主持人：中国法学会婚姻法学研究会副会长、江西省高级人民法院郭兵副院长
发言人：
夏正芳（江苏省高级人民法院）
杨晋玲（云南大学法学院）
裴桦（大连海事大学法学院）
李洪祥（吉林大学法学院）
何丽新（厦门大学法学院）
吴晓芳（最高人民法院）
评议人：
马忆南（中国法学会婚姻法学研究会副会长）
许莉（华东政法大学法学院）
郭兵副会长：
现在进行夫妻财产制度专题研讨。本次研讨原计划有五名代表发言，现添加一名代表--吴晓芳，她是最高人民法院专门研究婚姻家庭法的法官。我先回顾上午的家庭暴力专题研讨会。关于家庭暴力纠纷，扈主任、龙老师、李明舜老师都积极主张立法。当今的家庭暴力现象确实比较严重，例如巫老师所讲的情杀也是家庭暴力的一种。我来参加年会的前一天所讨论的几个案件都是因家庭暴力而杀人的。其中一个案例是，一对情侣当中的女方与第三者相恋，男方后来发现女方怀孕且知道胎儿并非自己的孩子，就掐女方的脖子致其死亡。男方随后将女方尸体运送至公安局，并投案自首。这类案件在法院判处死刑、死缓、无期徒刑的案件当中所占的比重比较大。还有一个案件是，夫妻双方中的女方怀孕，在外打工的男方回到家中找不到女方，误以为女方与前夫仍保持联系，则去询问女方的姐姐其妻子的去向，最后因被拒绝而杀害女方的姐姐及家人。杀人和伤害都属于家庭暴力。上午何志权律师讲述了骚扰、纠缠，吴晓芳法官讲述了冷暴力，可见，从执行的角度来看，家庭暴力纠纷的解决具有较大困难。对于家庭暴力的研究，应该要考虑其可操作性。叶老师刚才有个观点我并不十分赞同。叶老师认为，加害亲属的应从重处罚。但是照目前的司法实践来看，婚姻家庭案件当中的杀亲案件一般是从轻处罚的，很少处决犯罪人，这与叶老师的观点有所不同。
接下来进入本单元的研讨主题--财产制度专题。婚姻家庭案件现在确实出现了很多新情况，特别是财产方面的新问题。之前的离婚案件相对简单，现在的离婚案件除了有感情纠纷以外，还有很多财产处置的问题。我们首先有请江苏省高级人民法院民一庭的夏正芳庭长发言，其发言的主题为《当前婚姻家庭财产纠纷案件热点、难点问题探析》。据我所知，夏正芳庭长在民庭工作了25年，因此她在审判婚姻家庭案件方面是非常有发言权的。下面有请夏正芳庭长。
夏正芳庭长：
谢谢！我非常荣幸能够作为实务部门的代表来与大家共同探讨实务问题。在法院的民事审判实务当中，婚姻家庭是一种传统类型的案件。随着社会经济生活的发展，传统的案件会出现很多新的特点和情况。在新特点方面，我们会发现以下几点。一是婚姻家庭案件量在民事案件数量当中的绝对数非常大，而且每年都有小幅增长。从法院受理的民事案件的种类来看，占据前三位的分别是道赔案件、民间借贷案件、婚姻家庭案件。婚姻家庭案件之前一直是占据第一位，但是去年在江苏法院中道赔案件占据第一位，今年在江苏法院中占据第一位的应该是民间借贷案件。第二个特点是人们对婚姻的关注点已经从人身关系转向财产关系。离婚往往涉及到房产和债务，此时双方的矛盾是非常尖锐的。第三个特点是大量的新情况、新问题给事实认定和法律适用造成一定难度。第四点是案件私了比较困难。
我将实务问题归纳为八个方面。由于时间问题，我仅对其中的部分作简单介绍。第一个问题涉及父母出资房产的处理。因为房产价值往往上百万，所以在解决离婚纠纷时，房产的处理一般较为棘手。这就涉及到对于《婚姻法解释三》第7条和《婚姻法解释二》第22条的理解。在父母出全资或部分出资的时候，有可能由子女来签订购房合同，争议点往往就在于父母的出资属于借贷还是赠与。如果属于赠与，那么赠与的是房产还是金钱？这个问题是有争议的。我对于《婚姻法解释二》的规定的理解有些不同。在认定是借贷还是赠与时，要把握两个方面，第一是要考察当事人的意思表示，第二是加大出借方的举证责任，即父母如果认为是借贷，则应提供充分的证据来证明。如果认定为赠与，赠与的到底是房产还是资金？一般来说，在父母出全资的情况下，法院认定赠与的是房产。其实，我个人认为，认定为赠与资金比较合适。在购房合同是子女签订的情形下，应认定赠与资金较为妥当。
第二个问题是个人财产婚后收益的问题。这涉及到对于《婚姻法解释三》第5条和《婚姻法解释二》第11条的理解和适用，即如何认定和看待投资性收益的问题。在司法实务当中，法院一般都不考察当事人是消极或积极，只要收益是基于双方共同投入，则应将收益视为双方共同财产。当然，这一投入不一定是直接的投入，还可以是间接投入。
第三个问题，也是最困扰我的问题，即夫妻共同债务的认定和处理。对此同案不同判的现象非常明显。当中涉及到对于夫妻债务的判断，应该依据资金的用途还是依据借贷的时间来判断呢？这涉及到婚姻法第41条的规定和《婚姻法解释二》第24条的理解和适用。我们认为，对于这个问题的解决应该区分借贷关系中的夫妻内部关系和外部关系来处理。如果涉及到夫妻内部关系的问题，婚姻法第41条规定得很清楚，即依据用途是否双方的合意、财产是否用于家庭共同生活来进行判断。这不会有太大的问题。现在最主要的问题是债权人起诉作为债务人的离婚夫妻。《婚姻法解释二》第24条是依据时间来规定的，但是如果仅仅依据本条来判断，配偶的权利可能得不到保护。虽然《婚姻法解释二》第24条有但书的规定，但是但书当中的两种证明都非常难，需要配偶来证明在借贷时债权人明知是个人债务或者是夫妻约定财产的情况。所以在江苏法院，我们都这么来把握，即将此解释扩大一些，如果配偶一方能够证明并非用于共同生活，那么就不符合用于夫妻共同生活这一共同债务的本质特征。我们就结合用途和时间这两个方面来进行判断，这种判断兼顾了对于配偶和债权人利益的保护，但是操作性还是存在一定的问题。很多学者从家事代理的角度来设置这一判断标准，我认为这未尝不可，但是司法解释需要作出相应的修改。由此可见，对于夫妻共同债务的处理非常困难。
