【正文】
   
    引言

　　英美法系的信托制度在被大陆法系国家移植过程中，为使英美法系衡平法环境下信托的“二元”所有权理论能够被大陆法系“一物一权”所有权原则所兼容，大陆法系国家创设了信托财产独立性原则，使得英美法系信托的核心理念在变通后得以在大陆法系国家顺利推广。信托财产的独立性保障了信托财产独立于信托当事人的固有财产，但这只是针对信托关系的内部而言，如果对信托财产不采取一定的方式加以公示，对外部而言，信托财产和信托当事人的固有财产仍然是难以区分，信托财产本身及财产交易的安全稳定性无法得到保障，信托的价值便无法体现。为了维护信托当事人及第三人的利益，确保信托财产和交易的安全和稳定，需要将财产已设立信托的事实向社会予以公布，信托登记制度遂应运而生。

　　我国《信托法》规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。”但直到今日，我国尚未正式建立信托登记制度，处在“有法可依，无法操作”的尴尬境地，随着信托逐渐为社会所熟悉，信托在社会经济生活中扮演的角色也越发重要，无论是我国信托法律的规定还是信托财产独立性的现实需要，明确信托登记相关法律问题并建立我国的信托登记制度是十分必要和迫切的。然而，国家制度的完善不是一蹴而就的，是需要有一个科学的循序渐进的过程。那么，可否在现行的制度框架下引入社会公共机构辅助建立并完善信托登记？我们认为公证制度是个不错的选择。

　　我国《公证法》确定：公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构，并且公证机构可以依法律、行政法规规定对特定事务进行登记。同时，我国《担保法》中也明确了相关抵押物登记由公证机构作为法定的登记机构，实践中通过公证进行财产抵押登记也很普遍。公证的社会认知度及公信力不断提高，公证已具备了广泛的群众基础，具有“高精尖”特性的公证员已逐渐成为公证队伍的主力军，其法律素养和专业能力足以应对信托中的各种法律关系。由此可见，作为公共法律服务机构的公证处，其职能定位正是为社会提供有效证明和信用增级服务，公证机构从事信托登记无论是法理上还是实务上都有天然的优势。本文拟对我国信托登记制度及公证参与信托登记等的可行性及对策进行粗浅分析。

　　第一章  信托财产的独立性

　　现代意义上的信托制度源于英国衡平法的创造，并在悠久的英国衡平司法传统下不断积淀和升华，而信托之所以被已经拥有代理、行纪等法律制度的大陆法系国家突破传统的所有权绝对原则予以移植引入，并在这些国家得到了充分的应用，除了其法律关系具有高度的弹性和灵活性，能够创设适应市场需要的信托产品，管理处分财产功能、节税功能外，信托财产的独立性是信托制度得到飞速发展的最为重要的原因。

　　第一节 信托财产独立性表现

　　我国《信托法》承继了大陆法系国家在信托立法上的基本观点和做法并有着鲜明的中国特色。根据大陆法系物权理论以及信托原理，信托财产的独立性既是信托财产所有权的四大权能分离的外在体现，也是信托制度最本质的优势所在。信托财产独立性体现为信托财产经由委托人根据信托文件转移给受托人后，在信托存续期间，该信托财产即独立于委托人的其他固有财产，又独立于受托人其它固有财产及其受托管理的其他信托财产，而且还独立于受益人的其它固有财产，同时，还独立于委托人、受托人和受益人（以下称信托当事人）的债权人；信托财产依法不被强制执行和破产清算，不得抵销、混同或继承，在受托人违反信托目的使第三人取得的信托财产时受益人得享有追及权。具体来说：

　　（1）、信托财产独立于委托人

　　委托人依信托文件将其合法拥有且确定的信托财产转移给受托人后，对信托财产的占有、使用、处分权能自动转移给了受托人。信托财产的所有权能即脱离并独立于委托人之外，委托人不得以信托法律法规和信托文件之外的原因对该信托财产主张权利。我国《信托法》规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”虽然我国信托法对信托财产所有权的移转使用的是“委托”而不是直接的“转移”，对此，我们在查阅了信托当年的立法资料后发现《信托法》最终审议稿中确实采取的是“转移”的表述方式，同时，结合我国《信托法》第十五条对信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别的规定及信托基本原理，我们认为：原因是立法者对于信托制度的理论认识在当时还不够深入，因此对于信托的概念界定出现用语上的摇摆现象，为了回避立法上的被动所采取的技术处理，所以我们在理解该定义时，仍应将“委托”理解为是一种财产权的转移。当信托成立后，委托人对信托财产不再享有任何的财产性权利，除法定事由外，委托人已经不能再对外主张物权。

　　（2）、信托财产独立于受托人

　　信托存续期间，受托人依据信托文件拥有的仅仅只是对信托财产名义上的所有权，受托人对信托财产应恪守“空有其名而无其实”，不得将信托财产转为其固有财产。受托人应当遵守信托文件的规定，严格按照委托人的意愿，为受益人的最大利益处理信托事务，受托人以自己的名义管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效的义务，审慎地占有、管理、使用和处分信托财产。同时，使信托财产保值增值是受托人的天职，但对信托财产所带来的利益，受托人不得享有也不得利用信托财产为其个人谋取私利。

　　（3）、信托财产独立于受益人

　　信托财产独立性原则使得信托财产所有权的四种职能相分离，受托人享有占有、使用、处分信托财产的权利，而受益人仅享有受益权。信托财产虽然是为了受益人的利益而设置并转移给受托人占有、管理、使用和处分，受托人的职责也正是服务于受益人利益最大化，但受益人在信托存续期间不能直接享有对信托财产的实际控制和处置权，其受益权体现在按照信托文件规定（信托文件约定信托终止时信托财产归属于其他人的除外）向受托人主张支付信托利益及在信托终止后获得信托财产实际所有权的期待权。

　　（4）、信托财产独立于信托当事人的债权人

　　信托财产独立于信托关系中信托当事人的债权人。信托设立后，信托财产的所有权从委托人处移转至受托人，信托财产与委托人相隔离，委托人已经不能对其主张所有权，故委托人的债权人通常不能对信托财产主张权利。对受托人而言，因其并未实质拥有信托财产的所有权，仅是名义上的所有人，实际只是获得了所有权能中的部分权能，所以对于专属于受托人的非因履行信托义务而形成的债务，只能以受托人的自有财产进行清偿，其债权人不能就信托财产主张对受托人的债务进行清偿。对受益人而言，由于受益人对信托财产拥有的仅仅是受益请求权和信托终止后的信托财产取得期待权，在信托存续期间并未直接取得信托财产的所有权，故受益人的债权人对信托财产无追及权，不能直接通过信托财产实现债权，而仅能对受益人的受益权或信托终止后受益人可能获得的信托财产主张行使权利。

　　（5）、信托财产不被强制执行和破产清算

　　信托财产的独立性使得其与受托人固有财产相分离，信托存续期间，信托财产与外界隔绝封闭运转，不论是受托人的债权人，还是受托人所管理的其他信托财产的债权人，都不能对该信托财产申请强制执行。从信托当事人的债权人方面来讲，委托人的债权人除了以设定信托有害于债权人为由而请求撤销信托外，对于信托财产不能强制执行。我国《信托法》规定：“除因下列情形之一外，对信托财产不得强制执行：（1）设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；（2）受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的；（3）信托财产本身应担负的税款；（4）法律规定的其他情形。对于违反前款规定而强制执行信托财产，委托人、受托人或者受益人有权向人民法院提起异议”。我国《信托法》规定：“受托人被宣告破产，信托财产不属于清算财产。”这是我国信托法对于信托财产在受托人破产时不列为清算财产的表述。目前，我国法律规定的破产制度尚不适用于自然人，因此，只有受托人是法人时，才存在适用上述规定的情形。信托财产原则上不被破产清算和强制执行，既是信托财产独立性的程序法体现，也是信托目的得以实现的一个重要保障。

