离婚纠纷

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2013年9月28日为中国民法学研究会2013年年会报到日，来自全国各地的与会代表陆续到达重庆。签到、会务接待等工作井然有序地进行。晚20时30分，中国民法学研究会常务理事会议召开。会议由中国民法学研究会会长王利明教授主持，主要讨论了如下事项：

一、 谭启平副会长介绍年会筹办情况和议程安排

中国民法学研究会2013年年会由中国民法学研究会主办，西南政法大学大学承办。时间为2013年9月29日至30日。

参会代表包括学会理事代表、以文参会的非理事代表和其他特邀代表，共约300人。

本次会议开幕式之后会安排15个环节的分组报告讨论，详细讨论记录会整理登载到中国民商法律网。

二、王轶秘书长向常务理事会做年度工作汇报

1、介绍中国民法学研究会办理社会团体法人登记情况。2、中国民法学研究会积极完成中国法学会安排的各项工作。3、中国民法学研究会主办系列学术研讨会。

三、谢鸿飞常务副秘书长主持中国民法学研究会拟吸收会员标准讨论

与会常务理事一致认为，在顾及民法学者和民法法律工作者加入学会的积极性和兼顾学会工作便利性开展的前提下，应该吸收新会员和团体会员。

四、孟强副秘书长介绍中国民事立法评注进展情况

中国民法学研究会拟开展《中国民事法律评注》的编纂写作，该课题已经获得中国法学会2013年度重点课题立项，未来会吸收更多民法学者参与到评注撰写工作中。

    会议还讨论了其他事宜。

中国民法学研究会2013年年会

暨民事立法与民法适用理论研讨会

 

 

简

 

报

 

第二期

 

开 幕 式

 

                             主办：中国民法学研究会

                             承办：西南政法大学

                             时间：2013年9月29日

中国·重庆

 

 

 

 

时间：2013年9月29日09:00-10:20

地点：西南政法大学模拟法庭报告厅

 

主持人：中国民法学研究会常务副会长孙宪忠教授

 

致辞嘉宾：

王利明（中国法学会副会长、中国民法学研究会会长）

付子堂（西南政法大学校长）

金  平（西南政法大学教授、中国法学会首届杰出资深法学家）

余远牧（重庆市法学会会长）

林中梁（中国法学会秘书长）

吴汉东（中国民法学研究会学术委员会副主任）

孙宪忠：

    各位领导、各位老师、各位朋友，大家上午好！中国民法学研究会2013年年会现在正式开幕！下面简要介绍在主席台第一排就座的与会领导和嘉宾。首先介绍的是金平老师，金老师应该说是大家共同的老师，他已经93岁高龄了。除了金老师以外，中国法学会秘书长林中梁同志，重庆市法学会余远牧会长，此外还有中国法学会副会长、中国民法学研究会会长王利明教授，西南政法大学校长付子堂教授，中国民法学研究会顾问李开国老师和马俊驹老师，原全国人大法工委民法室主任姚红主任，最高人民法院民事审判第四庭庭长罗东川教授，中国民法学研究会学术委员会副主任吴汉东教授。

    首先请中国法学会副会长、中国民法学研究会会长王利明教授致辞，大家欢迎！

 

王利明：

    尊敬的林秘书长，尊敬的金平老师、付子堂校长，尊敬的余远牧会长，尊敬的各位理事、各位来宾、老师们、同学们大家上午好！在这金秋时节我们相聚在山城重庆，召开中国民法学研究会2013年年会暨民事立法与民法适用理论研讨会，在这里我谨代表研究会对参加这次年会的同志们表示热烈欢迎，感谢中国法学会领导林中梁秘书长出席会议、指导工作。在这里还特别要对西南政法大学的各位老师表示感谢，特别是赵万一院长、谭启平教授及其民法教研室的老师们，还有各位同学，为这次年会的顺利召开付出了大量的辛勤劳动。也对张国林书记、付子堂校长就这次年会在西政的顺利召开所提供的大力支持和帮助，表示衷心的感谢！

    西南政法大学是我们国家法学教育研究的重镇，培养了一大批优秀的法律人才，拥有一批著名法学家，我本人始终对西南政法充满敬意，对国林书记和子堂校长领导下的西政这几年所取得的成就也表示衷心地祝贺！