第四个问题是配偶赠与小三财物的处理。对于这种情况，我们一般将其认定为有违公序良俗的行为。但是，在认定过程中也出现一些问题。一是当涉及到房产时，同样产生赠与的是房产还是金钱的问题。因为在通常情况下，配偶赠与小三金钱，购房合同是由小三签订的，这就应考虑是否将房产视为金钱性质的改变、合同由谁签订等，所以在这个问题上也存在争议。二是这种赠与应为全部无效还是部分无效。三是谁有权来主张。赠与人是否可以主张自己侵害了他人的利益因此赠与行为无效？还是应该由配偶来主张？这在实践当中也有一定的困惑。我认为，在赠与涉及房产的情形下，应该区分合同是由谁来签订的。如果签订合同的是小三，那么认定赠与的是金钱更为合理。当然，我们当中存在一些理性的声音，认为小三的利益在某种程度上也应受到保护。当涉及到效力的时候，我个人认为也应该认定为全部无效。因为不管是可分物还是不可分物，在未分割之前应该视为夫妻共同财产。按照物权法的规定，共有财产在处分的时候必须是共有人的意思表示一致。如果仅有单方的意思表示，应该认定为全部无效。至于谁有权来主张的问题，赠与方的给付基于不法原因，如果配偶来主张，法院应该支持。
第五个问题是关于离婚协议中涉及对子女赠与的处理。在离婚协议中，往往会明确房产归子女所有，但是协议签订以后如果一方拒不办理过户手续，这时候子女就会请求过户。这类的案件非常多。首先，这个协议是赠与协议，还是夫妻离婚协议？对这个性质需要有一个判断。其次，协议是否可以撤销？最后，子女有没有诉权？关于协议性质问题，我认为应该作为夫妻离婚财产协议来看待。父母将房产给子女可以作为是向第三人履行的合同，这样的协议可以撤销吗？我觉得是不可以撤销的，因为赠与协议都是有对价的，不能因为目的达成就撤销协议，这已经达成了共识。关键问题是子女有没有诉权？有些案件子女要求确权，也有案件子女要求给付，将协议作为债的合同来对待。我认为子女诉权的形成基础还有一些欠缺，因为向第三人履行合同中，第三人没有诉权。这种情况可以选择换一种途径，由协议的当事人来主张履行合同，这样的主张比较合适。此外，在很多情况下还会涉及到违章建筑物的收益。在民事审判中要把握一个标准，要防止通过人民法院民事判决将违法建筑合法化。一般违章建筑物的认定和分割，法院是不予处理的，而是通过行政机关拆除或者补证。还有一种情况，即违章建筑物现在没有齐全的证书，而违章建筑物已经出租出去了，这个收益能不能作为夫妻共同财产予以分割？一般主张为也不能分割。我认为违章建筑的收益应当分割的。
最后一个问题是，对于婚姻关系存续期间继承发生但遗产未实际分割的，在离婚的时候，作为继承人的原夫妻关系当事人一方放弃继承，是否侵犯夫妻共有财产的共有权呢？对这个问题，我们是这样把握的。首先，放弃继承的意思表示是否真实？其次，如果意思表示真实，不影响法定义务的履行，那么这种放弃应当是有效的。以上是我汇报的内容。
最后我个人认为婚姻法的理论应当多丰富实务，因为在实务当中出现了很多问题。理论和实务如何衔接起来将是一个非常好的良性互动。我也希望在婚姻法年会中，会有越来越多的实务者参加。非常感谢！
郭兵副会长：
下面有请云南大学杨晋玲教授演讲，题目是《试论赠与基础丧失规则在我国婚姻法中的设立》。
杨晋玲教授：
主持人、与会专家和各位同仁，大家下午好！我的演讲题目是《试论赠与基础丧失规则在我国婚姻法中的设立》，以《婚姻法司法解释三》第7条第1款为例。《婚姻法司法解释三》出台以后，关于此争议条款只存在界定之上是不够的。因为法院不可能以法律没有规定或规定不明确而拒绝裁判。而在相关夫妻财产归属上，法院必须作出一个明确的司法裁判。只要法院在相关夫妻财产归属的条款上作出明确认定，就不可避免的存在一片叫好或者一片反对的情形。那有没有一种比较好的方式，可以使双方的利益得到均衡？2002年《德国债法现代化法》第313条为我们解决问题提供了一种可能。为什么以婚姻法解释三第7条第款为例呢？我认为这个条款存在着一些不足。我在论文里面列了三点不足。第一，没有反映出姻亲关系的真实特性。第二，不符合中国父母家产传承或对子女为赠与的习惯。第三，忽视了赠与者对子女配偶将来履行赡养责任的预期。实际上人类学家对馈赠行为研究时发现，馈赠连接了3条义务：接受-给予-回馈。这为赠与可以收回提供了一种可能。《德国债法现代化法》第313条关于行为基础障碍的规定里面，分成两种情形。一种是行为基础（自始）欠缺，另一种是行为基础（嗣后）丧失。我论述所涉及的主要是行为基础（或交易基础）嗣后丧失的规则。在适用法律行为基础障碍制度时必须满足两个前提条件：其一，当事人对相关的情形没有作出明确的约定；其二，法律对相关问题也没有作出具体规定。此外，还有几点要求。第一，存在重大情势需要变更。第二，情事变更是合同之外的。第三，当事人对这种情势变更没有预见。第四，不能合理期待当事人作出保持合同关系的要求。情势变更的运用要接受诚实信用原则的审查。相比较其他制度而言，法律行为基础障碍制度的适用不仅有利于在合同中贯彻实质正义的理念，而且相对于法律规定的其他解决方式，它可以为当事人提供一个“柔性”并且灵活的解决方案。在作出解除合同之前，允许当事人对合同进行调整。这一方式运用到婚姻家庭领域，是比较合理的。根据我现有掌握的资料，在德国家庭法里面，因婚姻中的赠与问题而需要运用行为基础（交易基础）丧失规则的情形主要有两种，一种是交易基础丧失后的补偿请求权，另一种是增益补偿中初始财产算入的除外。