　　（6）、信托财产不得抵销、混同或继承

　　抵销作为民法中债的消灭方式之一可以提高交易效率，降低成本。抵销成立的最基本的要件是双方的债务均已界清偿期且债务标的物的种类、品质相同。因信托财产的债权与受托人固有财产的债务以及其他信托财产的债务，虽名义上都同为受托人持有或承担，但实质上，债权与债务的主体是不一样的，因此，如果允许抵销，那么受托人将可能以信托财产清偿自己的债务，这就违反了信托制度中受托人“为受益人或者特定目的”对信托财产进行管理和处分的宗旨。因此，受托人在管理、运用、处分信托财产过程中，信托财产所生的债权，与受托人的固有财产所产生的债务，以及受托人管理处分不同委托人的信托财产所生的债权和债务，都不能相互抵销。

　　混同，是指债权和债务同归一人，原则上致使债的关系消灭的事实。信托财产的独立性是信托制度的最大优势所在，其核心就是通过使得所有权、处理权和收益权相分离，最大限度的利用信托财产创造利益，如允许信托财产适用混同制度，那么信托财产就可能因受托人的行为产生混同而消灭，从而使信托终止。显然，这样受益人的利益得不到保护，有违“为受益人或者特定目的”的信托宗旨。所以禁止混同是各国立法的普遍做法。

　　信托存续期间，信托财产的独立性使其与信托当事人的其他固有财产相分离，当委托人或受托人死亡时，其遗产范围自然不包括信托财产，不能将信托财产列为委托人或受托人的遗产。如果委托人是信托的唯一受益人，当委托人死亡或破产时时，信托财产应当列为其遗产或清算财产。同时，由于受益人在信托期间并未获得信托财产的所有权，仅能请求受托人支付信托利益，因此，当受益人死亡时，除非信托文件规定，否则信托财产一般也不列入受益人的遗产范围。

　　（7）、受益人的追及权

　　信托制度赋予了受托人对信托财产准所有权人般的管控处理权利，除非在信托文件中明确规定外，受托人行使其信托管理权无须接受委托人或受益人的任何指示。受托人如因过错行为将信托财产转让给第三人，或因追求自身利益最大化，将信托财产据为己有或为不当管理，必将给受益人造成损害。因此，明确受益人的权利保护机制，防范道德风险及追究过失责任，不可或缺。我国《信托法》并未明确规定受益人的追及权，但依据《信托法》中信托终止后信托财产归属的规定以及信托原理，可以得出信托受益人是信托财产的最终事实所有权人，所以基于物权的追及性，不论物权标的流转到什么人手中，所有权人都可以依法请求其返还原物，其权利不仅可以对抗受托人及其债权人，而且可以对抗受托人因其过错行为将信托财产让与的第三人，当然，物权的追及效力并不是绝对的，要受到善意取得制度的限制。

　　第二节 信托财产独立性的法律限制

　　信托财产的独立性使得信托制度比其他财产制度有着天然的优越性，与此同时，信托财产独立性所展现出来的“闭锁效应”、“破产隔离效应”及“可追及效应”等独特属性也更易被恶意利用以达到逃避债务，规避法律的目的，一旦被恶意利用，信托独立性的所拥有的灵活度和弹性将可能产生反向效应对社会和他人的财产造成巨大的损失，所以，为了预防不轨，衡平利益，对信托财产独立性适用的合理限制是必要的，以实现法律公正，保障交易安全和社会经济秩序。考察大陆法系国家对信托财产独立性的法律限制，主要是以下两个方面：

　　（1）、信托目的必须合法

　　信托目的合法性包括信托要有信托目的，而其目的又必须符合法定要求这两重意思。首先，信托关系的产生是起源于为了一定的目的而委托他人管理财产，在信托定义中则表述为，为受益人的利益或者特定的目的。这是在社会经济生活中所以逐步形成信托制度并持续存在的一个直接原因，如果人们不因一定的目的而需要信托，则信托是不会存在的，或者即使出现也不会持久，所以设立信托，必须是有其目的的。信托目的的具体内容应当说是很丰富的、多样的，这与人们在社会经济生活中的多种需要是一致的。不同的人、不同的团体、不同的领域、不同的背景、不同的愿望，等等，都会形成不同的目的，所以信托目的是多种多样的，这是客观事实。在法律中没有对信托目的的内容作出具体的规定，实际上也是难以作出要求。它是委托人设定信托的出发点，也是检验受托人是否完成信托事务的标志。确认信托行为的成立必须要有一定的目的，信托目的由委托人提出，可以基于各种原因和意愿。可以说，信托目的是以信托财产为中心，影响信托关系的产生、存续、消灭的第一要素。

　　同时，信托行为作为民事行为的一种，自然设立的前提应是自愿，因此，对信托目的的范围理应由委托人自主决定，委托人可因各种各样的目的设立信托，但根本的一点则是民事行为应具备合法性，合法性是其能得以存在、承认、运动和产生结果的根本前提，是其能通过一系列活动产生预想效果的重要因素。我国《信托法》也明确规定有“信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益”以及“专以诉讼或者讨债为目的设立信托”无效的条款。这个限定是强制性的，包括所有的各种各样的信托都不得有例外，法律的普遍性在信托设立条件中同样有效。信托目的合法性也就是要求在法律允许的范围内确定信托目的，不能有违反法律的非法的信托目的，这里所指的法律是国家制定的所有法律，并不仅仅是有关财产的。要求信托目的具有合法性，实质上是限定只能在法律许可的范围内管理运用财产，不允许利用信托去实现非法的目的，也就是只能为合法的目的理财。所以，设立信托目的必须合法，不得违反法律法规的强制性、禁止性规定，不得违反公共秩序和善良风俗，更不能为逃避债务侵害债权人利益或规避法律而设立信托。信托制度发展到今天，作为一种专门的财产管理制度，其结果是信托法一方面充分肯定信托目的设定的自由原则，另一方面又在信托法中明确规定信托目的的合法性，违法性信托为无效信托。

　　（2）、信托财产独立性所产生的效果必须公平合理

　　信托除了目的合法，其财产在独立性的相对封闭环境下运行所产生的效果和利益也应当是公平合理的。须知信托财产独立性所展现出来的“闭锁效应”、“破产隔离效应”及“可追及效应”等独特属性可以随时击穿大陆法系民事和物权理论，并可被轻松利用来按照信托当事人的意愿创造利益模式和输送通道，所以，不受规制的信托制度将造成原有法律制度的明显失衡，带来社会风险，有悖大陆法系引进信托制度的本质目的。在保障信托财产独立性的基础上，考虑了防止以信托为手段逃避债务，损害债权人合法权益的情况，明确了信托财产本身所应承担的责任。

　　结合我国《信托法》的规定，对于信托财产独立性的限制主要体现在以下方面：

　　第一、委托人设立信托前，其债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的，委托人不得主张强制执行的禁止；

　　第二、受托人对基于处理信托事务所产生的债务或税赋义务，不得主张强制执行的禁止；

　　第三、在自益信托中，因此时委托人与受益人归于一人，委托人得随时终止信托，故如委托人或受益人非以信托财产不能清偿到期债务时，委托人的债权人得申请撤销信托，使信托财产丧失因信托财产独立性而产生的“闭锁效应”、“破产隔离效应”及“强制执行的排除效应”，从而就信托财产享有权利。

　　第二章 信托登记制度

　　信托制度在被大陆法系国家移植过程中，为了克服英美法系“二元所有权”理论与大陆法系“一物一权”原则的冲突，大陆法系国家创设了信托财产独立性原则，使英美法系信托核心理念最终得以在大陆法系物权理论基础上展现其魅力。而在大陆法系广袤的法律制度的大地上，信托财产独立性原则恰似根基尚浅的幼苗，天生的需要有守护者般得登记制度呵护其成长为参天大树。与此同时，信托财产独立性又天生是一柄“双刃剑”，可能被恶意利用损害他人利益，因此，需要寻求这么一种方式，实现信托财产与信托当事人的自有财产相分离的事实能被公众所知晓的效果，使信托财产为外部所知，在外部也能保持其独立性。而信托登记就是这样一种方式，通过登记，明确哪些财产是信托财产，哪些财产是当事人的固有财产。

