离婚纠纷

2014年2月28日  人民法院报  欧丹

在我国香港地区，法院程序内并不存在强制调解制度，法院仅仅通过案件管理、讼费承当等方式鼓励当事人参加调解，并且法官本身并不亲自介入调解。通过颁布新的《高等法院规则》、《调解实务指示》及发布《调解条例》、《香港调解守则》，香港正在逐步探索自己调解制度化的模式。

    一、高等法院规则的变革

    作为司法改革的成果之一，香港高等法院诉讼规则从基本目标、案件管理、讼费等规则对调解等替代性纠纷解决机制在香港的发展产生深远影响。

    民事司法制度改革的基本目标包括下述六项：（1）提高须在庭前进行的民事法律程序的成本效益；（2）确保案件在合理切实可行范围内迅速有效处理；（3）提倡在诉讼中培养与案情复杂程度相称的程序精简的意识；（4）确保在诉讼中各方达致公平；（5）便利解决争议；（6）确保法庭资源的公平分配。

    从诉讼初期开始，法院将会通过权力监管诉讼程序，以提高法院诉讼的程序成本效益。从法院案件管理的责任来看，法庭有义务通知当事人在展开法律程序前，考虑以替代争议解决譬如调解方式进行商议以致早期解决纷争，即使已展开法律程序，法庭仍应鼓励各方在诉讼的任何阶段进行调解或和解。对于涉及无律师代表的诉讼人，法庭可在适合的案件中，指示各方尝试庭外调解或和解。对于法庭认为可以调解的案件，当事人若无正当理由拒绝，法庭有权中止全部或部分诉讼程序，并可在最后决定诉讼费用时，作出不利于无理拒绝调解一方当事人的决定。另外，法院拥有酌情权决定双方应如何负担这些费用。虽然在诉讼中，通常的规则是败诉方须支付胜诉方的讼费，但《调解实务指示》明确赋予法院权力可以不采用上述原则。

    二、调解实务指示的实施

    2010年1月，作为广义上的民事司法改革成果——《调解实务指示》正式开始实施，这标志着当事人及其律师将有义务协助法庭进行调解，共同推进基本目标的实现。

    （一）鼓励当事人参加调解的措施

    香港调解是以当事人自愿为基本原则，不过法院也可以通过诉讼费用等方面的措施鼓励当事人进行调解。首先，如果当事人不合理拒绝调解法院可能被颁发不利讼费令。这就是说不合理拒绝调解的当事人一方可能会面对不利的讼费后果。《调解实务指示》并没有对构成“不合理地拒绝调解”行为做出明确的规定。如果当事人能够根据双方约定或法庭引导参与到了最低限度的调解程序中或对不参与调解做出合理的解释，则不会被视为“不合理地拒绝调解”。事实上，当事人积极地参与其他纠纷解决方式也能够作为没有参与调解的合理解释。

    《调解实务指示》中还通过调解证明书鼓励引导当事人进行调解。当事人在向法庭提交有关起诉材料或答辩材料之后，他们需要在特定的时间内向法庭提交“调解证明书”。调解证明书包括三个部分。第一部分要求各方表明是否愿意尝试使用调解来解决争议。如果一方不愿意这样做，其应当将理由写在调解证明书上，或在附有签署的声明中载明并以信封密封。第二部分要求由律师签署，向法院确认律师已经告知当事人可以通过调解解决纠纷，并向当事人解释调解与诉讼相比其所需的费用。并且，律师需要确认向当事人解释调解实务指示的相关内容。另外，律师还需要确认其在调解证明书第一部分提供的资料均为真实无误。调解证明书的第三部分则由当事人签署，向法庭确认他明白调解实务指示的内容。当事人已经了解到争议除可以通过诉讼来解决也可以通过调解来解决。当事人还需要确认他在第一部分所提供的资料真实无误。

    调解证明书的作用主要是确认各方当事人在诉讼初期积极考虑透过调解解决纠纷的可行性。因为这是法庭规定的需要向法庭提交的档案文件，所以律师必须向他的当事人认真解释以及考虑采用调解来尝试解决与对方的争执。在向他的当事人作出相关的解释之前，处理案件的律师自己必须对调解有一定的认识及充分考虑在这件案件中透过调解解决纠纷的可行性，并且比对调解与诉讼所需的费用及时间。因此，这是一个律师自我审核及比对诉讼与调解利弊的过程。当律师向他的当事人作出相关的解释及探讨时，当事人亦会加强对调解的认识及采纳调解之意识。因此，调解证明书提供一个学习及自省的平台给律师和当事人，加强他们对调解的认识与理解。在没有这一措施之前，很多律师都不愿意与当事人探讨调解，因为他们往往担心建议当事人进行调解会被当事人视为律师对案件胜诉没有把握的表现，因而失去对该律师的信心。

    实际上，各方在调解期间竭诚合作及对纠纷有正确的理解，对该调解是否可以成功解决双方纠纷尤为重要。虽然，调解员对调解过程及争议事项的分析给予协助，但最终和解还是需要当事人共同努力协商尝试寻求大家均可以接受的解决方案。调解员需保持中立及公正，因此不会为任何一方提供法律意见或其他专业意见；或把某一方案强加于任何一方之上；或为任何一方作出决定。所以，在参与调解之前，律师对当事人就案件争议点之利害分析及当事人对本身实际需要的认知（包括金钱、时间及精神上的负担）十分重要。若当事人能够清楚掌握案件的重担及自身的情况，对诉讼不存在不切实际的期望，将可以大大提升调解成功的机会。调解证明书的其中一个作用便是提供机会给予律师向当事人就不同解决方案作出客观及符合实际需要的衡量，以期待当事人持有正确的态度参与调解。

