分家析产处理的法律规制探讨——以家庭财产制度为切入点
发布时间：2014-02-07 11:16 浏览量：570
http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/01/id/1205032.shtml
分家析产作为中国的特有传统，我国法律对此并没有特别的规定，在实践中，法官也仅是依据民事法律中有关共有的规定对此类纠纷进行处理。分家必然会涉及到析产，但是析产并不是分家的唯一内容，它还包含着赡养的负担、债务的承担等，而析产又是分家中最为重要的内容。在司法实践中，分家析产纠纷主要分布在农村地区以及城乡结合部地带，而且主要涉及到农村宅基地、承包地、农村房屋以及房屋拆迁补偿分配等问题。因家庭财产分配不均和无实际争议而请求“分门立户”以获得相应的拆迁利益是分家析产纠纷产生的两大主因。
以近三年北京市怀柔区人民法院审理的分家析产纠纷案件来看，分家析产纠纷呈现不断上升的趋势，在纠纷解决的过程中，对于无实际争议而请求“分门立户”以获得相应的拆迁利益的纠纷大多以调解的方式进行结案，因双方没有实际的争议，当事人仅想通过诉讼的方式“分门立户”以达到法律上确认；而对于因家庭财产分配不均而产生的分家析产纠纷，因我国现行法律中并没有分家析产方面的专门规定，甚至对家庭财产也无明确的法律规定，仅有夫妻共同财产的规定，无法对家庭财产的性质、归属进行明确的法律界定，也无法有效地对家庭财产的产生、累积和增值的贡献进行区分，更没有明确的依据对家庭成员共同财产、夫妻共同财产以及个人财产进行归属和量化。因此，要合理有效的解决分家析产纠纷就首先对家庭财产作出明确的内涵和性质界定。
一、家庭与家庭财产的界定
家庭作为重要的社会生活组织形式，家庭财产关系是家庭关系的重要内容，与每一个家庭成员休戚相关，是保障家庭稳定存续和家庭成员生存与发展的物质基础。因此，规制家庭财产关系的法律规定应是民法的重要内容，但遗憾的是，我国现行的《民法通则》和《婚姻法》对夫妻共有财产以外的家庭财产关系，均无明确规定，通常准用普通共有财产制度。由于立法上的缺失，造成了一系列理论上的混乱，司法实践亦极为不一。因此，从制度概念上理顺、研究家庭财产制度，对于在诸如分家析产的具体案件中确立统一的司法裁判以及稳定和谐家庭关系，都具有重要的理论和现实意义。
（一）家庭的含义
从历史上来看看，无论是中国还是外国，家庭都是由过去的家族演变而来。在家族社会中，家族主要由家长制、长子继承制、分家析产制等制度支撑，随着社会的发展和进步，家庭作为社会的一种组织形式成为社会生活的重要组成单位，从法律上而言，现代社会中的家庭讲求本身地位的独立性、主体地位的平等性以及家庭财产的共同性。作为法律意义上的家庭，其应包括如下的要素：一是由两人以上的近亲属组成，他们之间的属关系可以通过婚姻、血缘以及收养等事实行为或者法律行为产生，近亲属是指负有法定权利和义务的亲属；二是以共同生活为目的，家庭关系不是契约关系，因此不需要合同法加以调整，家庭的存续，是以永久的共同生活为条件；三是以同居共财为基本要求。所谓同居，并不是指在同一个家屋中居住的事实。（1）所谓共财也非指必须有共有的财产；即是所谓的“以永久共同生活为目的而同居之亲属团体”。（2）其与我国《民法通则》中所讲得“户”，具有基本相同的意义，以户为单位，一家一户，却又不尽相同，因为，我国《民法通则》中还有“个体工商户”的概念。所以，笔者认为，在司法实践中，当事人请求分家析产的纠纷中，当事人首要解决的就是分户，将一个家庭分成几个家庭，并保持其家庭的法律意义和属性，而家庭财产又是家庭赖以存在的重要物质基础和保障，分家析产的另一目的也在于理清家庭财产关系，并对家庭财产予以析分。
（二）家庭财产概念