　　第一节 建立信托登记制度的必然性

　　对大陆法系国家而言，信托制度的核心价值莫过于信托财产的独立性，确保独立性是其信托理论的必然要求。信托财产独立性原则是信托原理能被大陆法系“一物一权”原则接受的体现，是英美衡平法理念下的信托制度得以在大陆法系环境下存在的必然结果。信托财产独立性原则本身决定了其需要在最广大的范围内被外界最广泛地知晓，同时，大陆法系的“一元制”所有权制度无时无刻不要求信托财产宣誓其所有权四项权能分离的事实并对外体现其分离效用和属性，因此，登记公示是展现信托财产独立性的必然选择，信托登记是大陆法系国家完整引进信托制度、体现其内在本质的必然需求。

　　其次，基于信托文件，信托财产应当由委托人处转移给受托人所有，信托财产独立性使得信托财产独立于信托当事人的固有财产，但这仅是从信托当事人内部进行了区分，对于外部的第三人来说，并不能够及时、明确的了解到信托财产和当事人固有财产的区分情况，而这一缺陷可能导致两种风险：

　　首先，道德风险。如果受托人未善意履行信托职责，过失或主观上故意将管理的信托财产和其固有财产或其他财产混合，基于现行的制度，委托人或受益人是无法证明财产的独立性也不能将信托财产从受托人财产中分离出来，特别是在信托财产为非种类物时更是如此，这将严重损害委托人或受益人的权益。通过登记，明确哪些财产是信托财产，哪些财产是受托人固有的财产十分必要。

　　其次，交易风险。在受托人与第三方买卖信托财产时，受托人基于利益原因，希望取消交易行为，可能恶意援引信托财产独立性来对抗不知情的第三人，始双方的交易可能随时处于不稳定的状态，使得交易安全备受压力。可以说，在整个信托法律关系中，受托人处于相对强势的地位，其履行义务与否，对委托人、受托人的利益，甚至是整个信托的运营有着非常重要的影响。因此，为了较好的监督受托人履行义务，迫切需要从外部采取一种方法使信托财产能够始终保持独立性，信托登记就是这样一种方法。

　　再者，信托实践也迫切需要建立登记制度。信托登记制度的缺失，使财产类信托受权属困扰难以高效开展，制约了信托向社会纵深发展的脚步，最为明显的例子如信托公司为了避险，分分选择集合资金型信托，客观上造成信托品种单一，没有充分发挥信托弹性设计空间的优越性。客观上造成信托当事人为了财产安全设置各种避险模式，增加了信托的成本，也妨碍了信托领域的金融创新，如信托登记制度不健全时，信托公司只能选择转让登记的方式接受信托财产，不但要带来巨大的税负问题，而且也将使信托的效力处于不确定状态，从而使委托人、受托人和受益人权利义务关系不明，无法体现信托的魅力。在民事类信托中，由于缺乏登记制度，财产范围无法明晰，权利义务关系界定不明，尤其是遗嘱信托这一项，目前国内遗嘱信托基本上还是空白，基本没有有效开展遗嘱信托业务的很大的原因就是登记制度上的缺陷造成对于信托财产的状况无法明确，制约了遗嘱信托功能的发挥。

　　第二节 信托登记的作用和内容

　　根据通说，信托登记一般定义为：信托设立时对信托财产进行登记并使之加以识别的一种法律行为。信托登记的实质是确保信托财产的独立性，防范风险，保护交易安全，维护受益人的利益。

　　首先，信托登记的作用，主要有以下几个方面，一是信托生效的基础条件；二是确立信托财产的权属，实现信托财产的独立性并与信托当事人的固有财产相区别；三是保证信托目的合法性及确保交易安全；四是有利于监督部门的管控。对信托登记的作用具体分析如下：

　　（1）、信托生效的基础条件

　　我国《信托法》采取了信托登记生效模式，即对于法定的应登记信托类，登记是信托生效的基础要件。依法需要登记的信托如果不登记则不产生信托的效力，这可以从两个方面来理解，从信托当事人的内部关系角度而言，没有进行信托登记，信托法律关系成立但尚未生效，无法产生法定的信托效果，信托财产的独立性并未得到法律的认可，委托人可因信托未生效而取回信托财产，受托人无权处分、管理信托财产，受益人也不享有受益权。从外部关系角度而言，因为信托尚未生效，信托财产的所有权并未转移至受托人，受托人在与第三人交易信托财产的时候属于无权处分，委托人可根据民法上的无权代理和物权的追及力从第三人处要回信托财产。

　　（2）、确立信托财产的权属并实现信托财产的独立性

　　经过信托登记，委托人将信托财产转移至受托人的名下，成为受托人名义上的财产的事实得以确认；在法律上确认了受托人是信托财产名义上的所有权人地位和根据信托文件约定管理、使用和处分信托财产的权利。通过登记，将信托财产已经进入“独立性”的状态对外公示，信托财产特有的 “闭锁效应”、“破产隔离效应”及“可追及效应”等独特属性开始展现，信托财产之外的任何人都不得以对信托当事人拥有债权或其他权利而对信托财产采取查封、冻结、变卖、强制过户等法律强制措施，受益人的债权人虽然可以对信托的受益权主张权利，但不能直接对信托财产本身采取法律强制措施，信托财产开始与外界之间建立起了防火墙，将可能危及信托财产安全和稳定的因素全部阻隔在信托财产本身之外，同时，防范受托人滥用权利的风险，使受益人的利益得到最大限度的保护。

　　（3）、保证信托目的合法性及确保交易安全

　　通过登记，一方面可以有效的防止损害权利人利益信托情况的发生，使非法目的的信托无法得逞。信托经过登记具有对外公示的作用，债权人或有利害关系的第三人可以知晓信托事实，从而对损害自身权益的信托提出信托设立无效之诉，维护自身权益，同时，信托财产及当事人的信息经过登记，能够为有关方面对涉及的财产及时进行锁定或冻结提供资料，能够防止损害方进一步的损害行为，为权利人减少损失。另一方面，明确了信托当事人对信托财产的权利、义务，使信托关系保持稳固，也有利于保护交易的安全。登记公示后，使信托财产的权属及性质等信息得以全面公开，可以有效杜绝交易欺诈或妨碍交易秩序的行为，使善意第三方可以充分了解信托财产的权利状况及各种相关信息（包括受托人是否真正享有处分权、财产有无负担等），有利于当事人识别和规避风险，提高交易的安全性，确保交易的善意第三人免受损失以及提高交易效率，从而平衡受益人和第三方的利益关系。

　　（4）、有利于监督部门的管控

　　信托的本质是一种财产管理制度，是制度就需要有监督，有效的监管将促进信托健康发展。通过对信托登记信息依法分析，监管部门可以了解到第一手的信托动向状态信息，掌握一段时间内社会对信托的诉求，准确定位信托发展面临的热点、焦点、重点，促使监管部门改变以往对信托监管法律处置手段单一，缺乏灵活性和针对性的旧有模式，有的放矢的采取有针对性的措施对出现的问题进行管控，保障信托财产安全性，维护受益人利益。

　　其次，信托登记内容主要包括登记范围、登记的主体、登记的主要事项、信托权限等。具体分析如下：

　　（1）、登记范围

　　根据我国《信托法》的规定，登记范围包括法定应当登记和当事人约定登记两方面。法定登记是指依照有关法律、行政法规应当办理登记手续的财产，是作为财产权取得和变更要件，主要涉及的法律包括：土地管理法、商标法、专利法、城市房地产管理法、物权法、道路交通安全法、海商法、民用航空法、证券法等；当事人约定登记是不作为财产权取得和变更要件，但经过登记的信托财产可以对抗第三人。从目前来看，财产主要是资金、有价证券、不动产和动产，以及各种有价值的权利。虽然可以作为信托财产的种类非常宽泛，但法律、行政法规对信托的财产也作出了限制性规定，信托法规定：“法律、行政法规禁止流通的财产，不得作为信托财产。法律、行政法规限制流通的财产，依法经有关主管部门批准后，可以作为信托财产。”可见，法律、行政法规禁止流通的财产之外的其他财产和财产权，原则上均可以作为信托财产进行登记。

