿责任。离婚后原夫妻双方对债务仍应承担连带清偿责任。这一观点在审判实践中的意义在于充分地保护了债权人的利益，为夫妻双方离婚后第三方债权得到有效实现提供了充分的保障。其不足在于，当该债务确实为夫妻一方个人债务时，势必对非债务人的夫妻另一方带来不公平。客观上也造成了婚姻家事案件的处理过程中，虚假债务的大量出现。所以该观点在理论上的偏颇和实务操作上的缺陷是显而易见的。

（二）德国夫妻债务制度

《德国民法典》没有用强制的方式为夫妻规定固定的财产模式（即夫妻财产制）。法律将财产增益共有制( Zugewinngemeinschaft，法定财产制）设定为法定财产制，适用于通常情况。也就是说如果配偶双方没有通过协议选择其他财产制，就适用法定的财产增益共有制。在有关约定财产法（vertragsmabige Guterrecht）的条文中, 法律规定了约定财产制的形式，以及夫妻在何种程度上可以排除法定财产制的规定。婚姻法中规定了两种约定财产制，作为法定财产制的变通方式：分别财产制（Gutertrennung ，德国民法典第1414条）和一般共有制（Gutergemeinschaft，德国民法典第1415一1518条）。这两种财产制是法律明确规定可供选择的，因此也称为选择性财产制。

1、财产增益共有制基本思想。《平权法》将财产增益共有制（Zugewinnge meinschaft）规定为法定婚姻财产制（gesetzlichenGuterstand）。该财产制在婚姻期间所获财产和婚姻之间造就了某种特殊关系：配偶双方在婚姻期间的所有收益均被视为双方一起“赚来的”。特别是，家庭主男或主妇的劳动也属于对共同财富增长的贡献，从而使他们可以分享配偶另一方的增益。 

在实现上述思想时，法律并不是将婚姻期间获得的财产直接规定为共同财产，而是采取了如下思路：

(1)财产增益共有制开始后，夫妻仍保留对各自财产的单独所有权，在该财产制存续期间获得的财产，也属于取得财产的一方单独所有（如同在财产分别制中一样）。

（2）配偶双方独立管理各自的财产（德国民法典第1364条），并独自承担责任。出于保护另一方的目的，各人的处分行为和负担行为受到一定的限制（德国民法典第1365一1369条）。

2、分别财产制的基本思路在于：婚姻原则上和配偶双方的财产没有任何关系。配偶双方的财产彼此分开。他们的婚前财产以及在婚姻存续期间获得的工作收人和财产收益仍归各自所有。配偶双方独立管理各自的财产，婚姻对各人的处分行为和负担行为皆不发生任何限制。各方对自己的债务独立承担责任。配偶双方独立管理各自的财产，婚姻对各人的处分行为和负担行为皆不发生任何限制。各方对自己的债务独立承担责任。离婚时不发生婚姻财产的增值补偿。

3、在一般共有制（Gutergemeinschaft）的情况下，债务责任的确定，取决于配偶一方还是双方管理共同财产。一般的基础规则为：

( l ）配偶双方的债务均可以请求共同财产清偿（德国民法典第1459条[6]第l款和第1437条第l 款；例外规则：德国民法典第1460一1462条；第1435一l440条[7]）。

( 2 ）除此之外，配偶一方还以自己的财产对个人债务负责。

( 3 ）在一定条件下，配偶一方还需用自己的个人财产对另一方的债务负责：在共同管理的情况下原则上要对双方的债务负责，德国民法典第1459条第2款；在单独管理的情况下只对管理的部分负责。

（三）英美法系国家和地区的夫妻债务制度

在美国、英国和我国香港地区，由于均系英美法系，因此其夫妻债务夫妻财产制度以及债务制度均比较类似。基于英美法系采用分别财产制为法定财产制度，故夫妻婚后对各自所有的财产，包括婚前或者婚后所得财产，仍为夫妻各自所有的财产。[8]

 夫妻拥有相同的对自己婚前和婚后财产所有权，即夫妻对自己的财产享有管理权和处分权。因采用分别财产制，男女婚后拥有相同的对自己婚前和婚后债务的承担能力。夫妻一方的婚前或者婚后侵权行为之债，所订契约即所负债务，由该方自己负责，另一方不承担上述债务。