我国法律没有对家庭做出具体的规定，同样也没有给予家庭财产具体、明确的制度规定，没有严格区分个人财产与家庭财产，而是在有关法律中直接使用了“家庭财产”或者“家庭共有财产”的术语，例如：《继承法》第26条第2款：“遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。”《最高人民法院<关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见>》第35条：“遗产之限于被继承人所有的财产。遗产与夫妻或家庭共有财产结合在一起的，处理时，应先将遗产从共有财产中划分出来，然后分割”，之所以如此规定，是因为现实生活中个人的财产或遗产总是与家庭成员的财产结合在一起，家庭成员间也没有明确的财产权界限，在具体分割时往往很难厘清。可以说，在我国的法律上有家庭财产的内容，但不存在严格意义上的家庭财产概念，从立法上来看，我国法律上的家庭财产应该包含着家庭成员各自所有财产及全体家庭成员或部分家庭成员共同所有财产。所以，在司法实践中，对家庭财产的请求分割往往涉及到个人财产、家庭财产、家庭成员间的个人财产权之间的界限区分问题。因缺乏相应的规定，往往造成实践中个人财产与家庭财产不分、家庭成员间的个人财产权界限不明，使个人财产权得不到保证，甚至会使家庭其他成员财产以及与之交易的债权人的利益受到侵害。因此，笔者认为，应在法律规定上厘清家庭财产内涵和外延作出相应的规定，以保障家庭成员的合法财产权益以及交易安全。
（三）家庭财产性质
对于家庭财产的确定不仅要在概念上对其给予明确、具体的法律规定，还应从财产的性质上对其予以明确。笔者认为，要分析家庭财产的性质应从家庭财产的来源、功能、目的等进行分析。首先从家庭财产的产生来源看，其一，家庭财产应来源于家庭成员共同劳动、共同创造的财产。此种来源较为典型的是在农村。土地是农民主要的生产资料和收入来源，依照法律规定，以户为单位进行土地的承包经营，家庭成员共同承包、共同经营、共同收益，所得财产为家庭共有财产，家庭成员共同进行消费；其二，家庭成员共同继承或共同接受赠与所得财产，此种财产的取得关键在于接受继承或者赠与应是家庭作为对象，而非个人，若以个人为接受继承或者赠与的对象，应为个人财产；其三，家庭成员个人取得的财产同意作为家庭的共同财产。此种途径来源的家庭财产无论是理论上还是实践中都没有异议,其实质是家庭成员自愿将个人财产赠与家庭,作为家庭共有财产,由家庭成员共同享用。除此之外，还有相当一部分家庭财产并非来自于家庭成员个人财产的让渡。比如，家庭可能以家庭名义接受有关机关和其他个人的奖励、分配、赠与等等。此类财产显然也为家庭财产的范畴。其次，从家庭财产的功能来看，家庭财产其目的在于满足家庭成员的物质生活需要，其功能在于养老育幼，保障家庭的生活。因此，从家庭财产的来源以及功能和目的分析，家庭财产具有共有的性质，但是这种共有因其来源的不同有其特殊之处，家庭成员可以约定共同财产的存在形式是共同共有或者按份共有，也可根据其来源、财产贡献、财产增值等因素设置家庭财产法定制。例如在瑞士民法中就有关于家庭财产法定制的内容。（3）
（四）家庭财产权利主体及其行使
从历史发展来看，家庭财产的支配权由“同居共财”（4）的家长支配管理逐渐发展到家庭成员共同参与支配管理，甚至有的国家将家庭财产权的主体和行使方式以及规则都做了明确的规定。（5）但是，我国《民法通则》以及相关的法律并没有对家庭财产及其权利行使作明确的法律规定。笔者认为，家庭财产权力的行使应根据家庭财产的性质，首先分析家庭财产是约定制还是法定制，对于约定制应确定家庭财产中的共有状态，是共同共有还是按份共有，若是共同共有适用共同共有的权利行使规则，即是对家庭财产的处分、使用、分割应取得所有家庭成员的同意，任何家庭成员都不得随意处分家庭财产；若为按份共有则适用按份共有权利的行使规则，即是家庭成员按照相应的份额对家庭财产行使占有、使用、收益、处分的权利，这种份额可以是事先约定的，也可以是依照法律规定的。但需要指出的是，对于未成年人等无行为能力人的家庭财产权利行使应该适用监护的有关规定，应由其监护人行使权利。
二、分家析产的性质
（一）分家析产的特征
我国现行法律中并没有分家析产方面的专门规定，在民法体系中，与分家最为相似的法律行为是继承和赠与。但在当下中国的法律体系和司法实践中，分家既不属于继承，也不属于赠与，其内容主要是对家庭财产的分割，其法律表现形式是当事人运用法律手段将家庭财产予以分割，以达到“分门立户”的目的。因此，分家有着自身的法律特征，具体表现为：