在家庭法中为了具体明确运用，我把它界定为赠与基础丧失规则。当事人在赠与后的时候，赠与基础已经不再存在。在不违背诚实信用原则的前提下，可以对已经生效的赠与进行调整或者解除。对于我国婚姻法中设立赠与基础丧失规则，我作了一个可行性的分析。第一，符合我国婚姻法的立法宗旨。婚姻法立法宗旨是在我国《婚姻法》第4条中规定的。这些条款明确表明家庭成员之间要和睦相处。借鉴德国的处理方法可以达到这样的效果。婚姻法司法解释三第7条规定学者已经分析过，它会为家庭不和埋下了伏笔。行为基础丧失规则适用有一个特点，即适合时间为行为基础丧失之时，在婚姻法领域就表现为离婚之际。使用的规则合乎合理期待性，并由法官作出调整或解除的决定。第二，行为基础丧失规则来源于情势变更规则。《合同法》中没有作出专门规定，但是在司法实务中最高法院答复已经有了先例。2009年《合同法司法解释二》对情势变更原则作了规定。那为什么不直接适用情势变更原则呢？对比《德国债法现代化法》情势变更原则的条款和规定，可以看到它们之间有所不同。行为基础丧失规则不仅可以在合同履行中运用，在基础丧失后还可以适用。但是情势变更原则在合同还没有履行或正在履行之中发生重大情势变更，情势变更要求显失公平。而行为基础丧失规则并没有这样的硬性要求。它的适用范围比情势变更原则的适用范围广、标准更灵活。第三，当事人的约定在法律也没有作出规定的情形时，或婚姻法虽然有明确规定，但所谓的“明确规定”实际上并不明确，所以才会有婚姻法司法解释的出台。最明显的是《婚姻法解释二》第22条和《婚姻法解释三》第7 条前后矛盾。婚姻法解释存在不一致和不确定性问题。婚姻法和司法解释在没有明确规定情形时，其他法律可不可以适用呢？比如《合同法》中的赠与撤销权和法定撤销权。用《物权法》中的规定解决，可以显示财产中的身份性，使婚姻法成为物权法中的一个分支。第四，有利于家庭纠纷的解决。子女结婚时父母为其购房的出资视为对双方的赠与，但在婚姻破裂时，赋予赠与方以“赠与基础丧失”为理由的调整权和解除权，辅之以一定的限制。在限制方面，除通过诚实信用原则来对赠与方行为的进行妥当性审查外，还须对赠与方的解除权设置一定的限制性规定。具体言之，其一，对结婚时间达一定期限的不适用“赠与基础丧失”规则，但受赠人对婚姻破裂有重大过错的除外。在这种情形下，一方面受赠人已对房产的归属有了合理的预期，另一方面其已通过各种形式为家庭作出了贡献，故对其合理的预期和贡献应加以保护。但如果其对婚姻破裂有重大过错，则不应受这种保护。其二，因抚育子女、照料配偶方父母、协助对方工作等付出较多义务的，不适用“赠与基础丧失”规则。这样既有利于“均衡保护婚姻双方及其父母的权益，”也不影响交易安全的维护。谢谢大家！
郭兵副会长：
下面有请大连海事大学裴桦老师上台演讲。
裴桦老师：
各位同仁下午好。我的论文主要针对《婚姻法司法解释三》第6条夫妻一方赠与另一方财产的法律适用问题展开。对于这个论文题目的选择，主要是有感于最高人民法院对该司法解释的论证。这一条款的本质是一方将房产赠与另一方后，在离婚时是适用约定财产制还是合同法的赠与条款。最终最高人民法院选择了用赠与条款进行解决。对于这一解决方案的解释大致有两个理由。一是夫妻一方将个人财产赠与另一方是不能划归到夫妻约定财产制的。按照《婚姻法》第19条的规定，夫妻对婚前或婚后财产都可以进行约定，或完全归一方、或归于双方、或部分归一方部分归双方，但不包括一方将财产约定给对方。二是赠与通常发生在亲属或关系比较密切的人之间，同时法律也不排除夫妻间的赠与。这是最高人民法院民事审判庭法官在答记者问时给出的解释。对于这两点，我个人认为还是存在一些问题的。夫妻一方将财产赠与另一方不属于《婚姻法》第19条的规定，我认为是法律解释或立法认识问题。全国人大法工委民法研究室在2001年《婚姻法》出台后的使用意见中，非常明确地讲到一方将个人财产约定给另一方是属于第19条的规定的。对于这一点不同学者、机构有不同的认识。此外，我并不否认夫妻之间的赠与并未排除在赠与条款之外，但夫妻间的赠与是有其它属性的。一般赠与是单务行为，没有对价。但夫妻间的赠与是没有对价的么？我认为并非如此，特别是在婚前一方追求另一方时，承诺将房产赠与另一方，但由于某种原因婚后并未办理过户，离婚后赠与方撤销赠与。我认为这个时候不能认为赠与没有对价。国外立法在夫妻赠与方面是有明确规定的，如果在相关部分没有规定才适用一般赠与条款，而不是认为夫妻间赠与和普通赠与完全相同。所以，我认为最高人民法院的两个解释理由还是有考虑余地的。烟台大学范李瑛教授在2004年《夫妻财产约定的性质及法律适用》一文中提出，如何选择解决方案应看适用结果是否能够更好地解决问题。我认为用这一理由支持赠与制度更有说服力。采用约定财产制解决，一旦双方合同签好赠与人便没有任何主动权。在对方为不诚信受赠人，损害婚姻或己方利益时，赠与人是没有任何办法的。如果适用赠与条款，就有两个方法进行救济。一是物权转移前可以适用任意撤销权，二是物权转以后可以适用《合同法》第192条的法定撤销权。这两种解决途径都能对赠与人进行很好的保护，防范心怀不轨的受赠人。这两个理由的确很有说服力，但我个人认为这个解释也有其致命的弱点。虽然很好的保护了赠与人的利益，但并不能保护受赠人的利益。我们不否认恶意受赠人，但如果是赠与人移情别恋，在离婚时要求撤销赠与应如何解决？一般赠与合同特殊保护赠与人是因为其为单务行为，没有对价。但夫妻间的赠与特别是婚前赠与是不可能没有对价的。这个问题我特别赞成许莉教授的目的性赠与合同观点。