    一年一度的年会是我们学会的重要活动，也是民法学者期盼参与的重要学术聚会，各位学者相聚在一起，相互交流各自学术心得，相互取长补短。在这次年会上，我们的议题主要有两个：民事立法研究和民事法律适用研究。从民事立法层面来看，虽然我们现在法律体系已经形成，但民事立法仍任重道远，民法典到现在还没有出台，还需要修改民法总则，进一步修改完善婚姻、继承等相关法律。从法律适用层面来讲，在法律体系形成之后，法治建设的重心要从立法论转向解释论。

    在这里我想特别强调，中国民法学研究会是团结民法学界一起推动中国民事立法的学会，是推动民法学术研究的重要平台，是理论与实务相互结合的重要桥梁，在这次年会上既有一些德高望重的老一辈学者参与，也有青年才俊参会，既有高校研究机构的学者与会，也有司法实务界的法官、律师参会，还有从台湾地区远道而来的朋友。希望在这次年会上民法学界同仁通过相互切磋、交流思想、增进共识，希望这次年会真正能在大家的共同努力下开成一个加深友谊、充实、融洽、成功的一次学术盛会。最后再次感谢大家参与这次年会，也预祝这次年会取得圆满成功，谢谢大家！

   

孙宪忠：

    刚才王利明会长给我们做了很好的致辞，给我们提出了一些希望。下面由会议承办方西南政法大学付子堂校长致辞！

 

付子堂：

    尊敬的老前辈金平教授，尊敬的中国法学会林中梁秘书长，尊敬的中国民法学研究会王利明会长、重庆市法学会余远牧会长，各位老师、各位来宾、各位同学大家上午好！

    今天在美丽山城的美好季节，我们共同迎来了中国民法学研究会2013年年会。作为这次年会的承办方，西南政法大学非常荣幸，首先请允许我代表西南政法大学全体师生对各位嘉宾、各位领导、各位专家学者、各位朋友的光临表示热烈欢迎！也对中国民法学研究会2013年年会的召开表示衷心祝贺，借此机会衷心感谢大家长期以来对西南政法大学，特别是西南政法大学民商法学科建设和发展的关心和支持表示衷心感谢！

    我们西南政法大学原名西南政法学院，前身是1950年成立的由刘伯承元帅担任校长的西南革命大学。在文革期间，曾经一度被迫停办，1977年学校经中央批准率先恢复招生。1994年经国务院学位委员会批准，西南政法学院获得博士学位授予权，1995年西南政法学院正式更名为西南政法大学，2000年由司法部直属划转为重庆市人民政府管理，实现中央与地方共建的管理模式。2007年学校在教育部组织的本科工作教学水平评估当中获得了优秀的成绩。2012年3月，经教育部批准，学校成为重庆市高校中唯一获得自主招生资格的大学，在去年8月份学校还成功入选了全国首批卓越法律人才教育培养基地，也是国内为数不多的拥有卓越法律人才培养教育计划全部三类培养基地的高校之一。

    经过60年的发展，西南政法大学已经成为多层次多类型人才培养格局和多学科发展的综合性大学。西南政法大学民商法学科，是王牌学科，发端于1953年西南政法学院成立之初，重庆直辖以后1998年确定为重庆市重点学科。1998年经国家批准，我们的民商法学科获得了博士学位授予权。截止目前，西南政法大学民商法学科专任教师74人，其中专任教授23人，副教授31人，拥有民法学和商法学两门国家级精品课程；2013年6月，由谭启平教授作为课程负责人的《民法学》已通过教育部组织的专家评审，入选教育部首批“评审专家建议入选国家级精品资源共享课立项项目的名单”。西南政法大学民商法学科的一些老前辈，如金平教授、杨怀英教授在我国民商法领域是领军性人物。金平教授从上个世纪50年代就开始参与中华人民共和国民法典草案的起草工作，还担任国家第三次民法典起草小组中一个小组的负责人，到80年代为后来的民法通则的制定和通过也做了很大的贡献，很多学者评价金老师是新中国民法活化石。西南政法大学民商法学科培育了新中国民法学理论界和国家法律实务界一批精英人才，包括梁慧星教授、李开国教授、最高人民法院周强院长等。