　　（2）、登记的主体

　　信托登记的主体包括登记申请人和登记机构。

　　关于信托登记由谁申请的问题，我国信托法并为明确，我们认为基于委托人和受托人协商一致设立信托的目的以及双方订立信托文件的事实，应以双方共同作为为登记申请人为宜。同时，由委托人和受托人同为登记申请人时，如果由于信托财产存在瑕疵或双方各自原因等情形无法登记的，双方共同承担信托登记产生的法律后果，可以对双方形成必要的制约，减少争议的发生。

　　关于信托登记机构，我们认为需要区分法定登记和约定登记，对于法定应当登记的信托财产，由现行的财产权转移登记机构同时担任信托登记机构比较合适。比如信托财产为房地产的，由房地产管理机关担任信托登记机关；信托财产为非上市公司股权的，工商行政管理机关为信托登记机关，信托财产为上市公司股权的，证券交易所为信托登记机关等。对于约定登记的信托财产，我们认为由公证机构负责登记既有法律的支持，同时又符合社会实践的需要，具体内容将在后文中阐述。

　　（3）、登记的主要事项

　　信托登记的作用包括使信托生效，确立信托财产的权属，体现信托财产的独立性并与信托当事人的固有财产相区别，保证信托目的合法性及确保交易安全，有利于监督部门的管控等。通过登记可以向社会公众告知特定财产已被设定信托的事实，信托登记事项是对信托合同内容的反映，明确相关当事人的权利义务，保护其合法权益不受侵犯，在涉及诉讼时，登记事项可以成为证明财产信托存在以及当事人间权利义务的证据。参照国外立法经验和司法实践，我们认为，信托登记事项至少应包括：

　　信托当事人基本信息。委托人、受托人、受益人的姓名（名称）、性别、国籍、公民身份号码、地址及住所，法定代表人和代理人的姓名、性别、国籍、公民身份号码、地址及住所等；

　　信托财产的状况。信托财产的权属、名称、数量、品牌、型号规格、号码、出厂日期、使用年限、价值、存放地等。

　　信托期限。信托期限可以是一个时间区段，比如几年为限，也可以信托目的是否实现为依据，即信托目的实现之时即为契约终止之时。对于民事信托，期限由信托当事人决定或者协商约定，可长可短，甚至可以是无限期，即为永久信托。对于商事信托，根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》，信托公司设立的集合类信托期限不得少于1年，而单一类的项目没有该限制。

　　信托权限。信托权限可以分为全权和限权两种。所谓“全权”，即受托人行使所有权人的全部权利，而受托人只行使部分权利则是“限权”。如选择“全权”，意味着善意第三人可以认为受托人对信托财产享有完全的所有权，但是信托内部还是依据信托合同确定各方权利义务；如果选择“限权”，登记机关应将合同列入该信托财产资料的组成部分，供公众查阅。

　　（4）、信托登记与其他财产登记的区别

　　我国《信托法》所规定的登记与财产登记是两种性质完全不同的登记类别，主要区别体现在：

　　首先，登记客体不同。据上文可知，能够信托登记的财产范围十分广泛，除法律、行政法规禁止流通的财产之外的其他财产和财产权，原则上均可以作为信托财产进行登记，而依据现行法律需要登记转移权属的范围有明确的规定。

　　其次，权利性质不同。信托财产独立性使得所有权的四项权能分离并由不同的信托当事人行使，因此，信托财产权不同于物权中的所有权，也不同于基于使用价值的用益物权或基于交换价值的担保物权，与知识产权、股权、债权之间的差别就更为明显。

　　再次，登记作用不同。其他财产登记的作用在于公示物权的设立、转让、变更或消灭，并将物权登记到具体的自然人或法人等法律主体的名下；而信托登记的作用是确认将信托财产登记到受托人名下的事实，确保信托财产独立性的实现。

　　第三章 信托登记制度完善建议及公证参与模式设计

　　虽然我国《信托法》第十条规定：“设立信托，对于信托财产有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应补办登记手续，不补办的，该信托不产生效力”。但是，这条规定自2001年10月实施以来，始终是一条原则性的表述，截至目前，具体的信托登记制度一直没有出台，包括如何进行登记、由哪些部门具体负责登记尚未明确，这让强调操作性、实务性的信托登记在信托实践中陷入了“有法可依，无法操作”的窘境。仅上海成立了国内首家信托登记中心，作为地区性的信托登记平台，并未被纳入银监会监管范围，迄今也没有任何部门明确其法律地位。由于缺乏明确的法律授权，上海登记中心的登记结果事实上并不被司法机关所采信，对信托业健康发展造成重大的障碍。信托登记制度的缺失使得信托制度的完备性受到挑战，信托关系的效力处于不定状态，信托财产的独立性无法完全体现，导致信托业社会监管的空白，同时，也直接阻碍了信托法律制度在民事信托以及资产证券化、两融等金融衍生领域的运用，登记信托制度“得人之信，受人之托，代人理财，履人之嘱”的根本受到动摇。与此同时，依据我国《公证法》的规定，公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构，并且公证机构可以依法律、行政法规规定对特定事务进行登记。我国《担保法》中也有关于特定抵押物登记由公证机构作为法定的登记机构的规定，同时，实践中通过公证进行财产登记也很普遍。自《公证法》施行以来，在广大司法行政与公证人员的共同努力下，公证机构完成了社会法律服务机构的职能转变，公证的社会认知度及公信力不断提高，公证已具备了广泛的群众基础，公证员任职资格的严格规定从制度上保证了公证员队伍的高素质、高水准。由此可见，公证机构作为公共法律服务机构，其职能定位正是为社会提供有效证明和信用增级服务，公证机构从事信托登记无论是法理上还是实务上都有天然的优势。

　　第一节 对信托登记制度完善的建议

　　基于以上分析可以看出，信托登记制度是确保信托财产独立实现信托价值的重要保障，信托制度能否真正实现“受人之托，代人理财”的根本，可以说，在“无法操作”的大背景下，目前中国信托全行业一直从事着没有信托登记、不受法律保护的“信托”业务。所以从法律层面重构登记制度，完善登记规则势在必行。但是考虑到任何一部法律法规的出台往往要经过起草、审议等多项环节，此外，鉴于信托登记制度对我国来说仍处于摸索阶段，各地对信托的社会认知和发展水平差异极大，不宜开始阶段就在全国适用，所以我们认为目前由中央授权以地方立法形式对信托登记制度先行先试是切实可行的。

　　以江苏为例，自国务院办公厅《关于当前金融促进经济发展的若干意见》下发后，我省加大了对金融产业创新的支持力度，更加完善金融服务，金融业已经深入社会生活的方方面面，同样，信托制度的在江苏，尤其是苏南认知度逐年提高，信托金融已成为人们管理财富的选择之一，信托业的蓬勃发展急需登记制度的支持，社会已对信托产生强烈的需求，银监会作为信托主管机构，也在不同场合表达过支持有条件的省份针对信托登记进行试点的态度，江苏针对信托登记进行单独地方立法的社会条件已经成熟。我们建议江苏版的地方信托登记办法可以对信托登记规则从以下几个方面着手：

　　一、解决信托登记的效力问题

　　我们认为在符合《信托法》第 10 条的立法精神的前提下，对登记条款进行细化，赋予有权属登记要求的信托财产和无权属登记要求的信托财产已明确的不同的登记效力。具体来说：

　　对于以诸如土地管理法、商标法、专利法、城市房地产管理法、物权法、道路交通安全法、海商法、民用航空法、证券法等法律法规中规定的需要登记生效的财产信托的，应当在相关的登记机构办理财产的转移登记，登记后，信托才生效并产生对抗第三人的效果。

　　对于无权属登记要求的信托财产，在鼓励自愿登记的同时采取登记对抗主义，即信托财产登记与否不作为信托生效的条件，但是未登记的信托财产不得以独立性原则对抗善意第三人。同时，建议将公证机构作为无权属登记要求的信托财产法定登记机构。之所以做如此的制度设计，主要基于以下几点：