综上所述，夫妻约定财产制或合同的赠与条款均有利益。约定财产制可以很好地保护受赠人，赠与条款则可以很好地保护赠与人。如何平衡两者利益，我在给学生上课时说，不如交给法官自由裁量，看是哪一方不诚信，并且均有法律适用依据。但在最高人民法院出台司法解释后，我们必须面对这个问题。在未来立法中，可以将夫妻财产制的赠与问题专门规定，限制赠与人的撤销权，即夫妻间赠与属于目的性赠与，目的达到之后则不能撤销。若婚姻法没有相应规定可以适用一般赠与，受赠方不诚信可以用法定撤销权解决。最高人民法院的解释中将一方财产约定给另一方不能使用约定财产制，我认为，在现有法律框架下，这还是有待研究的。我在论文中写到约定财产制有两种，一种是有严格限制的选择约定财产制，即一方把财产约定给另一方，则不能划归到约定财产制中；另一种是自有财产制，则可以容纳赠与问题。我认为我国采用的是自有财产制而非选择财产制，因为我国的赠与从立法技术层面来讲，是围绕着法定财产制的，只有在和法定财产制不同时才是约定财产制。这可能和很多学者的观点不同。总而言之，我国在现有情形下采用约定财产制限制赠与方的撤销权；对于如何弥补约定财产制的不足，我认为有两种方法。一是离婚后另一方的帮助力度，二是如果对方有更严重的不诚信行为，可以采用损害赔偿的方式进行制裁。谢谢大家。
郭兵副会长：
有请吉林大学李洪祥教授演讲，题目是：《夫妻财产推定规则的伦理分析》。
李洪祥教授：
各位同仁，大家好。这个题目实际上是张学军教授给我的一个命题，是以《婚姻法解释三》第7条为视角来展开分析。但是我原来的文章是从其它的视角来作出伦理分析。所以，今天我想把我原来的文章（该文章没有公开发表过）的主要观点和大家分享。
民法的财产规则（或者称市场法的财产规则）与亲属法（或者称身份法的财产规则）的伦理基础是不相同的。财产法的财产规则（或者称市场法的财产规则）最大的特点是利己性。但是同时，我们应该注意到这种利己性得到利他性或者互利性来补正。这是属于市场法的特征。那么，身份法中的财产规则最大的特点应该是利他性，但是这其中又不能是完全利他的。这里应该是需要用利己性和互利性来对其进行补证。为什么这里会有补正的问题？因为它的伦理基础在本质上是利他的。众所周知，无论是婚姻还是家庭，它的组成人员都是独立的主体。既然是独立的主体，那么他必然会是具有自立的一面或者具有互利的一面，因此需要用利己和利他来补正。通过这样一个伦理基础的分析，我们可以进一步观察到：实际上无论是市场法的财产规则还是亲属法的财产规则，其中都会有一个共同的地方或者都有一个重合的地方。这个重合点就是利己性和互利性。所以，实际上在现行《婚姻法》当中，也不排除有市场财产法的因素，比如：夫妻约定财产制（这一块就不展开来一一详述）。既然如此，我们可以得出以下三个结论。
第一个结论是，促进夫妻或者男女双方的平等，实现夫妻公平的需要。男女平等这个问题，实际上在财产和亲属方面是反映比较突出的。如果两性趋于实质的平等或者是进一步的平等，那么我们的财产制就更应该趋向于分别财产制。如果还存在不平等，则可能在财产制这个问题上就更应该趋向于共同财产制。而根据我国现实的两性关系的状况来分析，我们可以看到男女双方还没有实现完全平等，因此实行共同财产制还应该是当今必然的选择。
第二点是尊重当事人的意思自治，发挥家庭的职能作用。在这一个大的法律框架下，这个问题是值得我们关注的。意思自治在很大程度上体现的是市场财产法的规则（伦理），而家庭职能的发挥可能更倾向于体现身份财产法的伦理。那么，怎么样可以更好地把两者结合起来？现在似乎有一种苗头，即用整体主义的观念（理念）来反对个体主义的保护。我觉得，在这个问题上存在如何平衡的问题。实际上《最高人民法院关于〈婚姻法〉解释三》在很大程度上可能是考虑到这种平衡的问题。这是我的第二个结论。
第三个结论是，针对于司法解释，亲属法的财产规则的司法解释必须得服从于亲属法财产规则的限制，或者它的解释规则应该受到亲属法财产规则的限制。
以上是我的主要观点。谢谢大家。
郭兵副会长：
有请厦门大学何丽新教授上台演讲，题目是：《婚姻关系适用合理信赖保护之思考》。
何丽新教授：
各位同仁大家好。我今天发言的内容在论文集的第229页到234页，主题是《婚姻关系适用合理信赖保护之思考》。文章强调的是思考，我希望可以借此抛砖引玉。由于思考还不够成熟，就不能像裴老师和李老师那样脱稿，说明自己的思考过程还在进行当中，同时希望自己的思考可以引起在座学者的共鸣。我的思考结论由于时间关系，总结为以下六个结论。
第一个结论，民法中的合理信赖保护原则适用于婚姻法中有其存在的基础。理由有二。一个理由是，我认为婚姻是一种特殊对待关系，婚姻当事人将自己的利益和前途寄托在将来相互之间的共同配合与协作上。所以我认为一切以将来的共同交换关系为基础的都是契约关系。婚姻关系具有合同关系的性质，而合理信赖保护的基础就是围绕合约关系来进行的。这就是我想阐释的第一个理由。第二个理由是，我认为，信赖关系是围绕着合同而展开的动态法律关系，那么婚姻关系是在感情、经济和性等方面形成的相互信赖的生活共同体。所以，在这个方面，婚姻双方当事人之间会存在善意的信赖。信赖关系就会形成信赖行为，即我将来和我的爱人共同生活一辈子，我会有很多的情感投资和财产投资。信赖投资往往产生信赖利益，所以这是婚姻法产生民法上的合理信赖保护的基础。这是我的第二个论点。