    我们这次中国民法研究会年会主题两个：一个是民事立法问题的研究，具体包括民法总则的制定，人格权立法和消费者权益保护法的修订。第二个主题是民事法律适用问题，涉及到物权法、合同法和侵权责任法的适用。第一个主题民事立法研究，紧紧围绕民事立法，充分考虑当前中国转型时期对民事立法的需求，民法是人性之法，民法散发着母爱的光芒，每个个体都能在其中感受到民法这一伟大母亲最慈悲的关怀。民法为人性尊严的维护和人格自由发展提供了最可靠的保障，我国民事立法紧紧地围绕人本身展开，顺应人性发展之需要，是注重人性之民法。第二个主题充分关注了我们国家已经制定民事立法的适用问题，我们经常讲法律的生命在于实施。民法的生命力就在于其实践，民法用诚实信用、自由平等、公序良俗等原则和价值，向世人传达和告诫着最为朴实的生活哲学，民法是善良公平之术，民法的终极价值就在于保障个体的自由发展，实现世俗社会的和谐和幸福。我相信今天各位专家学者，在西南政法大学展现精思睿智，也将为中国民法学科的发展以及法治中国事业做出积极贡献。

    最后衷心祝愿各位能在重庆，能在西南政法大学度过一段美好的难忘的时光。也希望各位领导和专家们以后要继续关心西南政法大学，预祝本届年会取得圆满成功，谢谢大家！

   

孙宪忠：

    非常感谢子堂教授的衷心祝愿和致辞，这还是一个很好的学术报告，下面请金老师为我们致辞。

 

金平：

    各位领导、各位师生，今天参加这个会，深感学术方面现在是人才济济，这次大会是由西南政法大学来承办的，我作为西南政法大学的一个成员，在这里对大家的远道而来表示衷心的欢迎！

    在这里我谈一点过去参加民法起草工作的体会。我感觉民法科学本身在法律体系占有很重要的位置，体现在人生活的各个方面，人人都关心民法的发展，历届中央领导对民法科学的发展，特别是对民法典的制定特别关心。

    我1955年参加第一次民事立法，当时参加立法的指导思想就是党的领导、群众路线，以及民法起草工作应该一气呵成。第二次起草工作从1962年开始，毛主席当时讲到刑法要搞，民法也需要，民法刑法一定要搞，这对参加立法人员的鼓舞很大。文化大革命结束以后，党的十一届三中全会是很大的转折点，民法的重要性开始凸显。邓小平同志指示现在刑法、民法这几个主要的法一定要搞，而且还要强调一点，要集中力量来搞。在小平同志谈话以后， 80年代开始第三次起草。我觉得民法起草工作当前存在一个停滞状态，希望这次我们大会上是否可以拿一点时间出来大家讨论一下究竟民法典还有没有继续前进的必要，有必要，起点在哪里，争取我们达成一个共识。

    最后，国庆佳节临近，祝愿大家过一个愉快的国庆佳节！

   

孙宪忠：

    非常感谢金老师，金老师从参加几次民法典起草的过程给我们提出了很多殷切期待，去年王家福老师也说现在我们还没有民法典，你们好好搞一搞。这次我们作为一个会议议程讨论，这确实对中国是一个非常重大的事情。下面请重庆市法学会余会长致辞！

 

余远牧：

    尊敬的林中梁秘书长，王利明会长，金平教授，付子堂校长，各位专家、学者、老师们、同学们大家上午好！

    今天，中国民法学研究会2013年年会暨民事立法与民法适用理论研讨会在西南政法大学隆重举行。我谨代表重庆市法学会向会议的召开表示热烈祝贺！

    国家富强、民族振兴、人民幸福是中国梦的本质内涵，而要真正实现中国梦就必须有法治的保障，法治是人类社会经过长期探索和实践总结出来的科学理念，不仅是推动社会进步与文明的杠杆，而且构成了全人类宝贵的精神财富。民法是市场经济的基本法，在保护公民的基本权利、维护国家基本经济制度、稳定社会秩序、促进交易繁荣和保护交易安全等方面都有着十分重要的意义。新中国成立以来，尤其是改革开放以来，我国的民事立法和民法学研究取得了辉煌的成就。1978年党的十一届三中全会就提出了有法可依，有法必依，执法必严，违法必究的社会主义法治建设目标，我国民事立法从此进入了恢复发展的快车道，先后制定了一大批民事法律法规。根据2011年国务院新闻办发布的中国特色社会主义法律体系白皮书，截止2011年8月，在国家立法层面上，共制定了包括民法通则、合同法、物权法、侵权责任法等民商事法律33部，基本实现了民商事领域有法可依的目标。与此同时，一大批优秀的民法成果，民法专业人才不断涌现，为我国市场经济和法治建设的发展提供了有力的智力支持和保障。但是由于我国民事立法伴随着改革开放不断深化的进程，而逐步展开的法律不免会带有一定的时代局限性，尤其是大家期盼的民法典，它的制定任务艰巨、步履维艰，民事立法比较分散，希望重启民法典的制定。党的十八大报告明确指出要推进科学立法，完善中国特色社会主义法律体系。民法是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，完善民事立法也是完善中国特色社会主义法律体系的重要任务和环节。本次年会议程内容丰富，我们衷心希望与会专家百花齐放，共同致力于民法立法和民法适用的发展与进步。