（四）澳门夫妻债务制度[9]

在共同债务方面，承担债务的财产因夫妻所采用的财产制度不同而有所差别：采用取得财产分享制时，由夫妻各自的个人财产共同承担，即夫妻仅对自己在共同债务中的份额负责，如一方无个人财产或者财产不足，则以他方财产来补充承担；

采用分别财产制时，则是由夫妻各自的个人财产共同承担，如一方无个人财产或者财产不足，他方财产无需补充承担；

如果采用共同财产制，就会以夫妻的共同财产来承担，在无共同财产或者共同财产不足的情况下，则由任何一方的个人财产承担连带责任。在此制度下，共同财产优先用以支付共同债务，之后才支付其他债务。

在个人债务方面，原则上以负债一方的个人财产来承担，如果采用共同财产制，则负债一方在共同财产中所占的一半份额也应当承担补充清偿责任。

另外，澳门的民法也对配偶之间因支付债务而产生的补偿作出了专门规定。若配偶一方以其个人财产清偿了共同债务，就会成为共同财产的债权人。如果以共同财产支付了一方的个人债务时，则负债一方以其个人财产将已由共同财产支付的金额偿还与共同财产。非负债一方就负债一方未清偿的债务金额成为共同财产的债权人，但该债权只是在停止采用有关财产制时才可以要求清偿；夫妻任何一方以个人财产支付了他方的个人债务时，也会成为负债一方的债权人。

（五）台湾地区夫妻债务制度

台湾的夫妻财产制度包括约定财产制和法定财产制。台湾地区的民法亲属编规定：夫妻得于结婚前或者结婚后，以契约就本法所定之约定财产制中，选择其一，为其夫妻财产制。与内地相似的是，夫妻婚前或者婚后未书面约定使用何种夫妻财产制者占大多数。

台湾采取的法定财产制度为所得共同制，即婚前财产各自所有，婚后财产为共同财产，不能证明婚前或者婚后的财产推定为夫妻共有。

在法定财产制度下，夫妻就其婚后财产互负报告义务，夫妻各自对其债务负清偿之责。夫妻一方以自己财产清偿他方债务时，即使婚姻关系仍存续，也可以请求他方偿还。

在约定财产制度下，如果双方办理了契约登记手续，对内对外均生效，对第三人发生效力，夫妻约定中债务的承担方式对外发生效力。

小结：

经过对比夫妻债务制度，不难看出，决定夫妻债务制度的根源在于法定夫妻财产制度，例如因为我国的共同共有财产制度决定着夫妻对一方所负的债务承担连带的清偿责任，一方所负债务原则上会被认为为共同债务，只有符合特定条件下的债务才为一方个人债务。

澳门地区设有四种类型的夫妻财产制度，基于财产制度的不同而对债务的负担产生不同。

总体而言，任何国家或者地区的对第三方债务的制度，无不是围绕着保护债权人合法权益以及保护夫妻个人财产所有权来展开。在此目的下，制度的完善应考虑夫妻之间的连带责任，以及夫妻偿还债务的顺序和夫妻之间的追索权。台湾所得共有制下夫妻对第三人债务的清偿顺序不明似乎均为遗憾。[10]

因为香港的法定的分别财产制度决定着清晰的个人债务制度、特别是德国还有着非常明确的夫妻约定程序规定，故有必要对各国各地区的财产制度进行简单对比。

四、夫妻财产制度初步比较

（一）中国夫妻财产制度

关于我国夫妻财产制度的规定，主要是由婚姻法以及最高人民法院的司法解释予以体现。总体而言，法定财产制度与约定财产制度均有规定，并且约定财产制度优先于法定财产制度。

详见：婚姻法第十七条  夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：

（一）工资、奖金；

（二）生产、经营的收益；

（三）知识产权的收益；

（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；

（五）其他应当归共同所有的财产。

夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。

第十八条  有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：

（一）一方的婚前财产；

（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；

（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；

（四）一方专用的生活用品；

（五）其他应当归一方的财产。

第十九条  夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。

（二）德国夫妻财产制度[11]