第二个结论，以吉林大学马新元教授等为首的学者都认为，民法学界所认同的合理信赖保护是以损失来界定的。也就是说，解除婚姻关系时依据赔偿方式来界定消极保护。我个人认为，在婚姻法界适用信赖保护应该存在积极保护和消极保护两个方面，即我在想结婚之前，就存在一个信赖利益可以保护的过程。
第三个结论，积极保护的主要体现就是通过结婚，当事人要取得婚姻财产权，这个婚姻财产权不同于夫妻财产制。我在文章中称它为“集合的抽象概念”，是指所有夫妻共同生活，哪怕是分别财产制状态下的夫妻，只要是为了运行夫妻共同生活中所具备的财产都应该列入到此处所称的婚姻财产权当中。也即当事人结婚以后必然会体现婚姻当事人之间的一种经济、身份地位。这种身份地位就是满足婚姻当事人通过结婚这种形式在婚姻共同生活上的利益共享机制。
第四个结论，婚姻财产权的建构有利于婚姻内部凝聚力的增强；满足婚姻生活共同体的整个日常生活的需求；有利于强化夫妻财产的对外责任；完善我国夫妻财产制在整个建构中的管理制度。
第五个结论，从消极保护方面来谈合理信赖的消极保护，我得出两个结论。一方面是可以用于离婚的经济赔偿。利用合理信赖保护原则来阐释离婚损害赔偿制度可以达到的几个方面的目的。突出我国婚姻法项下的离婚损害赔偿制度的法定情形，凡是违反婚姻义务的过错均应该纳入到合理信赖利益保护的损害赔偿范围之内。同时，信赖利益的损失除了财产损失之外，还包括时间的损失和人生规划损失。因为每个人都有来到人世间的一辈子，夫妻双方生活几年到离婚，如果是因为一方的过错导致婚姻关系的解除，另一方的整个人生规划受到毁灭性的改变。所以离婚损害赔偿应该包括人生规划和因离婚导致的损害赔偿的机制。从合理信赖利益的保护这个原则出发进行解释，可以使离婚损害赔偿制度补充到精神损害赔偿之列。
第六个结论，离婚家事补偿制度也是合理信赖利益保护的消极保护之列。它是基于婚姻的合理信赖，在婚姻关系存续期间，承担超出其法定负担家事的一方，有权在离婚时请求从该方贡献中获得利益的另一方给予适当的补偿。这种补偿就是基于合理信赖的一种结束，它不仅是合理信赖保护的消极方式，也是一种离婚救济方式。谢谢大家。
郭兵副会长：
下面有请最高法院吴晓芳法官发言。
吴晓芳法官：
《婚姻法司法解释三》是于2011年开始实施的，到现在实施了两年多，我也看了很多学者的文章，听了很多学者的讲话。之所以有不同的看法，主要是基于不同的思考角度，这是非常正常的，我始终认为只有一个声音才是可怕的，但是很多争论点在于对条文的理解的不同。条文数字有限，不可能概括所有的情况，只能涵盖一般情况，这就要求法官依据案件事实根据公平原则进行裁判。鉴于时间问题，我针对争议较大的问题说一下自己的看法。
有学者认为《婚姻法司法解释三》第7条与《婚姻法司法解释二》第22条是矛盾的。但是《婚姻法司法解释二》第22条是完全根据婚姻法进行解释的，分为两种情况：婚前父母给子女买房，这个出资视为对自己子女一方的赠与，当然另有约定的除外；婚后父母给子女买房，出资一般视为对双方的赠与。《婚姻法司法解释二》是在2002年出台的，但是2003年以后房价急剧上涨，特别是在北京有的达到一平米10万元，这种情况下，如果一方父母出全资为子女买房，需要强调的是，购房款可能是父母一辈子的积蓄，在这种情况下如果仍然依据《婚姻法司法解释二》，就可能出现极端不公平的情况，尤其是在闪婚闪离这样的情况下。另外，也有可能是双方父母都出资买房，在这种情况下，如果登记在双方名下或者有约定，这时不会发生争议，但是如果只登记在一方名下，此时房子应该归谁？我国现行婚姻法没有规定，它不同于1981年婚姻法列举出哪些属于共同财产或个人财产，因此当时出台司法解释的时候我们就没有考虑那么多法理基础，主要是基于公平原则作出的规定。针对这种情况，我在香港参加国际法官论坛的时候曾经问欧美国家的法官，他们说，在他们国家不存在这种情况，父母没有义务给子女买房，他们自己买房，自己的钱要用于养老和旅游。因此，我们基于我国这种特殊的国情，出于公平考虑，没有太多理论支撑，比如说，双方父母都有出资但没有约定，一方出资80万，一方出资20万，这种情况根据物权法只能是按份共有。第七条第一款出全资为子女买房，父母可能因此透支退休金，如果离婚的时候分一半给另一方，我想在座各位没有一个愿意这样做。我觉得2001年婚姻法根本就没有考虑到这种情况。我给大家解释一下第七条，第七条一开始就认为是出全款，并且我们也在《人民司法》上发表了文章，将一方父母出全资为子女买房并登记在自己子女的这种情况视为该房产为父母对自己子女的赠与，《婚姻法司法解释三》第七条就是将《婚姻法司法解释二》第22条中的情况加以分离，两者并不矛盾。针对部分出资怎么处理还没有规定，但是我们比较倾向于杨晓林律师的观点，就是父母出首付，婚后夫妻双方共同还贷，并且登记在父母出资的子女一人名下，这种情况下房产视为共同财产，房产增值部分是双方房产的增值，但是父母出资的部分视为对自己子女一方的赠与，这样在离婚的时候，父母出资的一方可以多分，如果这个案件中还有其他情况，法官可以酌情裁量，但是只有一个标准，即尽量公平。
刚才说到约定与赠与的问题。我非常赞同裴桦老师的观点，就是我们国家的夫妻约定财产制是一种非常自由的、没有限制的财产制，除不考虑行为能力、主体等因素外，可以约定分别所有、部分共有或者全部共有，但不限于这三种情况。我是这样认为的，夫妻一方婚前或者婚后约定将房产赠与另一方，这既是一种赠与，也可以是一种约定，根据婚姻法19条的规定，这种约定对双方都有拘束力，我觉得主要是怎么理解这个“拘束力”。比如说，夫妻双方约定，如果双方结婚，一方送给另一方一个大钻戒或者裘皮大衣，针对这种动产，一旦交付就发生物权变动，这个时候就不能任意撤销，除非符合法定撤销权的情形。针对不动产，根据物权法的规定，不动产物权的变动要登记，如果不登记，一方要承担不登记的后果，离婚的时候各说各理，一方坚持继续履行，一方主张撤销，这种情况下我认为这是一种约定，但是这个约定的拘束力怎么理解，我认为动产就是交付，不动产就要履行登记的法定程序，并不能因为你们是夫妻关系就除外，这是我的观点。