    大家来到重庆我们非常高兴，重庆市是著名的历史文化名城，近年来重庆的经济社会发展得到了长足进步。我们坚信在重庆全面建成小康社会的实践中，民事立法、民法适用将会发挥更大的作用。中国民法学研究会2013年年会在西南政法大学召开，为重庆市的法学界和西南政法大学提供了一个难得的学习、交流平台，我们相信本次会议的成功必将对我国的民事立法、民法适用和民法学研究起到重大的推动作用。

    最后，预祝会议取得圆满成功，谢谢！

孙宪忠：

    非常感谢余会长非常热情洋溢的致辞，接下来请中国法学会秘书长林中梁同志讲话！

 

林中梁：

    尊敬的各位领导、各位老前辈、各位专家，今天中国民法学研究会2013年年会在巴渝大地、山城重庆召开。我代表中国法学会，代表韩杼滨会长和陈冀平书记对会议的召开表示热烈的祝贺！

    中国民法学研究会阵容庞大，优势明显，贡献突出，影响深远。自成立以来，在王利明教授的带领下，继往开来，奋发进取，积极推进中国民法学研究的繁荣发展，积极参与中国民事立法和民事司法。2012年以来，中国民法学研究会群策群力，团结奋斗，取得了一系列新的成绩。首先，组织开展了中国民事法律评注的编撰写作，推动民法学重大理论问题研究。2013年7月19日，《中国民事法律评注》获中国法学会2013年部级法律研究重点课题立项。《中国民事法律评注》的编撰写作，工程浩大，意义重大。组织好这一重大学术活动，能够为民法学界学术交流提供新平台，为其他法学社团提供宝贵的学术组织经验。这次年会还将集中、深入地研讨我国民事立法和民法适用的理论与实际问题。其次，中国民法学研究会组织了一系列小型学术研讨会，为青年民法学者提供了很好的讨论平台。2013年以来，中国民法学研究会先后在福建师范大学、西南政法大学、西安交通大学召开了产权式酒店高峰论坛、无权处分与一物数卖、个人信息保护与人格权立法等专题学术研讨会，为青年民法学人才的成长发挥了很好的组织带动作用。再次，积极开展中国民法研究会登记工作，积极完成中国法学会交办的各项学术组织工作，还积极向中国法学会网报送学术活动信息。在今年前两个季度信息报送数据统计中，中国民法学研究会位居第二。中国民法学研究会很好地发挥了党和政府在中国法学界密切联系全国民事法律工作者的桥梁纽带作用。

    党的十八大开启了全面建成小康社会和全面深化改革开放的新征程。实现中华民族伟大复兴的中国梦，需要一系列配套完善的法律制度做支撑和良好的法治环境做保障。以习近平同志为总书记的中央领导集体，高度重视法治建设，明确提出全面推进依法治国，加快建设社会主义法治国家的宏伟目标。这对各级法学研究会，以及广大法律法学工作者来说，是极大的鼓舞和鞭策，也是千载难逢的历史性机遇。因此，我们要深入学习贯彻党的十八大精神和习近平总书记一系列重要讲话精神，学会运用马克思主义的立场、观点和方法分析、研究、解决中国法治建设中各种重大理论和实践问题。中国民法学研究会是地位重要、责任特殊、作用广泛的学术团体。我们研究会和法学法律工作者，担负着光荣的使命和重大的责任。

    希望中国民法学研究会继续坚持正确的政治方向和舆论导向，当好繁荣中国特色社会主义法治文化的排头兵，继续积极组织推动民法学的研究和交流，促进民法学研究的大发展、大繁荣。推出以《中国民事法律评注》为代表的大批民法学术精品成果，促进中国特色社会主义民法学理论体系的建立。

    希望中国民法学研究会继续积极参与社会主义法治建设的伟大实践，积极参与中国特色社会主义法治体系的完善，积极参与严格执法和公正司法，用正确的理论指导、服务实践，在充满生机和活力的伟大实践中创新、发展理论。