《德国民法典》没有用强制的方式为夫妻规定固定的财产模式（即夫妻财产制）。法律将财产增益共有制( Zugewinngemeinschaft，法定财产制）设定为法定财产制（第1363一1390条），适用于通常情况。也就是说如果配偶双方没有通过协议选择其他财产制，就适用法定的财产增益共有制。在有关约定财产法（vertragsmabige Guterrecht）的条文中（第1408一1563条）, 法律规定了约定财产制的形式，以及夫妻在何种程度上可以排除法定财产制的规定。婚姻法中规定了两种约定财产制，作为法定财产制的变通方式：分别财产制（Gutertrennung，第1414条）和一般共有制（Gutergemeinschaft，第1415一1518条）。这两种财产制是法律明确规定可供选择的，因此也称为选择性财产制。

1、财产增益共有制基本思想。《平权法》将财产增益共有制（Zugewinnge meinschaft）规定为法定婚姻财产制（gesetzlichenGuterstand第1363一1390条）。该财产制在婚姻期间所获财产和婚姻之间造就了某种特殊关系：配偶双方在婚姻期间的所有收益均被视为双方一起“赚来的”。特别是，家庭主男或主妇的劳动也属于对共同财富增长的贡献，从而使他们可以分享配偶另一方的增益。 

在实现上述思想时，法律并不是将婚姻期间获得的财产直接规定为共同财产，而是采取了如下思路：

( l ）财产增益共有制开始后，夫妻仍保留对各自财产的单独所有权，在该财产制存续期间获得的财产，也属于取得财产的一方单独所有（如同在财产分别制中一样）。

( 2 ）配偶双方独立管理各自的财产（第1364条），并独自承担责任。出于保护另一方的目的，各人的处分行为和负担行为受到一定的限制（第1365一1369条）。

2、分别财产制的基本思路在于：

婚姻原则上和配偶双方的财产没有任何关系。配偶双方的财产彼此分开。他们的婚前财产以及在婚姻存续期间获得的工作收人和财产收益仍归各自所有。配偶双方独立管理各自的财产，婚姻对各人的处分行为和负担行为皆不发生任何限制。各方对自己的债务独立承担责任。配偶双方独立管理各自的财产，婚姻对各人的处分行为和负担行为皆不发生任何限制。各方对自己的债务独立承担责任。离婚时不发生婚姻财产的增值补偿。

但在分别财产制下仍发生供养补偿，除非当事人通过明确约定排除此种权利。实践中，若配偶一方的产业规模远远超越了家庭的范围（例如拥有大企业或资本财产），宜采取此种财产制。即使在分别财产制下，配偶之间也不可能没有任何财产上的联系。因为采用分别财产制的配偶也要承担基于婚姻共同生活的义务，例如允许另一方共同占有和使用婚姻住宅及家庭用具的义务，又如行使权利时必须体谅伴侣利益的义务。此外，分别财产制对日常家事代理权和扶养义务并无任何影响。

通过法律行为设立的共同财产。在分别财产制度下，配偶双方可以根据民法的一般规定通过法律行为设立共同财产。例如他们可以在家具、房屋或不动产上设立共同所有权，可以通过《民法典》或商法典规定的形式建立共同共有关系。

伴侣之间的法律关系原则上按照民法的一般规则处理，例如《民法典》第741条以下和第1008条以下关于按份共有（Bruchteilsgemeinschaft）的规定。配偶双方可以根据一般民法规则，就任何财产关系设置共有关系，例如可以共同接受贷款，并作为连带债务人对信贷人承担责任。配偶一方向债权人清偿后，可以向另一方要求补偿。

3、财产一般共有制

财产一般共有制（德国民法典第1415一1482条）在财产领域将配偶双方视为统一的整体。采用该财产制的，原本属于配偶各自的财产转化为双方的共同共有（Gesamthandsge meinschaft ）财产（即共同财产，Gesamtgut；第1416条第1款第1 句）。在财产一般共有制存续期间，夫或妻所取得的财产也属于共同财产（第1416条第1 款第2句）。除非另有约定，配偶双方对共同财产享有平等的权利和义务，无论其对共同财产贡献的大小。夫妻互相受到严格约束：任何一方既不能处分在共同财产中的份额，也不能处分其在属于共同财产的单个物品上的份额。