1、分家析产所分析的财产是家庭财产。在分家析产的过程中，对家庭财产的分割是一个重要的内容，其来源主要是家庭成员在共同生活期间的共同劳动收入、家庭成员交给家庭的财产以及家庭成员共同积累、购置、受赠的财产，以及为了家庭的共同利益、用于家庭生活所产生的债务，以小家庭为单位进行分配，而非将父母的财产分配给子女，让其单独生活，这应区别于家庭成员之间的赠与以及继承。在不动产的分配上，主要是指对房屋和土地使用权上的分割，在房屋的分割上，应综合考虑房屋的取得时间、家庭成员是否参与取得等因素；在土地使用权的分割上，主要发生在农村土地承包的分割，应考虑家庭成员是否具有承包土地的资格以及相应的份额等因素。但需要注意的是在对家庭财产的分割过程中既要尊重家庭成员之间的约定，又要遵循公平原则和家庭的伦理性，考量家庭成员对家庭财产的贡献程度以及为家庭的弱势群体分析必要的份额。
2、分家析产中受产人地位应是平等而积极的。分家中受产人的地位平等主要是指在法律上其取得家庭财产的权利是平等的，至于取得财产的多少应根据家庭成员约定的规则，以及对家庭财产的贡献程度、家庭的伦理性要求、法定分配原则等因素所决定和平衡的。所谓受产人地位积极是指受产人既可以提出分家的要求，也可以在分家中提出异议，当然，对于受产人的积极地位也应受到当事人民事行为能力以及监护制度的制约，也就是说，具备完全民事行为能力的受产人可以依据自己的意愿行使自己在分家析产中的权利并履行相应的义务；不具备完全民事行为能力的受产人应由其监护人代为行使，但受到监护制度的制约。
3、分家析产并非是家庭关系的终止，也非影响到家庭基本功能的发挥。家庭具有生育繁衍功能、教育功能、消费功能以及养老功能。分家析产只要是对家庭财产的分割，以及通过分家析产的方式来取得“分门立户”的现实效果，并非改变家庭成员之间的亲属关系，家庭成员之间的赡养、抚育以及教育关系仍然存在，家庭成员之间在身份上的权利义务关系仍然存在，只是在财产关系上，尤其是在对外的财产关系上，应以独立的身份存在。因此，分家析产的发生并非是家庭关系，尤其是家庭成员人身关系的终止，相反，而是家庭关系的发展与延续，而对于家庭功能的影响也仅仅是在家庭的消费、交易等功能方面发生着改变，主要是财产关系上的独立，而非身份关系的改变。
（二）分家析产与继承的区别
继承是指活着的人或在特定情况下由社会组织将死者生前的财产和其他权利、义务承受下来。（6）从法律的规定来看，分家析产和继承之间有其共性，也有区别。就共性而言，分家析产和继承都是以处理当事人的财产为主要内容，但两者却有着根本的区别：
1、从财产的属性上而言，分家析产的财产为家庭财产，而继承所涉及的财产仅是被继承人所有的合法财产。对于财产转移的性质，分家析产是一种对共同财产的分割行为，继承是财产所有权的转移行为。
2、从处分财产的时间来看，分家析产发生在任何时候，既可以是父母在世的时候，也可以是父母去世之后，兄弟姐妹对于家庭财产的分割，而继承的发生必须以被继承人的死亡为前提。
3、从受产人的地位来看，分家析产中受产人地位应是平等而积极的，既可以提出分家的要求，也可以在分家中提出异议，而在继承中，则只能依据法律规定或者被继承人的遗嘱进行财产的分割，其主动性较差。
4、从债务清偿承担来看，分家析产既分割家庭的积极财产，也分割家庭的消极财产，对积极财产进行分割的同时分割家庭消极财产，并可以对分割内容进行约定，而在继承中，首先用被继承人的财产对债务进行清偿，剩余财产由各继承人按照遗嘱或者相应的法律规定进行继承。
（三）分家析产与赠与的区别
赠与是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人、受赠人表示接受的一种行为。显然，分家析产不同与赠与行为。首先，财产所有权的转移方式不同。分家析产是家庭成员将家庭财产分配给各个家庭成员归其所有。而赠与是财产所有人对其财产权的转移。其次，处分财产的参与人不同。分家析产是家庭内部成员对财产的分割，家庭以外的成员无权参加多赠与则财产所有人可以将自己财物赠与家人, 也可以赠与家庭以外的人。最后，受产人的地位不同。分家析产需由家庭成员共同协商解决，地位应是平等而积极的，既可以提出分家的要求，也可以在分家中提出异议，个人所作决定对其他共有人无约束力，赠与则由财产所有人自行决定赠与方式和内容。
由此，我们可以看出，分家析产区别于继承和赠与行为，其主要内容主要是对家庭财产的分割，而在分家析产的过程中，受产人的地位是积极而平等的，当事人追求的是财产关系的分割与独立，以达到“分门立户”的效果，成为独立的个体，但是，分家析产并非是家庭关系的终止，也非影响到家庭基本功能的发挥。
三、分家析产的处理原则以及法律规制
（一）处理原则