　　第一、自《担保法》实施以来，在广大司法行政人员和公证人员的共同努力下，公证机构可以作为特定财产抵押登记机构的概念得到了普遍的宣传，在社会上形成了一定的共识。与此同时，自《公证法》实施以来，公证知识更是在社会上得到了广泛深入的普及，群众对于公证的信赖感与日俱增，愿意通过公证解决问题维护权益的人群正在不断壮大，所以公证作为登记机构有着很好的群众基础。

　　第二、公证机构依托司法部的规章和指引，在多年办理抵押物登记的过程中形成了一套严密而完整的登记流程，同时，在落实司法部规范化建设要求的过程中，各公证机构在软硬件方面都全面得以提升，完全能够胜任信息化条件下的登记工作。公证人员作为法律专业人士，对法律条款和规则程序的执行准确度和效率是其他登记机构及其从业人员无法比拟的，可以从根本上保障登记的准确和效力。

　　第三、公证机构作为法定的证明机构，其社会公信力为社会所普遍接纳。同时，通过公证的专业法律服务可以最大程度的为当事人提供信用增级的事实也易于被信托当事人和第三人所接受。抵押登记与信托财产登记有着诸多相似的程序和属性，公证机构作为统一的对抗性信托财产登记机构在实际操作中能够很好地适应。

　　二、确立信托登记机构

　　直到目前，仅上海成立了国内首家信托登记中心，作为地区性的信托登记平台，并未被纳入银监会监管范围，迄今也没有任何部门明确其法律地位。由于缺乏明确的法律授权，上海登记中心的登记结果事实上并不被司法机关所采信，对信托业健康发展造成重大的障碍。所以明确信托登记机构势在必行。建立统一的信托登记机构是最佳的解决办法，但是考虑到技术、监管部门以及和其他部门协调是一系统工程，不是一朝一夕所能完备，在过渡时期，由其他财产登记机构代行登记职能以及公证参与部分登记工作的模式较可行。具体来说：

　　对于以诸如土地管理法、商标法、专利法、城市房地产管理法、物权法、道路交通安全法、海商法、民用航空法、证券法等法律法规中规定的需要登记生效的财产信托的，在国家没有统一立法之前，由地方的对应权利登记机构办理财产的转移登记并进行信托登记较为合适，这种做法可以避免在独立的信托登记机构及其效力未建立之前出现“一物双重权属”现象，同时节约社会资源，也符合社会现阶段的认知程度和习惯模式。

　　对于无权属登记要求的信托财产建议将公证机构作为无权属登记要求的信托财产法定登记机构，具体理由同上文。同时，可以考虑公证机构与本地相关权属登记机构协作互动，开展形式多样的交流和信息对接、共享，使公证机构与相关权属登记可以实时获取对方的登记信息，提高登记信息公示的整体性和信息维度。

　　三、完善信托登记程序

　　程序是保证登记过程合法、真实和准确的重要前提，所以制定严格可操作的程序尤为重要。考虑到有权属登记要求的信托财产和无权属登记要求的信托财产特点的不同和登记的效力因素，建议采取不同的登记程序。

　　对于有权属登记要求的信托财产的登记程序，应当立足于《信托法》对信托行为的规定，从其目的、身份、财产合法性、管理处分方式、受益人范围、是否损害第三人利益等方面严格审查，同时，建立公告和公示制度，力求使信托财产登记状况能在最短的时间内使最广大的相关人群获悉。

　　对于无权属登记要求的信托财产的登记程序，由司法行政部门制定登记规则或由地方立法机构制定细则较为合适。公证机构依据公证法、信托法、公证程序规则和信托登记规范可以很好的履行信托财产登记职能，保证信托财产信息的及时发布和真实性。

　　同时，司法机关应当出台配套的涉及信托登记的司法解释，使得从司法角度能够最大程度的为信托财产登记的高效、安全、准确提供司法支持。

　　值的一提的时，随着我国国际化脚步的加快，涉外信托及其纠纷将越来越多，遗憾的是，我国《信托法》对涉外内容并未规定，仅《涉外民事关系法律适用法》对此有原则性的规定。具有涉外因素的信托纠纷是一个综合性的法律问题，司法机关在审理涉外信托纠纷适用法律时，要针对信托法律关系的特点，选择好适用涉外信托法律关系的准据法。具体来说，应当首先适用当事人意思自治原则，即适用信托人所选择的法律；在当事人没有作出选择或其选择被认为无效时，应当适用最密切联系原则决定所应适用的法律，即与信托有最密切联系的法律。目前，国际上涉外信托法律适用的国际条约为《海牙关于信托的法律适用及其承认的公约》，我国尚未加入该公约，同时，我们注意到香港特别行政区为该公约的成员，为避免区际法律冲突加剧，也为了更好的和国际接轨，促进国际合作，我们认为及时加入该公约并适时制定涉外信托法律冲突法十分必要。

　　第二节 公证参与民事类信托

　　一、公证在遗嘱信托中的作用

　　随着公民私有财产增加，法律意识增强，越来越多的公民希望通过遗嘱信托的方式确保其死后的家族财富能够传承。遗憾的是，我国《信托法》重点在于投资类资产的信托，主要用于规制信托的商事利用，对以遗嘱信托为代表的民事信托鲜有涉及，但是社会需求是客观存在的，所以人们便自发的将目光投向了擅长处理遗嘱、遗产继承分配，并保持相对中立地位的公证机构。所以，公证机构参与遗嘱信托有其天然的社会需求。

　　我们认为公证机构在遗嘱信托中的作用主要体现在以下几个方面：

　　首先，公证机构在遗嘱人订立遗嘱时依法对信托遗嘱的合法和适当性提出意见。我国信托法中规定了遗嘱信托除符合信托法的基本要求外，还应当符合继承法的规定。所以，公证机构在办理遗嘱信托公证时，应从信托法和继承法的角度去审查如下内容：

　　1、遗嘱信托采取书面形式，遗嘱人具备相应的行为能力，必须明确表示出用遗嘱的方式对特定的财产设立信托的意愿，同时信托目的必须真实合法。

　　2、遗嘱信托文件应明确委托人，受托人，受益人三方当事人内容。同时，对于受托人是否为遗嘱执行人，受益人是否为继承人应当明确。

　　3、遗嘱信托文件应明确信托财产的范围、种类及状况，信托财产必须合法、有效、明确，信托财产须属于遗嘱人个人所有，无产权瑕疵。同时，对于信托终止后的信托财产归属作出规定。

　　4、遗嘱信托文件要明确信托财产的管理与运用的方式（例如每月给付受益人多少钱），及信托终止后信托资产如何处理的方式。 信托中最好指定“信托监督人”，以便监督受托人在管理与运用信托财产时，有无违反信托合同。

　　5、遗嘱信托文件中应考虑对继承法中规定的特留份内容作出妥善处理。

　　其次，公证在办理信托遗嘱时的优势明显，主要体现在以下两个方面：

　　公证机构作为不以盈利为目的的社会事业组织，其社会公信力得到广泛的认可；作为中立、专业的法律服务机构，能够从专业法律的角度去指导和帮助当事人，最大程度的按照遗嘱人的意愿设计遗嘱信托条款，以满足当事人的个性化需求，运用法律专业知识进行对信托条款合法性进行审查，提出法律建议，剔除与法律法规、公序良俗相冲突的内容，以确保信托条款的真实有效，平衡各方的利益，达到最佳的社会效果。

　　根据《继承法》和最高人民法院司法解释的有关规定，经公证的遗嘱具有最高的法律效力，这从法律层面确定了公证遗嘱的效力。同时，遗嘱业务作为公证机构的常规业务，在理论和实践中已经非常成熟，办理过程中，将有两名公证人员全程负责，公证遗嘱的设立要遵循严格的程序规则，详细的记录询问内容，并辅以录音录像，全方位的保障当事人订立遗嘱意愿和遗嘱内容的真实性。