针对对价关系。裴桦老师认为夫妻之间的赠与与一般的赠与没有什么区别，就是对价，那我想问，这个对价是什么？不能说离婚的时候一方把房子给另一方，另一方就得到了对价。另一方付出的是什么？我觉得这是涉及婚姻家庭理念的问题。因为我国的婚姻法是比较注重保护妇女的权益，在外国很多是实行分别财产制的，而我国实行的是共同财产制，对妇女权益的保护是比较彻底的。如果你认为一方通过婚姻拿到房子才觉得公平，我不这样认为，因为这涉及理念问题，我始终认为任何人不应该利用婚姻或者感情获取利益，要自己动手自己争取。什么叫对价？难道青春是对价？我觉得男方的青春也是对价。这个是涉及价值理念的问题。
孳息的问题。针对这个问题的争论，我觉得主要因为是理解问题。因为我国的法律对孳息的概念没有规定，对自然增值也没有作出解释。那么我说一下当时规定的初衷：个人财产婚后的收益除了孳息和自然增值外为夫妻共有，我不知道学者们为什么还反对，因为这已经限制的够严格了，基本上都属于共同财产，因为婚姻法规定的生产经营的收益和《婚姻法司法解释二》规定的投资性收益属于共同财产的范围，现在《婚姻法司法解释三》规定了孳息和自然增值除外的其他收益都是共同财产，并且我们认为应该对孳息作限缩性解释，不能作扩大解释，自然孳息不用解释。现在多将房租作为法定孳息，比如夫妻一方的房产出租来收取租金，我们认为房租和银行利息是不一样的，因为房产出租人要承担一定的义务。所以我们一向主张将个人财产婚后出租的租金作为经营性收益。比如说，一方婚前有一果园，婚后双方共同经营，所产生的果实应该也是经营性收益。在法国民法典的规定中，它是属于人工孳息。其实现在规定的孳息的范围十分狭窄，主要是银行存款或者原有债权，另外，自然增值也属于个人财产。所以，现有规定对个人财产的限制很严格。很多学者认为应该通过考虑收益中另一方的付出来区分是否属于个人财产，但我认为用是否付出来区分并不利于保护婚后权利，因为婚后一方进行经营时，另一方实际上也有间接的贡献。还有一个争议很大的问题。在一些情况下，夫妻一方擅自将共同财产出卖，第三人按物权法106条取得所有权，对夫妻另一方进行赔偿，对此有很多学者反对，认为家庭唯一居住的房屋应该除外。对于这个问题，各方争议很大。很多人提出家庭唯一住房需要保护。这个观点存在缺陷。第一，存在这样的情况，即购房者恰是另一对夫妻，办理了产权过户并且搬入居住了，对购房夫妻而言，这也是唯一住房，那应该保护谁？第二，目前的纠纷很多是由于房价上涨后，出卖夫妻反悔，想以此为理由取回房产；第三，家庭唯一房产应该如何界定，比如夫妻唯一住房是一套大别墅，出卖了之后仍然可以换一套小住房，也不影响生活。所以，我认为这是一个价值理念的问题，还可以再讨论。
接下来讲债务问题，《婚姻法解释二》24条出台的一个前提是因为出现了夫妻故意逃债，例如通过离婚协议使所有财产归夫妻一方，另一方借此逃避债务，24条的出台就是为了保护债权人的利益。它规定，债权人起诉，除了债务人夫妻之间实行夫妻分离财产制或已向债权人说明债务为个人债务两种情况之外，都推定为共同债务。但24条出台之后，近些年出现了很多造价和串通的情况，使得对夫妻另一方特别不利。前不久，长沙有一个案件，离婚后债权人起诉称男方在婚姻关系续存期间向其借债9亿，要求女方承担，在这个案件中，按照第24条的规定办就会产生问题。因此，《婚姻法解释三》当时打算解决这样的问题，但最后并没有实现。我觉得学者们可以讨论这个问题，即如何在债权人和夫妻未举债一方之间平衡利益。现在我们形成共识的观点：第一，这里存在三种关系，债权人起诉是一种外部关系，作为夫妻双方，对外应该承担责任，这就是24条的精神；在离婚案件中，则是一种对内关系，由《婚姻法》41条调整，离婚时原为夫妻共同生活所负债务是共同债务；另外，《婚姻法解释二》中还规定了追索关系。其实《婚姻法解释二》第24条是有基础的，根据《婚姻法》第19条规定，债务人告知债权人其夫妻间实行夫妻分别财产制时，才仅以个人财产承担债务，因此，在没有告知债权人的情况下，即使夫妻之间实行分别财产制，也要承担共同责任，这就是24条的根据。但是24条的规定有一定的偏离和极端，所以目前我们正在考虑是否在民间借贷的司法解释中解决这一问题。现在上海高院有一个意见，在24条的前提下，只要未举债的一方能够证明所借债务没有用于夫妻共同生活或者不是出于夫妻共同举债合意，则应该认定为夫妻一方的个人债务；另外浙江高院还有一个意见，从日常生活需要的角度对债务进行区别，即一方在外借债，若是出于日常生活所借之债按照夫妻共同债务处理，若是超越了日常生活需要之债，则举债人需要证明所借债务用于夫妻共同生活或出于双方共同合意；这些观点我认为都很有借鉴意义，解决的办法仍需要大家讨论研究。我之前看到一篇文章，认为债权人有注意义务，债权人对风险的控制能力强于夫妻未举债一方，根据债的相对性原理，举债人首先对债务负责，若债权人还想要夫妻另一方负责，则需要证明债务被用于夫妻共同生活或是夫妻出于举债的共同合意，我认为这个观点很有道理，但在讨论的时候，许多人持反对意见，认为不利于保护债权人。这个问题目前仍需要大家讨论。