分家析产作为中国的特有传统，我国法律对此并没有特别的规定，在实践中，法官也仅是依照民法、物权法、合同法、亲属法等有关的规定，将双方当事人（多为血亲关系）之间的争议直接抽象为某种权利义务关系的争议进行处理。但是，传统观念存在使得分家析产的处理不仅仅是对家庭财产的分割，而是涉及到家庭赡养、教育等，因此，基于上述的分析和定位，我们在分家析产中应确定家庭财产的范围、性质以及明确区分家庭财产关系，坚持正确的处理原则和方法，以保障家庭功能的实现以及家庭秩序的良好运行。
1、兼顾法律规定与民间习俗的原则
分家析产在我国有着特殊的传统，在民间的处理中也有着一套自有的处理原则。因此，在处理分家析产时，我们应该考虑法律规定与民间习俗之间的契合问题。传统上，农村中的分家析产往往是由父母主导进行的，而且在分家析产的过程中掺杂着赡养义务的分配，家庭财产的分配往往与赡养义务的承担相互联系。所以，在分家析产的处理中，应尊重民间习俗，协调民间习俗与法律规定的冲突，从权力分配与义务承担的公平性上考量，司法实践也表明，法官特别是基层法官也往往将农村社会一般的、通行的正义理念、善良的道德风俗为参照标准，将情感作为法理的补充。法律代表着理性化的思考方式,，而社会生活更多地体现了普通百姓的感性化的生活逻辑，这就使法律在无形中与社会大众之间产生思考方式上的鸿沟。法官的社会经验在一定程度上填补了这个鸿沟，以经验来检验理性，在这种思考方式基础上作出的司法判断更容易与社会大众产生亲和力，使法律对社会生活的调整更为流畅、自然。（7）
2、兼顾公平与平等的原则
无论从法律规定出发还是从民间习俗考量，对于分家析产的处理，我们都应兼顾公平和平等的原则。如上文所言，平等是指家庭成员在分家析产的过程中应处于平等的法律地位，其取得家庭财产的权利是平等的，而非忽略女性以及未成年人的利益。公平是指对于分家析产中家庭成员对于权利的取得和义务的承担应遵循公平的原则，至于取得财产的多少应尊重当事人的意愿与法律规定相结合进行确定，根据家庭成员约定的规则，以及对家庭财产的贡献程度、家庭的伦理性要求、法定分配原则等因素所决定和平衡的。
（二）法律规制所考量因素
分家析产在处理过程中不仅要遵循上述原则，还应从考量的因素对其予以制约。笔者认为，从法律上，有效制约分家析产中家庭财的分割行为，需要考量以下因素：
一是家庭成员对家庭财产的贡献程度。分析家庭财产是分家析产的重要内容，分割家庭财产在尊重家庭成员财产约定协议和意愿的基础上，首先应确定家庭成员对财产的贡献程度，这种贡献不仅仅是经济上的，还应包括劳务、家事管理等付出。其次要考量对家庭弱势群体的保护，对于一些弱势群体，例如老人、妇女、儿童，他们对家庭财产的贡献可能有限，贡献较小或者没有贡献，但是在分割时应保留他们必要的份额，这是家庭的伦理性所决定的，正如上文所言，分家析产并不能终止家庭关系，家庭成员之间人身关系依然发挥作用并约束家庭功能的实现。最后，在分家析产的相应份额确定以后，对于家庭财产的分割应从有利于生产生活和物的利用上进行分析。
参考文献
（1）《唐律疏议》中有“虽复同住，亦为异居”。可见，同居非同住。
（2）史尚宽：《亲属法》，中国政法大学出版社，2000年版，第786页。
（3）《瑞士民法典》第335条[家庭财产]（一）家庭中得为支付教育费、婚嫁费或抚养费，或为用于其他类似目的的费用，依人格法或继承法的规定，将一定财产设立为家庭财团。（二）世袭家产不得设立。该法第336条[权力]家庭成员有权将其继承的财产，全部或部分地作为共有财产保存，或汇集一定财产作为共有财产，该财产即为家庭共有财产。
（4）史尚宽：《亲属法》，中国政法大学出版社2000年版，第788页。
（5）《瑞士民法典》第340条规定：（1）共有关系的事务由所有共有人共同处理。（2）其他普通的管理行为每个共有人均可单独为之。第341条又规定：（1）共有人得推选一人为共有人的代表。（2）共有人的代表在共有关系的范围内行使代理权，并主持共有关系的经济活动。（3）禁止代表人以外的共有人为代理行为, 经将共有关系代表人登记于商业登记簿后, 始得对抗善意第三人。
（6）刘悦：《中国财产继承法律制度研究》，中国海关出版社，2003年版，第213页。
（7）徐振华：《裁判结论的求证：正确与合理之间的选择》，载《司法前沿》2006年第1期，第343页。
（作者单位：北京市怀柔区人民法院）