   希望中国民法学研究会继续以培养更多优秀民法理论与实务人才为目标，以“佟柔民商法发展基金青年优秀研究成果奖”和小型系列学术研讨会为重要平台，充分发挥研究会在中国民法学教育中的引领作用，把人才培养放在更加突出的位置，不断增强研究会的吸引力和凝聚力。

    同志们，中国民法学研究会站到了实现中国民族伟大复兴的中国梦的新起点上，前景美好，令人振奋。中国法学会将一如既往地支持中国民法学研究会的各项工作，我们坚信全体民法学者一定能脚踏实地地推动中国民法学研究取得新的成绩，推动中国特色社会主义法治事业再创辉煌。

    最后，预祝本次年会取得圆满成功，谢谢大家！

   

孙宪忠：

    刚才秘书长在讲话中间对研究会取得的成绩进行充分的肯定，也对大家提出了非常殷切的期望，我们一定会按照中国法学会的要求把我们研究会的工作做好。

    中国民法学研究会还组织评选了“佟柔民商法发展基金青年优秀研究成果奖”，下面请中国民法学研究会学术委员会副主任吴汉东教授宣布获奖名单。

 

吴汉东：

    现在我代表中国民法学研究会学术委员会宣读2013年“佟柔民商法发展基金青年优秀研究成果奖”获奖名单。

    1、易军，论文，私人自治与私法品性，《法学研究》2012年第3期；

    2、于飞，论文，侵权法中权利与利益的区分方法，《法学研究》2011年第4期；

    3、朱虎，论文，规制性规范违反与过错判定，《中外法学》2011年第6期；

    4、王雷，论文，见义勇为行为中的民法学问题研究，《法学家》2012年第5期；

    5、娄爱华，著作，大陆法系民法中原因理论的应用模式研究，中国政法大学出版社2012年11月出版；

    6、黄忠，论文，隐私权视野下的网上公开裁判文书之限，《北方法学》2012年第6期；

    7、张鹏，著作，个人信用信息的收集、利用和保护——论我国个人征信体系法律制度的建立和完善，中国政法大学出版社2012年5月版；

    8、王竹，论文，Yangge Dance: The Rhythm of the Reform of Tort Liability for Medical Malpractice in P. R. China，Chicago-Kent Law Review，87:1 (2012)。

    宣读完毕，谢谢各位！

 

孙宪忠：

    我们再次对各位青年才俊获奖表示祝贺。同志们，中国民法学研究会2013年年会开幕式到此结束。最后，感谢会议的承办方西南政法大学。

 

中国民法学研究会2013年年会

暨民事立法与民法适用理论研讨会

              

 

简

 

报

 

第三期

 

主 旨 演 讲

 

 

                             主办：中国民法学研究会

                             承办：西南政法大学

                             时间：2013年9月29日

中国·重庆

 

 

时间：2013年9月29日10:20-12:00

地点：西南政法大学模拟法庭报告厅

 

主持人：中国民法学研究会副会长杨震

       

发言人：

王利明（中国民法学研究会会长）

姚红（原全国人大法工委民法室主任）

罗东川（最高人民法院民事审判第四庭庭长）

孙宪忠（中国民法学研究会常务副会长）

杨震：

    下面有请中国民法学研究会会长王利明教授发言。

   

王利明：

    我发言的题目是“加快推进人格权法的制定”。

    在侵权责任法制定以后，制定人格权法是下一步制定民法典的关键，人格权法可以说是整个民法分则的领头羊，也是不可或缺的重要一部分。民法是保障人民安居乐业、幸福生活的法，幸福生活不仅仅是要衣食温饱，更重要的是生活有尊严，而维护个人人格尊严的基本法律就是人格权法。现在有一种观点认为在侵权责任法制定以后，是不是以侵权责任法来代替人格权法，我觉得这种看法值得商榷，侵权责任法本质上是权利救济法，而人格权法是权利法。侵权责任法不可能具体规定各项权利的内容，也不可能规定这些权利的发生、变动等等，所有这些都需要通过人格权法来作出详细规定，侵权责任法规定了权利的保护方式，但是这些方式是针对所有绝对权保护的方式，对人格权法来说，有自己特殊的一些保护方式，比如说人格权法特别重视停止侵害、赔礼道歉、精神损害赔偿等人格权法所特有的一些救济方式，这也是这些年人格权法发展领域的新趋势。所以侵权责任法不能替代人格权法。