    调解证明书还可以向法官提供当事人对调解的立场。若其中一名诉讼人对调解持否定态度，他需要给予理由并署名确认。法官可以就他提出的理由给出自己的意见。有法官指出，在实施这项措施的初期有些当事人或其代理律师存在不正确的观念，进而导致当事人之间无法进行调解。对于这一点，法官可以在尚未进入审讯程序之前，通过案件管理会议纠正这些错误的观念，从而鼓励当事人考虑进行调解。

    （二）促进当事人调解程序的措施

    首先，当事人可以通过调解通知书及调解回复书来启动调解程序。如果当事人愿意通过调解方式来解决纠纷，他们可以通过《调解实务指示》中规定的措施开展调解程序。这一措施就指调解通知书调解回复书。一般而言，如果一方当事人愿意进行调解，法院会向另一方送达一份调解通知书，及将一份副本提交法庭存档案。调解通知书应当列明对调解的建议，例如调解员的身份、场地、适用的调解规则、期限、调解费用和可追讨性，以及在调解程序中要求暂时搁置法院程序等等。调解通知书中还明确告知申请人应当考虑参与调解的最低程度。在一起案件中，法院对《调解实务指示》中的“最低参与程度”作出进一步解释，即各方最低限度必须出席一次由调解员主持的实质调解会议（会议长短由调解员决定）。在收到调解通知书后，答辩方必须在14日内提交和送达调解回复书，说明是否同意进行调解，同意调解通知书所载的建议，或反对有关程序的建议。从2010年1月1日至2011年3月31日，在区域法院与原讼法庭分别发出1456份、1323份调解通知书。从调解通知书的增长速度来看，当事人使用调解有增加的趋势。

    其次，当事人还可以向法院提出申请，请求法院通过发出指示协助解决他们在调解程序开展过程中遇到的问题。各方在“调解通知书”和“调解回复书”中提出的建议若有不同，他们应在切实可行的范围内，尽快尝试就各项建议的分歧进行商讨以求取得共识。经商讨达成的共识应以书面纪录，并由申请人和答辩人（或他们的律师）在该份“调解纪录”上签署作实。另外，当事人一方也可以就送达调解回复书时间、地点、时间框架、调解费用和其他费用、尝试进行调解的最低门槛等问题请求法院作出指示。但是，法院无权任命调解员和确定调解规则。因此，这些问题只能由双方达成协定，如无法达成协定，便无法进行调解。这一原则与《调解实务指示》所规定的调解须出于自愿的原则一致，即未经当事人同意，法院不强迫当事人进行调解。

    最后，当事人还可以申请法院暂时搁置法律程序。该程序可以给予当事人充分的时间协商调解。如果当事人各方依据“调解通知书”、“调解回复书”及任何“调解纪录”而达成进行调解的协议，各方应按照其中所订明的规则和时间表行事，并可于适时向法庭提出暂时搁置法律程序的申请。因此，法院可以根据一方或双方的共同申请暂时搁置某些法律程序。这样可以让当事人更充分的参加调解，进而可以减少双方在诉讼上不必要的开支。但是，法院也不是对每一件准备调解的案件都会颁布命令暂时搁置诉讼程序，而是要衡量诉讼各方的利益，案件进展的程度及诉讼各方参与调解之诚意及其他相关因素作出适当的命令。并且，《调解实务指示》中明确规定，法院不会允许当事人以调解为借口，扰乱案件进度指示日期和延迟审讯日期。因此，除非特殊情况法院一般不会考虑延迟已经确定的聆讯日期。

    此外，为防止当事人进行虚假调解，司法机关不仅鼓励法律业界采纳正确的思维模式，而且还给予其当事人恰当的意见。司法机构还采取了一些措施来预防当事人敷衍法院的调解指示。首先，2010年6月起，有律师代表的诉讼人如有意循调解途径解决争议，必须按照法庭指示，在进行调解后，尽快填妥表格（“调解报告书”），以此向法庭报告调解的结果。相关资料（例如，调解所用时间、费用）必须在调解报告中述明。其次，2011年1月起，调解报告亦须述明调解协议的阶段。最后，2012年1月起，调解报告中加入以下三项：委任调解员的日期、调解会议结束日期及调解员的名字。

    三、小结

    香港“自愿（鼓励）调解”与“转介调解”相结合的模式能够顺利进行的前提条件，就是香港存在数量相当的高质量、专业化的调解团队。这是因为转介机制依赖外部专业的调解员公正、高效地提供调解服务。这要求具备专门机构负责考核、培养以及管理调解员，保证调解员提供调解服务的质量。这也是调解职业化的要求。可以说，香港调解职业化是调解模式选择之后的必然课题。甚至可以说，调解职业化本身就是香港调解制度化的一部分。目前，香港已有超过2000名获得律师会、国际仲裁中心及和解中心认可资格的调解员。

    （作者单位：厦门大学法学院）