采用财产一般共有制的，配偶双方无须通过单个处分行为将各自所属之物转为共同共有财产；共同财产根据总括继受原则直接产生。也就是说，在该财产制开始之时，配偶双方所属之物自动结合为共同财产。配偶一方拥有不动产，该不动产业成为共同财产的，另一方有权要求在土地登记簿上变更登记。财产一般共有制存续期间，双方取得的财物也依法自动成为共同财产。即使配偶一方单独完成了所有权取得行为，也不能成为单独所有人；该财产在取得之时直接成为共同财产。

4、夫妻间的赠与行为。

德国的判例中很少将夫妻间的给予行为认定为赠与，而是视为“以婚姻为条件的给予”，从而不适用有关赠与的规定。另外，判例有时也将此种给予视为“配偶内部合伙”的份额，此时也不适用赠与法。以婚姻为条件的给予也产生补偿请求权，即因为交易基础丧失的调整请求权。根据判例，以婚姻为条件的给予基于某种默示者推定成立的家庭法合同而发生，婚姻的存续是这些合同中的交易基础。也就是说，配偶一方对另一方的给予受合同支配，该合同中的给予并不是无偿的，而是配偶双方共同生活的结果（例如丈夫工作，妻子料理家务；丈夫给予妻子的不动产份额代表他们在分工基础上的共同价值创造）。

（三）英美法系国家和地区的夫妻财产制度

美国除对婚姻住房等有一些特殊规定外，调整夫妻财产所有权的法律规范同样适用于未婚同居者。夫妻财产纠纷在婚姻关系存续期间并不多见，大都出现在婚姻关系破裂之时，这些纠纷即可通过协商解决，也可通过诉讼解决。[12]

1、美国的夫妻财产所有权

因为夫妻双方各自具有独立的法律人格，所以也就拥有各自独立的财产。除非双方另有约定，夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。因此像美国、英国、香港，不存在夫妻财产共有的概念。

2、美国的婚姻住房权益

根据美国家庭法的规定，不被授予权利的夫妻一方，拥有婚姻住房的权利。

3、美国银行账户资金的认定

当银行账户登记在一个人名下，除非有相反的意图，或者他人对账户中的存款有贡献，否则账户中的资金属于登记人所有。如果账户是登记在双方名下，除非有相反的意图，否则双方将作为共同受益人拥有该账户中的存款。通常，任何从银行账户中取得的资金购买的财产，所有权由购买者享有。

4、香港特区沿袭英国法例，采用夫妻分别财产制。婚前财产和婚后财产仍为夫妻各自所有的财产。特别需要说明的是：夫妻之间赠与将改变财产所有权，因此赠与需履行合法的手续和证据，否则不予认定。[13]香港夫妻拥有相同的对自己婚前和婚后财产所有权，即夫妻对自己的财产享有管理和处分权。

（四）澳门夫妻财产制度

澳门特区《亲属法》编制了四种典型的财产制度即法定财产制：取得财产分享制、取得共同财产制、一般共同财产制、分别财产制。

1、取得财产分享制。

在没有婚前约定或者协定被认定无效或者不产生法律效力的情况下，均视为采取取得财产所有制。夫妻各自对及婚前或者采用该种制度前已属于其拥有的财产及其后基于任何原因而取得的财产享有拥有权及收益权，并可以自由处分，法律另有规定的除外。

2、分别财产制。

选用这种制度意味着不存在共同财产，无论采用分别财产制之前或者之后取得财产，都属于个人财产。在大部分情况下，分别财产制由双方进行约定采用，但也有可能是法院命令采用。

3、取得共同财产制。

一方面夫妻各自对婚前或者选用这种财产制度前属于其所有的财产保留所有权和收益权，此为个人财产；另一方面，一方配偶同时与他方共同拥有任何一方在取得共同财产制存续期间内取得而未被法律排除在共同财产之外的一切财产，此为共同财产。共同财产中夫妻各占一半份额。

4、一般共同财产制。

此制度原则上是配偶双方的全部财产均属于共同财产的制度。在一般共同财产中，法律明确规定的属于个人财产只占财产的极少部分。[14]