    现在也有学者认为从比较法来看，确实出现了一种宪法司法化的现象，人格权法是通过法官解释宪法、保障人身自由人格尊严的规定，这些人格权法表现得特别明显。但是我们国家实际情况不是这样，按照宪法规定，只有全国人大常委会才能解释宪法，法院不能够直接援引宪法作为裁判依据。最高人民法院有关司法解释规定法官裁判时在法庭上不能直接援引宪法，不能通过解释宪法来确定人格权法保护的规则，在中国把人格权保护具体化，需要通过人格权法才能真正的实现和完成。

    随着民法强化对人格尊严的保护，人格权保护越来越重要，而且人格权的内容体系是相对完整的，人格权的体系主要建立在对一般人格权和具体人格权区分的基础上。人格权法体系大体包括一般规则、一般人格权、具体人格权，以及侵害人格权的救济这几部分。在确定有关具体人格权这方面，需要重点规定三项权利：

    第一项是隐私权。很多学者已经把隐私权看作是现代社会的重要特征，而不仅仅是一项民事权利，在很多国家甚至被上升到宪法上的权利。最近还出现一个新的概念“国家隐私主权”，把隐私权上升到国家主权的范畴，说明隐私权的日益重要。很多国家都已经颁布了独立的《隐私法》，说明隐私权的内容非常丰富和复杂。我觉得至少人格权法应当确定有关个人的私人生活安宁、通讯隐私、禁止窃听拦截通讯等等。此外，住宅隐私、工作场所和生活隐私、个人私生活的秘密都非常复杂，包括个人身体隐私、健康隐私、财产隐私、家庭隐私、谈话隐私、个人经历隐私等等，而且这些隐私是一种财产。我还建议，规定政府在保护个人隐私方面的义务和责任，这也是依法行政的重要内容。这些内容都写进人格权法，内容将是非常丰富和复杂。

    第二项是个人信息权。个人信息是与特定个人相关联，反映个体特征的可以记载和识别的符号信息。现在进入了一个信息社会，一个大数据的时代，随着互联网、数字化技术还有数据库技术的发展，个人信息得到空前的记载。现在大数据可以把方方面面的信息和碎片汇聚起来，形成各种不仅仅是商业化的利用，甚至对方方面面的政府决策起到了至关重要的帮助作用，所以提出一个数据驱动决策，这是很有道理的。与此相适应的是怎么对个人信息进行充分保护成了全球范围内遇到的最重要一个课题，这充分反映了个人信息保护的重要性。个人信息保护首先涉及到权利性质怎么定位的问题，究竟是财产权还是人格权，我个人历来主张其虽然具有财产的属性，但是本质上主要方面还是人格权，而且必须要在人格权法加以规定。在人格权法规定才能够彰显一种法律平等保护和每一个人人格尊严的价值。如果我们说是一个财产权，好像每一个人享有个人信息的权利还可以分成三六九等，从人格权角度来看完全不是这样，每一个人所享有的个人信息权，它的背后体现和彰显的都是每一个人的人格尊严，法律要平等保护每一个人的个人信息权，不管他是一个穷人还是富人，不管是地位很高的人还是普通百姓，他所享有的个人信息都涉及到每一个人的人格尊严，所以都要平等受到保护。任何一个人，哪怕是流浪汉，对他的个人信息要在获得其同意的情况下才能够进行利用和处置，这就是保护每一个人个人信息的权利，这也是人格权法属性所体现出来的。    个人信息之所以当成是个人人格权规定，也是因为在这种权利遭受侵害了以后，完全通过财产损害赔偿的方式保护是有困难的。将来应该不排除可以通过精神损害赔偿和停止损害来救济。

    个人信息权作为人格权，也为个人信息保护法单独制定提供了一个权利框架，同时也确定了未来人格权法制定的一些基本内容，因为个人信息保护法本质上就是要规定与个人信息保护有关的网络服务提供者、政府以及任何个人的义务和责任，这些义务责任的产生前提是界定了个人信息权。在人格权法中确定个人信息权人享有一种对他人请求保护信息完整的权利。所以个人信息单独立法，前提还是应该在人格权法里确认个人信息权。