郭兵副会长：
发言人都讲完了，现在有请马老师、徐老师点评。
马忆南教授：
谢谢主持人，各位同仁下午好。我和吴晓芳法官在《婚姻法解释三》实施一周年时，曾经在人民大学有过交锋，所以我今天把这个任务交给许莉教授，我来点评夏正芳庭长、李洪祥教授和何丽新教授的发言。先说夏正芳庭长的报告，我觉得这个报告和精辟地总结了当前婚姻家庭财产纠纷案件的特点和难点，也做了深入浅出的分析。对于其中江苏省法院对相关案件的处理方法，我比较认同。举个例子，关于《婚姻法解释三》第7条，他们在实践当中认为要求出全资，这和吴晓芳法官刚才所讲的最高院的态度是一致的，我非常赞赏。关于个人财产婚后收益的处理，夏庭长谈到了双方的投入问题，即双方的投入不能简单化认定，不能仅以直接的投入作为认定标准，夫妻一方在家从事家务劳动也是一种投入。我认为这是提出了一个问题，因为在《婚姻法解释三》第5条的解释上，对于适用物权法的原理还是采用贡献说、投入说一直存在争议，如果抛弃物权法的原理采用贡献说，则又会陷入另一个问题，即贡献或者投入既有直接投入也有间接投入，这使得对投入的评估会陷入困难。我觉得在这个问题上法官们通过案例创设规则的空间还很大。对于夏庭长提出的这个问题，我觉得仍然需要讨论。还有一个问题，是关于配偶一方赠与小三财物的
还有一个问题是赠与小三财物的处理，这个问题争议非常大。夏庭长对这个问题处理的结论是不正当关系违反了公序良俗，损害了社会公共利益，不受法律保护，认为赠与应该全部无效。我个人认为这样的结论太过于笼统、轻率。我的想法是：这类赠与行为是否都违反公序良俗原则？我觉得可以进行类型化区分。法官可以针对不同案件作出个案分析，得出不同的处理结果。而不能一概认定违反公序良俗都是无效的。有一个典型的案例就是四川泸州遗赠案，丈夫通过遗嘱的方式将遗产遗嘱给二奶。法官以遗嘱违反公序良俗为由，认定遗嘱无效。但是如果按照德国法上的解释，对案件就要进行一个细分。这种赠与是否违反公序良俗？是否只要有这种不正当性关系，就一概违反公序良俗？可能不一定。这种赠与是为了维持不正当性关系，作为一种购买性服务的对价，就是违反公序良俗。如果这种赠与是为了维护受赠与人的基本生活， 而不是对她进行一种报答。是对受赠与人基本生活给予的一种保障，这就和公序良俗没有关系了。
何丽新教授在报告中提出了婚姻信赖利益保护的视角，即婚姻关系适用合理信赖利益保护原则，对于我们认识婚姻的特殊伦理性质是非常有帮助的。但是，我不太赞同她对离婚损害后果的概括。她认为信赖利益损失包括财产损失、机会损失、直接损失、精神损害等等。这样的概括范围太宽了。我认为离婚造成损害一定有过错存在和损害后果发生。而且离婚损害赔偿产生的根据一定和造成的损害是成比例的，这应当遵循一种适度原则。我们在考虑对离婚损害赔偿扩大适用范围的时候，要考虑正当性基础，还要考虑惩罚和违法行为之间要适度。对此，我们有没有更好的可替代性方法。比如，将家务劳动补偿制度作为一种替代性方法解决离婚后当事人生活水平下降的补偿，这是一种更好的思路。
李洪祥教授的《夫妻财产推定规则的伦理分析》是一篇纯理论的文章，他从价值论上提出夫妻财产推定规则应当遵循的基本理念和精神。考虑现行婚姻法作为一种指导式立法，同时要坚持公平原则，以促进夫妻双方利益平衡和保护作为出发点。他提出要尊重当事人的意思自治和维护家庭职能的发挥，这些伦理规则是非常有效的，对于夫妻财产规则推定是一种指导思想。我非常赞同这一点。谢谢！
许莉教授：
大家下午好！我对三个老师的发言作一个回应。我先讲前面2位老师的论文。实际上这2篇文章针对的是《婚姻法司法解释三》的第6条和第7条，共性是婚姻当中无偿取得财产的定性和处理问题。杨老师的文章主要讲到父母赠与房产的归属。她认为第7条存在一些争议，以登记来作为父母赠与子女的意思表示的做法是不妥当的。我也认同这一点。登记在夫妻财产制度当中作为当事人意思表示是否妥当？解决这个问题要顾及父母赠与子女问题。其实，父母赠与子女和夫妻之间赠与都不是一种单纯的赠与。赠与人是为了基于接受将来的回馈，如果打破了这个链条，使当事人的期待落空，对双方都是一种伤害。第7条的负面影响很明显，它对姻亲关系的破坏是非常具有杀伤力的。以登记来确权对以前的人有影响，对将来以登记来确权的人更有影响。她认为婚后父母对子女房屋的出资，视为对双方的赠与。她给了一个解决路径和全新视角，就是民事法律行为基础丧失问题，在法律行为基础丧失的前提下，可以允许当事人撤销这个行为。用这样一种理论加以解释并予以论证。德国法中以婚姻为条件的给付行为，不属于夫妻赠与行为。夫妻之间的赠与，在德国法认定是非常严格的。对于以婚姻为目的的给付为条件，允许给付人在一定条件下可以撤销。在认定为赠与之后，如何保护父母的利益呢？可以用这个结论来解决。一定条件下的撤销权，不是一般法律意义上的撤销权，而是基于诚实信用原则派生出来的理论。通过法官的自由裁量来认定可不可以撤销，对法官有相当大的挑战性。它的操作性怎么样，虽然难度大了一点，却是一个很好的思路。同时也顾及了如果婚姻关系破裂了就予以撤销，这对受赠人是很不利的。换句话说，婚姻关系存续期间财产是共有的，而婚姻关系撤销财产就返还回去了。又提到了一个限制，比如婚姻存续期间的转化问题和当事人的过错。所以这样一个基本思路，我觉得是非常有启示的。