作者：吴成臣
发布时间：2014-01-22 08:46:31
发布时间：2014-01-22 08:46:31
分家析产作为中国的特有传统，我国法律对此并没有特别的规定，在实践中，法官也仅是依据民事法律中有关共有的规定对此类纠纷进行处理。分家必然会涉及到析产，但是析产并不是分家的唯一内容，它还包含着赡养的负担、债务的承担等，而析产又是分家中最为重要的内容。在司法实践中，分家析产纠纷主要分布在农村地区以及城乡结合部地带，而且主要涉及到农村宅基地、承包地、农村房屋以及房屋拆迁补偿分配等问题。因家庭财产分配不均和无实际争议而请求“分门立户”以获得相应的拆迁利益是分家析产纠纷产生的两大主因。
以近三年北京市怀柔区人民法院审理的分家析产纠纷案件来看，分家析产纠纷呈现不断上升的趋势，在纠纷解决的过程中，对于无实际争议而请求“分门立户”以获得相应的拆迁利益的纠纷大多以调解的方式进行结案，因双方没有实际的争议，当事人仅想通过诉讼的方式“分门立户”以达到法律上确认；而对于因家庭财产分配不均而产生的分家析产纠纷，因我国现行法律中并没有分家析产方面的专门规定，甚至对家庭财产也无明确的法律规定，仅有夫妻共同财产的规定，无法对家庭财产的性质、归属进行明确的法律界定，也无法有效地对家庭财产的产生、累积和增值的贡献进行区分，更没有明确的依据对家庭成员共同财产、夫妻共同财产以及个人财产进行归属和量化。因此，要合理有效的解决分家析产纠纷就首先对家庭财产作出明确的内涵和性质界定。
一、家庭与家庭财产的界定
家庭作为重要的社会生活组织形式，家庭财产关系是家庭关系的重要内容，与每一个家庭成员休戚相关，是保障家庭稳定存续和家庭成员生存与发展的物质基础。因此，规制家庭财产关系的法律规定应是民法的重要内容，但遗憾的是，我国现行的《民法通则》和《婚姻法》对夫妻共有财产以外的家庭财产关系，均无明确规定，通常准用普通共有财产制度。由于立法上的缺失，造成了一系列理论上的混乱，司法实践亦极为不一。因此，从制度概念上理顺、研究家庭财产制度，对于在诸如分家析产的具体案件中确立统一的司法裁判以及稳定和谐家庭关系，都具有重要的理论和现实意义。
（一）家庭的含义
从历史上来看看，无论是中国还是外国，家庭都是由过去的家族演变而来。在家族社会中，家族主要由家长制、长子继承制、分家析产制等制度支撑，随着社会的发展和进步，家庭作为社会的一种组织形式成为社会生活的重要组成单位，从法律上而言，现代社会中的家庭讲求本身地位的独立性、主体地位的平等性以及家庭财产的共同性。作为法律意义上的家庭，其应包括如下的要素：一是由两人以上的近亲属组成，他们之间的属关系可以通过婚姻、血缘以及收养等事实行为或者法律行为产生，近亲属是指负有法定权利和义务的亲属；二是以共同生活为目的，家庭关系不是契约关系，因此不需要合同法加以调整，家庭的存续，是以永久的共同生活为条件；三是以同居共财为基本要求。所谓同居，并不是指在同一个家屋中居住的事实。（1）所谓共财也非指必须有共有的财产；即是所谓的“以永久共同生活为目的而同居之亲属团体”。（2）其与我国《民法通则》中所讲得“户”，具有基本相同的意义，以户为单位，一家一户，却又不尽相同，因为，我国《民法通则》中还有“个体工商户”的概念。所以，笔者认为，在司法实践中，当事人请求分家析产的纠纷中，当事人首要解决的就是分户，将一个家庭分成几个家庭，并保持其家庭的法律意义和属性，而家庭财产又是家庭赖以存在的重要物质基础和保障，分家析产的另一目的也在于理清家庭财产关系，并对家庭财产予以析分。
（二）家庭财产概念
我国法律没有对家庭做出具体的规定，同样也没有给予家庭财产具体、明确的制度规定，没有严格区分个人财产与家庭财产，而是在有关法律中直接使用了“家庭财产”或者“家庭共有财产”的术语，例如：《继承法》第26条第2款：“遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。”《最高人民法院<关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见>》第35条：“遗产之限于被继承人所有的财产。遗产与夫妻或家庭共有财产结合在一起的，处理时，应先将遗产从共有财产中划分出来，然后分割”，之所以如此规定，是因为现实生活中个人的财产或遗产总是与家庭成员的财产结合在一起，家庭成员间也没有明确的财产权界限，在具体分割时往往很难厘清。