    第三项是确认网络环境下的人格权。我一直认为应该严格区分网络谣言的两种类型：一种是直接侵害个人私权，主要是侵害个人人格权；另一类主要是对公共利益的侵害，比如说造谣出现地震等等，闹得人心惶惶，这其实是侵害了公共利益。对网络谣言的类型进行严格区分以后，我们才能确定哪一种情况下政府要介入，哪一种情况下主要是承担民事责任还是承担刑事责任。但是因为现在人格权法里面没有详细规定网络环境下的个人人格权，所以对这两种情形没有做严格的界定。我觉得我们的人格权法有必要规定网络环境下的人格权。另外一个原因，因为网络环境下人格利益确实发生了一些变化，比如说在现实生活里面，像手机号码、家庭住址等等，这些信息可以在特定主体之间进行传播，不构成对隐私的侵害，这些信息一旦出现网上，没有经过权益人的同意擅自挂在网上，向全世界传播，受众是很大的，影响很大，出现放大性效应。这样的信息可能成为个人重要的隐私，甚至核心隐私，因此一旦侵害应该允许权益人获得救济。在日常生活里面，我们说个人经常使用化名来实施各种行为，这种化名不一定受到保护，在网上使用得长久，这种化名也可能成为一种人格利益。所以网络放大效应也决定了很多日常生活中可能不认为是一种重要的人格利益，到了网上就转化为人格利益，要求获得保护。而且网上的这些人格利益往往表现出一种集合的特点。也就是说各种人格利益经常交织在一起，对一种人格利益的侵害可能导致对多种人格利益的侵害，比如说个人的声音、肢体语言、形体动作，甚至个人偏好等等，都可能汇集在一起形成特殊的人格利益，在网上非法的利用会构成侵权。而且网上人格利益很容易随着互联网的发展被利用、可以被商业化，这是在日常生活里面所可能没有遇见的。网络侵权有它特殊的特征，所以我一直认为任何人在网上发布对他人名誉侵害的信息，或者非法披露他们的隐私，只要实施这种行为，因为受众是无限的，可以推定造成了一定的社会影响，同时推定受害人遭受了严重的精神损害，应该给予精神损害赔偿。在网上只要实施这种行为，就应该推定受害人遭受了严重的精神损害。在我们的人格权法里特别规定网络环境下的人格权，意义重大，而且这对受害人的保护也是必要的，也充分适应了今天互联网和信息社会发展的需要。时间快到了，我先讲到这里，谢谢大家！

   

杨震：

    谢谢王利明教授精彩的发言。做第二个主题发言的是原全国人大法工委民法室主任姚红，大家欢迎，时间15分钟。

 

姚红：

    各位老师、各位专家上午好，一年多以来，我们除了在修改消费者权益保护法，在其他的民事法领域没有多大的作为。我觉得自己还是有义务把现在所要做的工作以及下一步可能做的工作向大家做个汇报。我今天向大家汇报如下问题：第一，向大家汇报一下现在正在修改的消费者权益保护法。第二，介绍一下未来可能会涉及到哪些民事立法。第三，主要回应一下刚才开幕式时大家都很关心的民法典问题。

    先向大家介绍第一个问题，关于消费者权益保护法的修订。消费者权益保护法是93年制定的法律，这个法律实施20多年了，对于保护消费者合法权益、促进社会主义经济发展确实发挥了作用。随着经济社会不断发展，国家的消费方式、消费结构和消费理念都发生了很大的变化，所以这部法到了修改的时候。严格讲起来，本来这部法是由国家工商总局负责修改，提交国务院法制办，然后交给全国人大修改。但是这部法律涉及到每个人的基本权益，最后决定由全国人大直接修改，不再经过前述相关机关层面。这一年多以来，我们主要是做消费者权益保护法的修改工作，且已经过全国人大常委会的两次审议，修改稿都已经挂到网上，我想在座的各位学者可能大部分同志都已经看到了，为了使大家了解一下修改的内容，我先介绍这部法律修改的主要内容，然后讲一讲目前对哪些问题还有一些争议或者其他的考虑。