裴桦老师的基本思路是首先界定约定夫妻财产制是选择式，还是独创式？她的结论是独创式。独创式是把一方财产约定给另一方就视为夫妻财产约定。这样一种约定具有约束力，不能适用合同法任意撤销权。这是裴桦老师的基本观点。吴法官也提到了这一点，我认为有法理上的认识。为什么在婚姻法学界区分夫妻之间关于财产约定是共有或对方所有？为什么区分是赠与行为，还是夫妻财产约定？这两种行为都是财产约定，都具有拘束力，但是拘束力却是不一样的。作为赠与行为的拘束效力，是债的效力，只产生一个债权请求权，所以有合同上的任意撤销权。如果作为夫妻财产制度的选择，我选择改变法定夫妻财产制，这实际上财产归属的变动。夫妻财产制度的规定是直接变动，财产关系不需要再履行物权变动形式，也就是说动产不需要交付，不动产不需要变更登记，在当事人内部产生物权变动的效力。所以如果按照19条的规定，约定共有和约定一方财产归另一方所有，拘束力是共有和对方所有，不需要变更登记。只是相对于第三人时候，有一个对抗效力而已。如果把它视为赠与，就是一个合同撤销权，这是我们最大的分歧。裴桦老师没有问一句，既然把约定另一方看成赠与，如何理解房子婚后共有，这属不属于赠与？这一条法院很难解释。如果约定成共有，我们还认为有没有夫妻财产约定？这个问题时间关系，会后可以讨论。最后，我想就吴法官的发言谈谈想法。她透露了这样一些信息。第一，最高人民法院和地方法院法官和学界关注的不太一样，法官关注的是最明显、最直接的问题，追求案件私了。而学界研究重视法理性和逻辑性，侧重点不一样。第二，沟通不够。比如有些条文理解不一样，学界拿出来讨论、提出意见，其实条文并不是这样说的。我不排除学术界有很多问题，不了解司法实务部门的具体操作。但是有些问题，最高院也有一定的责任。比如像第7条的部分出资和全部出资这样的问题，第7条的规定本来没有歧义的，但是最高法院出版了一本书之后，告诉我们出资可以理解为部分出资，也可以理解为全部出资。这样一来，我们怎么对学生解释？上海法院一直认为是全资的，而北京判过一个案件是适用的部分出资。这样我也很困惑，这是人为造成歧义。不过，通过沟通大家就能够明白了。至于它合适不适合，这是另外一个问题了。最后，最高法院有很多自己的用语，比如夏庭长刚说的“道赔”和吴法官刚才解释的“孳息”，这些有很大的争议。在民法上，孳息是一个固定的概念，它的范围是非常大的。老师按照正常的民法原理给学生讲授，但是司法解释却和民法上的意思出现了偏差，所以加强沟通确实是非常重要的。还有关于“自然增值”，解释当中不加没有什么疑问，加了以后反而有很多问题。因为我们国家是有权利取得才会有共有，因此共有是权利，而不是增值部分。因此，在婚前财产产权没有变动的前提下，根本没有纳入分配范围的考虑。而自然增值的提法会增加大家关于主动与被动的困惑。因此，为了减少理解上的偏差，加强沟通很重要。谢谢大家。
金眉：
我是中国政法大学的金眉，非常感谢有这么好的机会能够发言。刚才我们讲的是很具体、细致的条款规定，那是不是可以上升一下，考虑略微抽象的东西。
首先，香港的法官和国外的法官在司法实践中根本不会考虑到上述问题，究其原因，是中国人的婚姻生活原理和西方人有所不同。中国人充分重视每年的清明节祭祖，说明中国的家族社会在现在虽然是没有了，但实际上民众对于对上继承、对下传承的作用有着充分的认识和尊重。所以，中国人的幸福是体现在对生命的传承之中的。但是佛教、西方的基督教都是否定家族的，西方人是在未来的天堂里和神取得最终的幸福，和中国人的终极幸福有很大的不同。在中国，每一位父母在出资的时候并不是在为自己考虑，而是为子孙后代忧虑。所以不管是立法还是司法解释都要尊重这一民情。
另外，我们看西方都是纯粹的个人主义立法，机械观认为人和人之间是没有联系、独立存在的。而我们每一个中国人都是生活在关系当中，幸福是在关系当中体现的。所以我们的思维和西方人的思维是不同的，我们的思维是辩证的思维，不像西方人那么黑白分明。我想举所有权为例：我国古代的所有权是根据身份的变化在变动的，但是在今天，我们接受了西方所有权思想以后，所有权就是固定不变的。这个会影响到我们的立法态度，所以我立法和司法解释都要充分尊重民情，谢谢！
罗敏：
大家好，我是北京岳成律师事务所的律师，我今天有一个问题想请教一下吴法官。关于夫妻债务用于共同生活这个问题，在实践中是很难区分的。比如一方开了一家公司，这个公司之前盈利，之后亏损欠了很多钱。离婚的时候这个债务算是夫妻债务还是个人债务，我觉得是得很难界定的，而且在实践中很多人会利用公司伪造债务。那么在司法实践中如何认定用于夫妻共同生活？
吴晓芳法官：
在1993年的司法解释里面有对于属于个人债务内容的专门界定。因为我们国家实行的是共同财产制，你刚说的这种收入属于生产经营，是以收益作为共同财产。如果公司的收益用以家庭生活，在出现亏损的情况下，债务就应该是共同承担的；如果没有用于家庭生活，债务就不是共同的。婚前一方出资建立的公司，婚后亏损了，离婚以后债务是否由对方承担就涉及到理念的问题。在提倡保护妇女的权益的前提下，离婚的时候现有的财产亏损了就不能再让对方来分担，不然对女性来说负担会很重。总之，如果公司经营所得的收入已经用于家庭生活，这个债务就应该是共同承担，我是这样理解的。
郭兵副会长：
这里面还有一个大家要关注的虚假诉讼问题。虚假诉讼现在很严重，在夫妻财产里的虚假诉讼要引起大家的注意。这个讨论单元的内容还是比较充实的，还有很多人想提问题，但是受到了时间的限制。下面请扈主任继续主持。
文字整理：陈雪仪、欧燕、刘胤宏、陈丹、刘庆国、杨舸帆、朱庆华、张亚娇
本文稿未经演讲者审核。
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