可以说，在我国的法律上有家庭财产的内容，但不存在严格意义上的家庭财产概念，从立法上来看，我国法律上的家庭财产应该包含着家庭成员各自所有财产及全体家庭成员或部分家庭成员共同所有财产。所以，在司法实践中，对家庭财产的请求分割往往涉及到个人财产、家庭财产、家庭成员间的个人财产权之间的界限区分问题。因缺乏相应的规定，往往造成实践中个人财产与家庭财产不分、家庭成员间的个人财产权界限不明，使个人财产权得不到保证，甚至会使家庭其他成员财产以及与之交易的债权人的利益受到侵害。因此，笔者认为，应在法律规定上厘清家庭财产内涵和外延作出相应的规定，以保障家庭成员的合法财产权益以及交易安全。
（三）家庭财产性质
对于家庭财产的确定不仅要在概念上对其给予明确、具体的法律规定，还应从财产的性质上对其予以明确。笔者认为，要分析家庭财产的性质应从家庭财产的来源、功能、目的等进行分析。首先从家庭财产的产生来源看，其一，家庭财产应来源于家庭成员共同劳动、共同创造的财产。此种来源较为典型的是在农村。土地是农民主要的生产资料和收入来源，依照法律规定，以户为单位进行土地的承包经营，家庭成员共同承包、共同经营、共同收益，所得财产为家庭共有财产，家庭成员共同进行消费；其二，家庭成员共同继承或共同接受赠与所得财产，此种财产的取得关键在于接受继承或者赠与应是家庭作为对象，而非个人，若以个人为接受继承或者赠与的对象，应为个人财产；其三，家庭成员个人取得的财产同意作为家庭的共同财产。此种途径来源的家庭财产无论是理论上还是实践中都没有异议,其实质是家庭成员自愿将个人财产赠与家庭,作为家庭共有财产,由家庭成员共同享用。除此之外，还有相当一部分家庭财产并非来自于家庭成员个人财产的让渡。比如，家庭可能以家庭名义接受有关机关和其他个人的奖励、分配、赠与等等。此类财产显然也为家庭财产的范畴。其次，从家庭财产的功能来看，家庭财产其目的在于满足家庭成员的物质生活需要，其功能在于养老育幼，保障家庭的生活。因此，从家庭财产的来源以及功能和目的分析，家庭财产具有共有的性质，但是这种共有因其来源的不同有其特殊之处，家庭成员可以约定共同财产的存在形式是共同共有或者按份共有，也可根据其来源、财产贡献、财产增值等因素设置家庭财产法定制。例如在瑞士民法中就有关于家庭财产法定制的内容。（3）
（四）家庭财产权利主体及其行使
从历史发展来看，家庭财产的支配权由“同居共财”（4）的家长支配管理逐渐发展到家庭成员共同参与支配管理，甚至有的国家将家庭财产权的主体和行使方式以及规则都做了明确的规定。（5）但是，我国《民法通则》以及相关的法律并没有对家庭财产及其权利行使作明确的法律规定。笔者认为，家庭财产权力的行使应根据家庭财产的性质，首先分析家庭财产是约定制还是法定制，对于约定制应确定家庭财产中的共有状态，是共同共有还是按份共有，若是共同共有适用共同共有的权利行使规则，即是对家庭财产的处分、使用、分割应取得所有家庭成员的同意，任何家庭成员都不得随意处分家庭财产；若为按份共有则适用按份共有权利的行使规则，即是家庭成员按照相应的份额对家庭财产行使占有、使用、收益、处分的权利，这种份额可以是事先约定的，也可以是依照法律规定的。但需要指出的是，对于未成年人等无行为能力人的家庭财产权利行使应该适用监护的有关规定，应由其监护人行使权利。
二、分家析产的性质
（一）分家析产的特征
我国现行法律中并没有分家析产方面的专门规定，在民法体系中，与分家最为相似的法律行为是继承和赠与。但在当下中国的法律体系和司法实践中，分家既不属于继承，也不属于赠与，其内容主要是对家庭财产的分割，其法律表现形式是当事人运用法律手段将家庭财产予以分割，以达到“分门立户”的目的。因此，分家有着自身的法律特征，具体表现为：
1、分家析产所分析的财产是家庭财产。在分家析产的过程中，对家庭财产的分割是一个重要的内容，其来源主要是家庭成员在共同生活期间的共同劳动收入、家庭成员交给家庭的财产以及家庭成员共同积累、购置、受赠的财产，以及为了家庭的共同利益、用于家庭生活所产生的债务，以小家庭为单位进行分配，而非将父母的财产分配给子女，让其单独生活，这应区别于家庭成员之间的赠与以及继承。在不动产的分配上，主要是指对房屋和土地使用权上的分割，在房屋的分割上，应综合考虑房屋的取得时间、家庭成员是否参与取得等因素；在土地使用权的分割上，主要发生在农村土地承包的分割，应考虑家庭成员是否具有承包土地的资格以及相应的份额等因素。但需要注意的是在对家庭财产的分割过程中既要尊重家庭成员之间的约定，又要遵循公平原则和家庭的伦理性，考量家庭成员对家庭财产的贡献程度以及为家庭的弱势群体分析必要的份额。