　　再者，公证机构在信托遗嘱执行时的独特作用。

　　信托文件选任的受托人是使信托遗嘱目的得以实现的关键所在。如受托人是信托公司或其他理财能力的机构时，虽然这些机构在管理财产和增值方面具备实力，但其不是专业的法律机构，无法时刻从法律角度去考虑立遗嘱人的意愿维护受益人的权益，在遇到纠纷时也没有能力去及时有效处理；如受托人是自然人，不论是立遗嘱人的亲朋还是挚友，都无法完全排除日后的道德风险而且也未必有足够的能力使得财富保全、增值及处理各种突发情况。而公证机构作为法定不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构，具有较强的中立性和法律专业能力以及严密的组织管理，因过错承担民事赔偿责任的能力也明显较强，同时，《公证法》第十二条的规定也从法律上为公证机构担任受托人提供了充分的依据，综合公证机构具备了担任遗嘱执行人或受托人的充分条件。对于简单的如按月支付金额，购买物资的信托条款，公证机构完全可以胜任；对于较复杂的信托条款，如财产的保值增值，红利分配等金融性业务，当事人也可以根据《信托法》第三十一条之规定，指定公证机构和金融机构为共同受托人等方式实现，如在遗嘱中明确由公证处负责处理信托财产涉及之法律事务而由金融机构处理财产投资业务，如此，由公证机构全程参与、负责、管理、看护、处分财产和信托执行过程监督的模式将有利于保障信托目的的最大化实现。

　　虽然公证参与信托遗嘱具有明显优势，但在实际操作中，仍存在理论障碍和具体操作上的困难，主要涉及以下几方面：

　　（1）关于遗嘱信托成立、生效的规定存在冲突。根据我国《信托法》第十三条的规定：“设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定”。根据我国《继承法》的相关规定，订立遗嘱是立遗嘱人的单方意思表示，意思表示作出后遗嘱便成立，其成立不以受益人的同意为条件，而以死亡作为成立条件。但依据我国《信托法》第八条：“设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立”，由此条可知，遗嘱信托属于“采取其他书面形式设立信托”，应当是“受托人承诺信托时，信托成立”。如此一来，除非遗嘱人在死亡前就已经取得了受托人的同意，否则立遗嘱人死亡后，遗嘱即使生效了而信托却尚未成立，由此可能造成的社会影响不言而喻。在这里，两部法律对遗嘱信托何时成立产生了冲突。

　　同时，由于两部法律对信托遗嘱成立时间的冲突规定，也直接导致《信托法》第十三条本身的冲突，即如受托人未承诺，那么依据信托法此信托尚未成立，信托文件中设立的信托受益人便不具备赋予的身份效力，如此由受益人或其监护人再指定受托人也不可能完成。

　　通观两部法律对于遗嘱信托的成立时间存在的冲突规定，其实正体现了法律对民事主体的权利从不同角度予以平衡的结果。《继承法》的出发点是充分保障立遗嘱人对自己财产处分的自由，而《信托法》则是更加侧重尊重受托人是否接受选任的自由决定权，因保护的侧重点的不同客观上造成了法律规定间的不协调。所以，我们建议在修改信托法时，对信托法第八条增加一款：“设立遗嘱信托的，遗嘱生效时，信托成立”。如此，在两者之间找寻了合理的平衡点，两部法律的冲突得以解决，同时也符合客观实际和实践需要。

　　（2）关于公证机构作为遗嘱执行人执行遗嘱或作为受托人管理遗产缺乏明确定义和实施细则。遍寻继承法及相关司法解释，对于遗嘱执行人的概念提及不多，缺乏有效的制度和概念设计，对执行遗嘱的程序也缺乏明确规定，导致遗嘱执行人执行遗嘱时的地位以及权利义务缺乏明确依据。

　　（3）信托财产的独立性原理使得其具有债权阻断效力，容易成为立遗嘱人恶意逃债的工具，公证处如作为受托人或是执行人如何能够有效解决恶意逃债，防止陷入诉讼等被动不利地位，值的深入研究。

　　（4）对于遗嘱中涉及的信托财产，如是有权属登记要求的信托财产，信托法规定的很清楚，不办理登记不产生信托效力，但依法向谁登记，如何登记，何时登记，法律都没有规定，需要深入研究；对于无权属登记要求的信托财产，如何设计登记机制用于对抗第三人，公证机构能否尝试建立适宜的登记机制，主动介入信托财产登记领域，成为行之有效的登记机构，政策走向尚不明朗。

　　二、公益信托现状及公证在公益信托中的作用

　　当年我国信托法起草时日本顾问中野正俊曾颇有风趣地说：“北京的十三陵应该搞公益信托，如果搞公益信托，参观的人肯定会比现在多，社会效益肯定也会比现在好”。中野正俊教授的话正好点明了公益信托的价值所在，即公益信托是为公共利益的目的，使社会公众或者一定范围内的社会公众受益而设立的信托。具体来说，为了救济贫困、救助灾民、扶助残疾人，发展教育、科技、文化、艺术、体育、医疗卫生事业，发展环境保护事业、维护生态平衡，以及发展其他社会公益事业而依法设立的信托。公益信托最普通的形态是由委托人将信托财产交给受托人管理、处分，并将信托财产用于信托文件制定的公益目的。我国《信托法》对公益信托有着专章规定，但由于都是原则性规定缺少配套措施，同时，公益信托这样一个全新的慈善制度，为社会所接受尚需时日，所以，我国的公益信托业务尚处于萌芽状态，运作模式不够清晰，具体做法还不确定，与境外情况比起来，我国的公益信托活动还有非常大的差距。

　　（一）、我国目前公益信托的现状

　　首先，我国《信托法》对公益信托的监管主体规定过于原则。公益事业管理机构，从其确定性来说，是指国家依法设置的对公益事业实施管理的机构，比如，对救济贫困、救助灾民事业实施管理的民政机构，对发展教育、文化、体育事业实施管理的教育机构、文化机构、体育机构，对发展医疗卫生事业实施管理的卫生机构等。公益事业管理机构对公益信托的管理原则和管理事项由信托法作出规定。法律没有明确各监管机构的具体职责，事实上造成监管机构难以到位，从而导致公益信托的诸多事项均无从批准。公益信托的监管主体缺位在很大程度上导致公益信托运作不畅，实践中对于发起设立、公益信托合同的签订、公益信托财产管理、委托人权利义务、受托人权利、受益人权利、监察人制度等内容，公益信托不得不参照商事信托运行模式，在一定程度上没有能够体现公益信托的特点。

　　同时，缺少信托财产登记制度，使得公益信托财产的独立性及善意第三人的利益无法保障，依法需要登记的财产无法登记，信托效力无从谈起，很大程度上制约了公益信托向纵深发展。

　　此外，由于公益信托的受益人通常是指某一类受益人，没有明确的受益对象，因此《信托法》规定，公益信托应当设置信托监察人。这是为监督公益信托事务处理，维护受益人权益而专门设置的。信托法规定信托监察人的产生采取由信托文件规定的方式，如果在信托文件中未作规定，则由公益事业管理机构指定。但是信托监察人的选任方式和相关的权利义务、及未履行监察职责时的责任认定等问题，信托法或其他法规并未明确规定，公益信托监察人制度的过于原则化也成为阻碍公益信托发展的原因之一，具体来说：

　　1、我国《信托法》虽然在专章中明确了公益信托监察人制度，但《信托法》并没有给出公益信托监察人的法理解释。学者们一般认为我国的公益信托监察人是指：委托人或公益事业管理机关指定的，依照法律和信托文件的规定保全信托受益权、监督受托人管理信托事务的人。但缺少官方定义，使得公益信托监察人的定位和实际操作陷入停滞。

　　2、公益信托监察人的规定过于原则。我国《信托法》关于信托监察人的规定仅有四条，与大陆法系其他信托制度比较发达的国家如日本、韩国相比，我们发现有很多对于监察人非常重要的内容并未纳入。首先，公益信托监察人的资格。究竟什么样的主体有资格担任公益信托监察人，《信托法》对此没有任何规定，主流的观点及银监会传出的消息认为由律师事务所、会计师事务所担任较为合适。

　　3、公益信托监察人的人数。我国《信托法》对此没有规定，考察日本、韩国的相关规定，应该可以设置2名以上的监察人。但如果公益信托监察人之间意见不一，那么最终的决议由谁做出？采取何种方式做出决议？这些都有待立法部门进一步完善或监管机关予以明确。