（五）台湾地区夫妻财产制度

台湾的夫妻财产制度包括约定财产制和法定财产制。台湾地区的民法亲属编规定：夫妻得于结婚前或者结婚后，以契约就本法所定之约定财产制中，选择其一，为其夫妻财产制。与内地相似的是，夫妻婚前或者婚后未书面约定使用何种夫妻财产制者占大多数。

台湾采取的法定财产制度为所得共同制，即婚前财产各自所有，婚后财产为共同财产，不能证明婚前或者婚后的财产推定为夫妻共有。

在法定财产制度下，夫妻就其婚后财产互负报告义务，夫妻各自对其债务负清偿之责。夫妻一方以自己财产清偿他方债务时，即使婚姻关系仍存续，也可以请求他方偿还。

在台湾，订立、变更、废止夫妻财产制契约，应以书面为之。如果不订立书面而以口头为之或者用录音、录影的方式，均属无效。夫妻财产制契约之订立、变更、废止非经登记，不得以之对抗第三人。也就是说，在约定财产制度下，如果双方办理了契约登记手续，对内对外均生效，对第三人发生效力。有关夫妻财产制契约的登记，一般由夫妻住所地法院管辖。

五、完善我国夫妻债务制度的一点设想

1、就笔者的实际经验而言，我国夫妻债务制度在实务中的处理较为混乱，包含立法和裁判两个方面。

首先，婚姻法的规定侧重于根据债务的形成原因来界定夫妻债务是否应当共同承担，注重权利与义务相一致。

其次，就婚姻法司法解释一的规定而言，该规定显然过于理想化，脱离了实践。例如：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，第三人的确是知道了该约定。例如看见过夫妻书面约定，或者曾经被告知有夫妻约定，但是一旦债权人启动债务诉讼，即便自己知道债务人有夫妻约定，其为了利益最大化，当然不会承认自己知道有约定的事实，婚姻法司法解释一又规定了：“婚姻法第十九条所称"第三人知道该约定的"，夫妻一方对此负有举证责任。”现实中，夫妻一方对此的举证是非常非常困难的，甚至是无法完成的任务。此条规定无疑是助长了诉讼中不诚信行为的发生。

再次，司法解释二第二十四条弊端过多，由于理解和执行的不同，出现了夫妻关系存续期间所负的债务，离婚时应一律认定为夫妻共同债务，不论其用途。这种观点以夫妻婚姻关系存续为标准，不管夫妻哪一方出具借据实施借债行为，该债务就应认定为夫妻共同债务，由夫妻双方共同承担债务清偿责任。离婚后原夫妻双方对债务仍应承担连带清偿责任。这一观点在审判实践中的意义在于充分地保护了债权人的利益，为夫妻双方离婚后第三方债权得到有效实现提供了充分的保障。其不足在于，当该债务确实为夫妻一方个人债务时，势必对非债务人的夫妻另一方带来不公平。客观上也造成了婚姻家事案件的处理过程中，虚假债务的大量出现。所以该观点在理论上的偏颇和实务操作上的缺陷是显而易见的。

2、从理论上来说，共同共有制的情形下，夫妻原则上确实应当对一方债务承担连带清偿责任，以维护债权的合法权益，同时也应当考虑借款的合意以及借款的用途等相关因素，以此来衡平利益。

3、在夫妻约定财产制度下，参考德国民法典的规定以及台湾地区民法的规定，就夫妻财产约定进行进一步细化，以保护约定财产制下夫妻一方的合法权益。夫妻进行财产约定，就是为了防范内部以及外部可能出现的法律风险，由于我国规定夫妻一方对债权人知道约定负有举证责任，实际上造成即便是债权人知道债务人夫妻有约定，也不可能向法庭陈述其知晓债务人有夫妻约定，如果如实陈述必然损害自己的权益，造成由于债务人一方财产不足以清偿致使债权人的债权可能无法足额清偿。

4、从夫妻财产约定的趋势来看，进行财产约定的数量有逐年增加的趋势[15]，进行财产约定的当事人往往是婚前财产以及婚后财产数额均是较为巨大的。进行财产约定的目的就是为了资产的安全和降低法律风险，客观上无法证明夫妻约定得以让债权人知晓，进而降低了夫妻约定对抗第三人的法律效力，或者说是降低了立法的功能和权威性。对于此问题，笔者曾撰写《浅析夫妻财产约定涉及第三人的处理》[16]一文，已经开始注意此问题。