2、分家析产中受产人地位应是平等而积极的。分家中受产人的地位平等主要是指在法律上其取得家庭财产的权利是平等的，至于取得财产的多少应根据家庭成员约定的规则，以及对家庭财产的贡献程度、家庭的伦理性要求、法定分配原则等因素所决定和平衡的。所谓受产人地位积极是指受产人既可以提出分家的要求，也可以在分家中提出异议，当然，对于受产人的积极地位也应受到当事人民事行为能力以及监护制度的制约，也就是说，具备完全民事行为能力的受产人可以依据自己的意愿行使自己在分家析产中的权利并履行相应的义务；不具备完全民事行为能力的受产人应由其监护人代为行使，但受到监护制度的制约。
3、分家析产并非是家庭关系的终止，也非影响到家庭基本功能的发挥。家庭具有生育繁衍功能、教育功能、消费功能以及养老功能。分家析产只要是对家庭财产的分割，以及通过分家析产的方式来取得“分门立户”的现实效果，并非改变家庭成员之间的亲属关系，家庭成员之间的赡养、抚育以及教育关系仍然存在，家庭成员之间在身份上的权利义务关系仍然存在，只是在财产关系上，尤其是在对外的财产关系上，应以独立的身份存在。因此，分家析产的发生并非是家庭关系，尤其是家庭成员人身关系的终止，相反，而是家庭关系的发展与延续，而对于家庭功能的影响也仅仅是在家庭的消费、交易等功能方面发生着改变，主要是财产关系上的独立，而非身份关系的改变。
（二）分家析产与继承的区别
继承是指活着的人或在特定情况下由社会组织将死者生前的财产和其他权利、义务承受下来。（6）从法律的规定来看，分家析产和继承之间有其共性，也有区别。就共性而言，分家析产和继承都是以处理当事人的财产为主要内容，但两者却有着根本的区别：
1、从财产的属性上而言，分家析产的财产为家庭财产，而继承所涉及的财产仅是被继承人所有的合法财产。对于财产转移的性质，分家析产是一种对共同财产的分割行为，继承是财产所有权的转移行为。
2、从处分财产的时间来看，分家析产发生在任何时候，既可以是父母在世的时候，也可以是父母去世之后，兄弟姐妹对于家庭财产的分割，而继承的发生必须以被继承人的死亡为前提。
3、从受产人的地位来看，分家析产中受产人地位应是平等而积极的，既可以提出分家的要求，也可以在分家中提出异议，而在继承中，则只能依据法律规定或者被继承人的遗嘱进行财产的分割，其主动性较差。
4、从债务清偿承担来看，分家析产既分割家庭的积极财产，也分割家庭的消极财产，对积极财产进行分割的同时分割家庭消极财产，并可以对分割内容进行约定，而在继承中，首先用被继承人的财产对债务进行清偿，剩余财产由各继承人按照遗嘱或者相应的法律规定进行继承。
（三）分家析产与赠与的区别
赠与是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人、受赠人表示接受的一种行为。显然，分家析产不同与赠与行为。首先，财产所有权的转移方式不同。分家析产是家庭成员将家庭财产分配给各个家庭成员归其所有。而赠与是财产所有人对其财产权的转移。其次，处分财产的参与人不同。分家析产是家庭内部成员对财产的分割，家庭以外的成员无权参加多赠与则财产所有人可以将自己财物赠与家人, 也可以赠与家庭以外的人。最后，受产人的地位不同。分家析产需由家庭成员共同协商解决，地位应是平等而积极的，既可以提出分家的要求，也可以在分家中提出异议，个人所作决定对其他共有人无约束力，赠与则由财产所有人自行决定赠与方式和内容。
由此，我们可以看出，分家析产区别于继承和赠与行为，其主要内容主要是对家庭财产的分割，而在分家析产的过程中，受产人的地位是积极而平等的，当事人追求的是财产关系的分割与独立，以达到“分门立户”的效果，成为独立的个体，但是，分家析产并非是家庭关系的终止，也非影响到家庭基本功能的发挥。
三、分家析产的处理原则以及法律规制
（一）处理原则