　　4、公益信托监察人的辞任、解任。监察人出现无法履职情形时，该如何辞任，法律无规定。当监察人怠于行使其监察职务时，委托人或公益事业管理机构如何将其解任，法律同样没有规定。

　　（二）、公证在公益信托中的作用

　　基于以上公益信托监察人的制度的不足，公证机构作为公益信托监察人有其独特的优势。

　　首先，公益信托的目的是为了公共利益，因此，公益信托的实施和管理也涉及公共利益，受托人违反信托管理和处分信托财产，或者管理信托事务不当，将损害公共利益。公证机构作为依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构，其职能定位和工作宗旨与公益信托的目的天然吻合，具有天生的身份优势。

　　其次，公证机构履行社会管理职能，不以盈利为目的，在作为公益信托监察人时，不会与委托人、信托财产之间产生利益关系，能够依法公平公正的履行职责。

　　再者，公证机构作为法律服务机构，其从业人员已具备较高的法律水准，公证特有的公正、审慎的职业特点使得公证机构可以对公益信托的运转过程进行有效切实的监察，并有能力在必要的时候履行公益信托监察人向法院提起诉讼或实施其他法律行为的职责。

　　最后，公证机构作为公平正义的代表，其社会公信力为社会所普遍接受，由公证机构作为公益信托监察人能够被普遍接受并能使公益信托在社会上被广泛认知，扩大公益信托的影响力，促进其健康发展。

　　第三节 在大资管背景下公证参与“大信托”架构的策略

　　创新是金融领域不断发展壮大的不竭动力，所以面对金融业的变化，公证机构应当与时俱进，充分认识自身的价值和功能，发挥专业特性，积极应对市场需求，提供高质量的法律服务。

　　一、资产证券化过程中公证模式的设计

　　资产证券化是指将缺乏流动性但能够产生未来现金流的资产（典型的如信贷资产、房地产投资），通过结构性重组，转变为可以在金融市场上销售和流通的证券，并据以融资的过程。具体来说，规范的资产支持证券业务，是指发起人将缺乏流动性但可产生稳定现金流的资产，出售给一个特殊目的机构（简称SPV），并由SPV作为发行人通过一定的结构安排、信用评级和信用增级，分离与重组资产的收益和风险（包括信用、流动性、利率、外汇等风险），转化成以资产产生的现金流担保的证券并最终出售给投资者，投资者凭所持有的证券享受基础资产所产生的收益。在这一过程中，SPV以资产产生的现金流偿付投资者持有的资产支持证券权益，以该证券发售收入偿付发起人资产出售价款。

　　我们认为，不管是对于发行以《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》规定的银行信贷资产为支持的证券，还是发行以《证券公司资产证券化业务管理规定》中所列明的财产权利或者财产（可以是企业应收款、信贷资产、信托受益权、基础设施收益权等财产权利，商业物业等不动产财产，以及中国证监会认可的其他财产或财产权利）为支持的证券，其基本要求都是必须提供高质量的基础资产，所以客观上必然会要求发起人或发行人（如信贷资产证券化中的银行或房地产信托投资基金（REITs）中的信托公司）在事前对诸如贷款人的还款能力和抵押物状态、房产项目特点和结构、未来收益模式等进行尽职调查，在尽职调查过程中，必然要对目标物和参与因素进行各种法律关系分析、法律风险判断等法律事务，而习惯于看书面报表和业绩表现的银行及并不精通法律事务的信托公司而言本身是不具备这种审查能力的，所以借助具有预防纠纷和风险职能的公证机构帮助其审核资质、辨明关系、揭示风险、提供相关资信信息并对相关协议等赋予强制执行效力用以增强其资产信用等级和质量便成为自然。

　　在发行人、信用评级机构对项目风险、资产质量尽职调查时，所需收集的相关证明材料可以公证书的形式提交，所形成的工作底稿和决议同样可以保管及保全，证明其独立性和原始性。

　　在资产“真实出售”环节，对双方提交的相关证明文件予以公证确认，并对转让协议公证以及对于转让的信息予以公证保管；如采取信托的方式完成风险隔离，对于各方之间的法律关系及各方的法律风险予以释明，并对相关协议予以公证。

　　对于资产重组和结构梳理过程中，必然涉及对债务人、第三人的相关通知，通过公证形式证明或保全邮寄、送达通知文件行为过程应是最佳选择。

　　在信用增级时，对于相关机构的声明、财产的独立性、文件的合法性均可以通过公证强化证明力。对于采取“超额抵押”、 “资产支持证券分层结构”、 “现金抵押账户”、 “利差账户”、“第一损失责任”、“清仓回购”等方式信用增级的，引入公证强化其可靠性和安全性也很有效果。

　　在全过程中的电子数据，尤其是在信贷资产转移给受托人的手续，都可以借助诸如我处的电子保管箱公证予以保管，在必要时予以提取，确保数据的真实完整。同时，值得一提的是，通过对信贷资产转移协议参与设计及公证，可以预防银行和发行人间的“抽屉协议”，以公证的职能尽可能避免出现系统性风险。

　　同时，资产支持证券的发行过程中，SPV的选定是资产证券化成败的重要因素，从央行、银监会和证监会的相关规定来看，目前仅有信托公司和证券公司设置的资管计划可以作为合格的SPV。SPV的目的是隔离来自于包括发起人和发行人在内的对基础资产可能造成的风险，使得基础资产可以安全稳定的产生现金流，其本身也必须的安全可靠，不受破产影响的。所以，在此我们大胆认为公证机构的特性与SPV有诸多的相似处，公证机构是否可以作为合格的SPV值得深究。

　　二、公证参与银行、券商、期货、保险、基金及其子公司资管业务

　　考察“一行三会”发布的各种规章、规范文件，我们认为，在大资管时代来临之际，混业发展已经是个不争的事实，不管“一行三会”是否明说，资管的方式从本质上说都是采取了信托模式，确保信托财产独立性必然要求信托登记，当下，资管领域野蛮生长，各种法律关系并未厘清，各种风险正在不断积累，长此以往，对于金融发展和社会稳定绝非利好，而公证作为预防纠纷避免矛盾的有效机制，通过公证参与信托登记并综合运用合同公证并赋予强制执行效力、数据保管及保全、相关文书邮寄、送达行为保全等方式，可以全方位介入资管内部，起到对风险缓释的独特作用，通过公证的介入，尤其通过参与起草相关资产或权益转让合同并公证，可以有效的避免金融系统性风险。

　　三、PE/VC私募股权投资基金运行中的公证

　　中央编制办公室明确，证监会负责私募股权基金的监督管理，实行适度监管，保护投资者权益。自此，证监会对PE/VC私募股权投资基金的监管权正式确立，在大资管时代背景下，明确了监管机构的PE/VC私募股权投资基金凭借其敏锐的市场嗅觉及灵活的资金配置或将迎来大发展的机会，然而不可忽视的是，借基金名义进行非法集资或利益输送的事件时有发生，如何及时发现至关重要，对协议备案之前进行公证是一种不错的选择。公证机构可以对投资基金和被投资对象之间签署的投资协议进行公证，公证机构在办理此类协议时，将会对双方的资质和目的进行尽职调查，对收集来的信息和证据综合评判，对有非法集资特征或是利益输送嫌疑的案例及时上报监管机构，防止社会风险的积聚，同时对涉及“对赌”以及危机股权稳定和企业健康经营的内容进行正确的引导和充分提示，防止因此给投资人利益造成的损害。

　　四、附溢价回购承诺的收益权类信托现状及公证应对对策

　　在商事信托领域，信托公司在实务操作中，为了能给欠缺条件的项目创造“合法条件”来设立信托成功融资，创设了附溢价回购承诺的项目收益权、股权收益权、合同收益权、应收账款收益权等一大堆所谓的“特定资产收益权”概念。交易对手作为委托人将其对基础资产所享有的“特定资产收益权”信托给信托公司，信托公司再将“特定资产收益权”设立信托项目出售给社会大众，并将收取的资金支付给交易对手。信托公司之所以不直接向交易对手融资而要采取如此复杂的信托模式，无非是为了规避监管规定和交易方便。以房地产信托为例，在“房信合作”的早期，为了规避房地产信托贷款的“432”规定（“4”代表的是房地产公司“四证”齐全，“四证”即指《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》和《建设工程开工许可证》。“3”是指项目中房地产公司至少要有30%的自有资金。“2”是指融资方至少有二级或以上的资质），信托公司通过“特定资产收益权” 信托的方式，成功绕开了监管规定，为部分“四证”不全的房企提供资金。