5、以德国民法典为例第1408条[17]规定为例，夫妻财产合同、契约自由（1）配偶双方可以以合同调整他们的夫妻财产制上的关系，特别是也可以在缔结婚姻后废止或者变更夫妻财产制。

1410条形式夫妻财产合同必须在双方当事人同时在场并由公证人记录的情形下予以订立。

第1412条对第三人的效力（1）配偶双方已排除或者变更法定夫妻财产制的，仅在夫妻财产合同在法律行为实施时已登记于有管辖权的区法院的夫妻财产制登记簿或为第三人所知时，他们才能由此向该第三方引出对在其中一方和该第三人之间所实施的法律行为的抗辩；对在配偶中的一方和该第三人之间所作出的有既判力的判决的抗辩，仅在夫妻财产合同在诉讼处于未决状态时已登记或为该第三人所知时，才是可准许的。

第1562条公告（1）区法院必须以为其公告而指定的报纸公布登记。（2）夫妻财产制的变更经登记的，公告必须限于说明夫妻财产制，并且夫妻财产制被作出不同于法律的规定的，限于对不同之点的一般性说明。

第1563条登记簿的查阅许可任何人查阅夫妻财产登记簿。可以请求制作登记的副本；该副本必须根据请求予以认证。

6、在台湾，订立、变更、废止夫妻财产制契约，应以书面为之。如果不订立书面而以口头为之或者用录音、录影的方式，均属无效。夫妻财产制契约之订立、变更、废止非经登记，不得以之对抗第三人。也就是说，在约定财产制度下，如果双方办理了契约登记手续，对内对外均生效，对第三人发生效力。有关夫妻财产制契约的登记，一般由夫妻住所地法院管辖。

7、具体完善的设想如下：

（1）夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。

（2）不订立书面契约的形式或者以口头、录音、录像形式的方式，均属无效。

（3）夫妻财产约定的订立、变更、废止应当向有管辖权的法院予以申请公告，非经登记不得以之对抗第三人。

（4）允许利害关系人就夫妻财产约定进行查阅、摘抄、复制。

小结：

如果在家事诉讼的立法方面采取上述措施，虽然是仅仅作出了登记方为有效的一小步，但是就解决当前实务中存在的问题而言却是迈出了一大步。

六、结束语

毋庸置疑，我国法律对离婚时债务处理的规定始终过于简单和原则，1980年的《婚姻法》仅在第三十二条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，以共同财产偿还。如该项财产不够清偿的，由双方协议清偿；协议不成立时，由人民法院裁决。男女一方单独所负债务，由本人偿还。”1993年11月，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干实施意见》第十七条对如何认定夫妻共同债务或个人债务作了司法解释。该条规定使《婚姻法》的相关条文具体化，但仍然难以满足审判实务中处理离婚债务问题法律适用之所需。2001年4月,九届全国人大常委会第二十一次会议对《婚姻法》进行了修改，对处理离婚债务问题，基本保留了原《婚姻法》第三十二条规定，修改后的《婚姻法》第四十一条用一个条款规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还，共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”从条文的文字表述看，较原规定更为简单，从内容看则无大的变化。但《最高人民法院关于适用婚姻法的司法解释二》第二十四条规定了债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

于是各地法院不得不制定一些办案时参照的内部规定，或因法官个人理解、认识上的差异，致使离婚时债务或者民间借贷的处理出现彼此完全不同的裁判结果。笔者作为执业律师，通过极为粗浅的方式对大陆法系和英美法系中的夫妻债务制度进行了对比，无疑能发现不论是德国还是香港、台湾，均有着先进的婚姻家庭立法技术和经验，对完善中国大陆的婚姻家庭法律制度有着良好的借鉴作用。

可以看出，德国、澳门和台湾亲属法均具有体系完备、内容详尽、程序细致等特征。比较其相同，评介其差异，分析其差异之成因，从而能更确切地把握不同的法律文化之间的差异性、冲突性及共适性、交融性和互补性，为两岸四法域婚姻家庭法的进一步完善指出相互的可资借鉴之处。尤其是大陆地区可通过借鉴、吸收港、澳、台的立法经验。