分家析产作为中国的特有传统，我国法律对此并没有特别的规定，在实践中，法官也仅是依照民法、物权法、合同法、亲属法等有关的规定，将双方当事人（多为血亲关系）之间的争议直接抽象为某种权利义务关系的争议进行处理。但是，传统观念存在使得分家析产的处理不仅仅是对家庭财产的分割，而是涉及到家庭赡养、教育等，因此，基于上述的分析和定位，我们在分家析产中应确定家庭财产的范围、性质以及明确区分家庭财产关系，坚持正确的处理原则和方法，以保障家庭功能的实现以及家庭秩序的良好运行。
1、兼顾法律规定与民间习俗的原则
分家析产在我国有着特殊的传统，在民间的处理中也有着一套自有的处理原则。因此，在处理分家析产时，我们应该考虑法律规定与民间习俗之间的契合问题。传统上，农村中的分家析产往往是由父母主导进行的，而且在分家析产的过程中掺杂着赡养义务的分配，家庭财产的分配往往与赡养义务的承担相互联系。所以，在分家析产的处理中，应尊重民间习俗，协调民间习俗与法律规定的冲突，从权力分配与义务承担的公平性上考量，司法实践也表明，法官特别是基层法官也往往将农村社会一般的、通行的正义理念、善良的道德风俗为参照标准，将情感作为法理的补充。法律代表着理性化的思考方式,，而社会生活更多地体现了普通百姓的感性化的生活逻辑，这就使法律在无形中与社会大众之间产生思考方式上的鸿沟。法官的社会经验在一定程度上填补了这个鸿沟，以经验来检验理性，在这种思考方式基础上作出的司法判断更容易与社会大众产生亲和力，使法律对社会生活的调整更为流畅、自然。（7）
2、兼顾公平与平等的原则
无论从法律规定出发还是从民间习俗考量，对于分家析产的处理，我们都应兼顾公平和平等的原则。如上文所言，平等是指家庭成员在分家析产的过程中应处于平等的法律地位，其取得家庭财产的权利是平等的，而非忽略女性以及未成年人的利益。公平是指对于分家析产中家庭成员对于权利的取得和义务的承担应遵循公平的原则，至于取得财产的多少应尊重当事人的意愿与法律规定相结合进行确定，根据家庭成员约定的规则，以及对家庭财产的贡献程度、家庭的伦理性要求、法定分配原则等因素所决定和平衡的。
（二）法律规制所考量因素
分家析产在处理过程中不仅要遵循上述原则，还应从考量的因素对其予以制约。笔者认为，从法律上，有效制约分家析产中家庭财的分割行为，需要考量以下因素：
一是家庭成员对家庭财产的贡献程度。分析家庭财产是分家析产的重要内容，分割家庭财产在尊重家庭成员财产约定协议和意愿的基础上，首先应确定家庭成员对财产的贡献程度，这种贡献不仅仅是经济上的，还应包括劳务、家事管理等付出。其次要考量对家庭弱势群体的保护，对于一些弱势群体，例如老人、妇女、儿童，他们对家庭财产的贡献可能有限，贡献较小或者没有贡献，但是在分割时应保留他们必要的份额，这是家庭的伦理性所决定的，正如上文所言，分家析产并不能终止家庭关系，家庭成员之间人身关系依然发挥作用并约束家庭功能的实现。最后，在分家析产的相应份额确定以后，对于家庭财产的分割应从有利于生产生活和物的利用上进行分析。
参考文献
（1）《唐律疏议》中有“虽复同住，亦为异居”。可见，同居非同住。
（2）史尚宽：《亲属法》，中国政法大学出版社，2000年版，第786页。
（3）《瑞士民法典》第335条[家庭财产]（一）家庭中得为支付教育费、婚嫁费或抚养费，或为用于其他类似目的的费用，依人格法或继承法的规定，将一定财产设立为家庭财团。（二）世袭家产不得设立。该法第336条[权力]家庭成员有权将其继承的财产，全部或部分地作为共有财产保存，或汇集一定财产作为共有财产，该财产即为家庭共有财产。
（4）史尚宽：《亲属法》，中国政法大学出版社2000年版，第788页。
（5）《瑞士民法典》第340条规定：（1）共有关系的事务由所有共有人共同处理。（2）其他普通的管理行为每个共有人均可单独为之。第341条又规定：（1）共有人得推选一人为共有人的代表。（2）共有人的代表在共有关系的范围内行使代理权，并主持共有关系的经济活动。（3）禁止代表人以外的共有人为代理行为, 经将共有关系代表人登记于商业登记簿后, 始得对抗善意第三人。
（6）刘悦：《中国财产继承法律制度研究》，中国海关出版社，2003年版，第213页。
（7）徐振华：《裁判结论的求证：正确与合理之间的选择》，载《司法前沿》2006年第1期，第343页。
（作者单位：北京市怀柔区人民法院）
来源：中国法院网
责任编辑：牟菲菲
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