　　如今，信托公司采取该信托模式的初衷则更多是为了规避公司净资本管理相关规定的需要，因为贷款类信托需要计提较高的风险资本，诸多信托公司通过此信托模式试图掩盖实质上的融资而采取形式上的收益权形式来规避相关规定。但是我们注意到，银监会已出台规定明确：“对各类形式的受（收）益权信托业务，除TOT和上市公司股票收益权业务外，原则上均应视为融资类业务，并应按照融资类业务计算风险资本”，所以现在如采取此模式而不按融资类业务计算风险资本将会受到重罚。

　　另一方面，考察信托公司在设立特定资产收益权信托时和交易对手签订的各种协议，我们可以清楚地看到，创设出收益权概念并不是真正的金融创新或是出于风险控制的实际需要，之所以这么说是因为此信托业务的真实风险控制手段和实际效果实现是通过《还款协议》或《信托贷款合同》及配套的抵押及质押合同得以确认的，只不过为了规避监管，《还款协议》或《信托贷款合同》是以私下隐形的方式存在，对外并不公布，大多仅是在出现纠纷时才提出。该模式从形式上是信托公司与交易对手签订《特定资产收益权转让合同》等法律文件，信托公司在形式上受托“特定资产收益权”这一特殊的信托财产后，将该信托财产重新设计和安排后转卖给合格投资者，信托公司将出售的资金向交易对手（其实就是融资方）提供资金，随后，在信托计划到期时，由交易对手溢价受让“特定资产收益权”来实现信托资金退出。这一模式看似就是信托公司“放贷”以及交易对手“还贷”，但“昆山纯高信托纠纷案”的一审判决结果却传递出不一样的司法声音：司法机关对于存在《特定资产收益权转让合同》等法律文件的信托纠纷并非如信托公司认为的那样都判定为信托贷款合同纠纷。

　　当前，涉及“特定资产收益权”信托纠纷中最具代表的案例要算是安信信托诉昆山纯高投资开发有限公司（下称昆山纯高）金融借款合同纠纷一案。此案一审结果为法院认定纠纷性质为营业信托纠纷而非信托公司认为的信托贷款合同纠纷，对安信信托以贷款纠纷为诉由不予支持。从一审法院的判决来看，不难看出司法实践对目前信托公司在资产收益权信托背后所普遍采用的“阴阳合同”模式绕开监管行放贷之实的做法是持否定态度的。在报备银监会的资产收益权信托信息中，信托公司与资金需求方之间为信托经营关系，而资金需求方与实际投资人之间是信托财产买卖的债权债务关系，在该模式中，虽然信托公司确实起到了收取和发放资金的功能，但是其资金来源是出售信托财产所得并非信托财产，信托公司的地位仅仅是一种代理收付的中介功能。因此，信托公司以所募集的资金为基础，签署一份名义上的放贷协议即宣称其实施了贷款行为必然是难以得到法律支持的。

　　与此同时，信托公司为实现信托财产的信用增级和风险管控，会要求实际融资方提供担保，并对信托合同及抵押（质押）担保合同进行公证及赋予强制执行效力，我们认为公证机构办理此类合同公证没有明显的法律障碍，但要审慎对待，充分告知，对要求赋予强制执行效力的则因有超越法律对强制执行公证的范围规定之嫌，不宜办理。

　　首先，“特定资产收益权”并非法定的概念，而是信托当事人的合同约定，存在许多的法律风险。收益权的目的不是为了获得基础资产而仅仅是为了获得基础资产在未来一段时间内的收益，由于信托的财产是“特定资产收益权”而不是基础资产本身，基础资产无法受到信托财产独立性原则的约束和保护，基础资产的固有风险和来自于外界的威胁并未消除，所以基础资产未来状况及盈利能力对收益权直接影响，利益的产生依赖很多未来可变动的因素，存在很多不确定性，所以有学者提出严格说来其是否属于信托法中规定的确定的信托财产有待商榷。在这一系列的法律关系中，由于基础资产的权利关系未发生改变，所隐藏的各种风险是公证机构无法管控或避免的，公证机构应当谨慎把握该法律关系的特征，对办证当事人充分告知法律结构和法律后果，尽到审慎的公证告知和注意义务。

　　其次，公证机构对附回购承诺的收益权信托合同赋予强制执行效力存在法律和实践障碍。合同执行标的有超出最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》规定的公证机构赋予强制执行效力债权文书的范围之嫌，从强制执行公证的立法目的、双务合同的抗辩权、合同权利义务不对等、强制执行公证书的不可诉及赔偿风险、出具执行证书核实的现实不可操作性、收益权所涉及复杂法律关系、司法实践中对公证强制执行的认识等方面来看，公证机构赋予此类合同强制执行效力是不合适的。具体的分析详见我处柏建中撰写的《股权收益权转让及回购协议能否被赋予强制执行效力》一文，此处不再赘述。

　　再者，即使采取变通的方式对文书赋予了强制执行效力，但各类收益权都是信托公司在实践中为特定目的所创设的概念，并没有法律的明确依据，在司法实践中的认识也不尽相同。法院执行机构有足够的理由对这些收益权转让回购合同的转让标的本身属性产生异议，并拒绝受理相应执行申请。即便法院接受了收益权的概念，也不排除执行机构或被执行方提出异议认为收益权转让及回购合同属于复杂的双务合同，且债务属于履行特定行为之债，而非可执行的简单金钱债权，不符合公证债权文书强制执行的受理条件。所以，至少在目前的司法认知下，此类合同赋予强制执行效力存在一定的法律障碍和无法控制的风险，不鼓励办理。

　　至此，我们认为信托制度的作用和发展已是不可逆的现实，我们认为解决信托登记制度已经迫在眉睫，正视信托在社会生活中财富管理和增值的价值是监管部门负责的表现，同时，公证作为公共服务机构，其在社会生活中的作用愈发凸显，其职能定位也符合社会需要和信托发展的规律，让社会充分认识并发挥公证的价值，让公证能够在信托及登记领域发挥特有的作用，对于我们来说责无旁贷。

　　另外，在信息化发展背景下的大数据时代，个人信息也越来越多的和个人信用紧密联系在一起，公证机构作为一个社会公众信息产生、储存、提供平台的作用日渐凸显，作为掌握了大量公众主体信息（包括登记相关信息）的社会服务性事业单位，通过公众信息的有效管理来预防纠纷避免矛盾已经也必将成为公证机构未来的重要职能，面对越来越丰富公众信息，是漠不关心得过且过还是积极响应社会需要，是新形势下公证如何发展应当考虑的问题，公证机构对所掌握的数据信息如何进行有效的整理、加工、分析、归类，做基于大数据的法律增值服务和信用提供，对于公证机构以后朝着信用增级平台等战略方向发展大有裨益。

 

【作者简介】
张鸣，单位系南京公证处。

【注释】
[1] 江平，《论中国的信托立法》，中国法学，1994年第6期.
[2] 张淳，信托法原论[Ｍ].南京:南京大学出版社，1994.
[3] 柏建中，《股权收益权转让及回购协议能否被赋予强制执行效力》，北京：《中国公证》2010年第07期.
[4] 扈纪华，张桂龙，《中华人民共和国信托法》条文释义[Ｍ]，北京：人民法律出版社，2001.
[5] 张天民，《失去衡平法的信托》，中信出版社，2004年版.
[6] 王文宇：《信托财产之独立性与主体性》，载《法令月刊》第53卷第6期.
[7] 林岚，我国公益信托发展面临的困境及对策（J），法治时代，2004.
[8] 上海市东方公证处继承实务与立法课题组;郑建军;;公益遗嘱信托性质、特征、公证实务及立法调整 继承实务与立法系列研究之五[J];中国公证;2010年10期