对于四法域的婚姻家庭法律制度，大陆学术界已有一定研究，主要有陈苇教授和鲁豫在2002年主编了《中国大陆与港、澳、台婚姻家庭法比较研究》一书，填补了中国四法域婚姻家庭法律制度比较之学术空白。2012年5月，陈苇教授在《中国大陆与港、澳、台婚姻家庭法比较研究》一书的基础上，又主编了《当代中国内地与港、澳、台婚姻家庭法比较研究》，由群众出版社2012年5月出版。此外就是程维荣、袁奇均著的《婚姻家庭法律制度比较研究》，2011年由法律出版社出版。

由于时间、学识、理解的限制，笔者只能就自己在实践中的一点体会在本文中予以展示，

参考资料：

1、魏振瀛《民法》北京大学出版社2000年版

2、梁彗星《婚姻与继承法学》中国政法大学出版社2001年版

3、杨大文《婚姻法学》北京大学出版社 1992年版

4、杨立新《疑难民事纠纷司法对策》第一集吉林人民出版社1997年版

5、程维荣、袁奇钧《婚姻家庭法律制度比较研究》法律出版社2011年版

6、尹先蓉《两岸婚姻法亲属法比较研究》台北五南图书出版有限公司1999年版

7、迪特尔.施瓦布《德国家庭法》王葆莳译法律出版社2010年版

8、Kate Standley《家庭法》屈广清译中国政法大学出版社2004年版。

9、王建新主编《香港婚姻家庭与继承法实务》人民法院出版社1997年版

10、李淑华《亲属法编》澳门理工学院行政暨公职司2002年版

11、陈卫佐译注《德国民法典》法律出版社2010年版

[1]江苏苏源律师事务所 管理合伙人，江苏省律师协会民事业务委员会主任

[2]例如：该会议纪要第三条规定：关于民间借贷的责任主体和性质认定会议认为，人民法院在审理民间借贷纠纷案件时，要正确理解和适用民法通则、合同法、婚姻法等法律和相关司法解释的规定，严格审查当事人的真实意思和相关案件事实，准确认定合同性质以及责任主体。

(一)婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义向他人借款所形成的债务，原则上应当认定为夫妻共同债务，由夫妻双方共同对外承担偿还责任。但如果夫妻一方能够证明存在下列情形之一的，则可以认定该债务为夫妻一方的个人债务。

1、出借人与借款人明确约定为个人债务的;

2、夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且出借人知道该约定的;

3、出借人知道或者应当知道所借款项并非用于家庭生产经营或共同生活的。

经借款人的配偶申请，人民法院可以追加配偶为第三人参加。

[3]本案为笔者亲自代理的案件，系被告代理人。

[4]第二十四条 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

[5]笔者亲自代理案件，系被告委托代理人。

[6]德国民法典第1459条 共同财产债务；个人责任（1）以第1460条至1462条不另有规定为限，夫的债权人和妻的债权人可以请求从共同财产中受清偿。

[7]例如：德国民法典第1437条 共同财产债务；个人责任（1）管理

[8]参见程维荣、袁奇钧著《婚姻家庭法律制度比较研究》法律出版社2011年版第95页。

[9]参见程维荣、袁奇钧著《婚姻家庭法律制度比较研究》法律出版社2011年版第99页。

[10]参见尹先蓉：《两岸婚姻法亲属法比较研究》，台北五南图书出版有限公司1999年版，第60-61页。

[11]德国债务制度的介绍内容主要引用迪特尔.施瓦布著《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版。

[12] Kate Standley 著《家庭法》、屈广清译、中国政法大学出版社2004年版。

[13]王建新主编：《香港婚姻家庭与继承法实务》，人民法院出版社1997年版第17页。

[14]李淑华：《亲属法编》，澳门理工学院、行政暨公职司2002年版，第28页。

[15]笔者执业的律师事务所每年均接受越来越多的关于夫妻财产约定事项的咨询和代书、见证业务。

[16] 2008年第八届中国律师论坛论文。

[17]陈卫佐译注《德国民法典》，法律出版社2010年版第436页。