    对消费者权益保护法修改的主要内容，这一次消费者权益保护法的修改在五大方面做了修改：第一方面，关于充实细化消费者权益的规定，这种充实细化主要体现在三个方面：明确了个人信息保护，完善了三包的规定，加大了对欺诈行为的惩罚性赔偿力度。比如个人信息保护主要从四个方面做了修改：一是明确规定消费者在购买商品和接受服务的过程中享有姓名权、肖像权、隐私权等各类信息得到保护。二是经营者收集使用消费者的个人信息应当遵循正当合法的原则。三是经营者和工作人员对收集使用的消费者个人信息必须严格保护。四是明确规定经营者没有经过消费者同意或者消费者明确表示拒绝，不得向其发送商业信息。完善三包方面，七天内可以退货，过了七天主要是修理，如果是经过两次修理还有质量问题的可以退货，对于欺诈的惩罚性损害赔偿，原来是商品价格两倍的赔偿，这次分情况：一种是造成损失，不涉及到人身健康方面，没有重大的损失，现在提高到商品和服务价格的三倍，考虑到有一些商品太便宜了，比如10块钱买的，三倍是30块钱，现在有一个最低底线，最低赔偿500元。造成人身伤害的要赔偿受害人所受损失的三倍，这是一审稿、二审稿的规定，以细化对消费者权益的保护。

    第二方面，强化了经营者的义务和责任。主要体现在四个方面：一是强调经营者诚信经营义务。二是明确召回缺陷产品的义务。三是明确规定了经营者在某些侵权行为中的举证责任。四是强化了广告经营者、发布者和广告代言人的责任。比如强调经营者诚信经营义务，明确规定经营者向消费者提供商品和服务的时候，必须恪守诚实信用，保证消费者合法权益。除了对他们进行惩罚以后，有关部门要记录信用档案，对社会公示，强调诚信义务。明确规定对一些耐用的消费品，比如说计算机、机动车、电视机、电冰箱，在六个月内发现瑕疵的话，是由经营者来承担举证责任。广告经营者、发布者如果知道是虚假广告还做发布的话，承担连带责任。

    第三方面，规范网络购物等新消费方式，主要体现在三个方面：一是保护消费者的知情权，二是保护消费者的选择权，三是保护消费者的损害赔偿请求权。比如讲到保护消费者的知情权，草案明确规定，采用非现场消费的，比如说网络、电视、电话、邮购方式购物的，以及现在提供金融消费的，这种时候必须向消费者提供经营地址、联系方式、商品数量质量等等信息。保护消费者损害赔偿请求权，对于这一点如果销售者是利用网络平台来销售产品的，那么二审稿规定了网络平台的责任问题。

    第四方面，进一步发挥消协的作用。主要体现在三个方面，规定消协要向消费者提供信息和服务，引导合理的消费环境。在保护法律法规就质量问题的强制性标准时，要听消协的意见。规定了消协提起公益诉讼的权利。

    第五方面，进一步明确了行政部门的监管职责，主要体现在三个方面：一是规定行政部门在各自职责范围内对产品进行抽检，对于损害消费者的产品要召回。二是规定了消费者向行政部门的申诉，行政部门要在多长时间处理，并给消费者反馈。三是加大对违反消法行为的惩罚力度。

    下面汇报一下第二个问题，关于消法进一步修改的意见。

    第一，消法调整范围问题。归纳起来有这么几方面：

    一是消法适用的主体是不是仅限于自然人？原则上讲，消法主要是对弱势群体提供保护的一部法律，法人购买商品是可以通过合同法进行调整的，贯彻契约自由，原则上对法人不适用消法。但是有一些机关、单位、企业为他的职工购买福利用品，比如洗发水等，实际上归结到个人使用了，这一些应当受消法保护，在消法里没有明确规定凡是法人购买的都不受消法保护。

    二是大家说生活消费概念非常不清晰。曾经立法过程中，有人说是不是用“非营利性”来界定，经研究发现这也有困难。比如大家现在说消费者买房，买一套房自己居住，买第二套房可能要出租，你这个出租到底是营利的呢还是不营利的呢，我觉得就是仁者见仁、智者见智，有的说我出租了收了租金就是补贴家用，你说是营利的，好像买第二套房就不属于消费者了，这也很难说，所以研究来研究去这一刀还是不敢切。

    三是消法是否调整医疗、教育、商品房消费。对于医疗、教育的问题我们也开了很多次座谈会，总体来讲很多同志认为，现在这种义务教育或者是学历教育，还有很多公立医院给老百姓看病，本身不是经营性的，所以不应当纳入消法。但是我们必须看到，现在像新东方这样的教育，周末各种各样的培训班，本身是经营行为，不完全排除在消法的范围。包括医疗，有一些医疗是美容性医疗，如果是排除在消法范围之外也不行。但是在消法上明确哪些进来哪些不进来，确实比较困难。最后对生活消费就没有做改动，我们认为现在的表述含义范围还是比较宽的，为将来也是留有余地的。大家看第二条，虽然是生活消费，第三条有一个经营者的概念，通过这两条的互动，我们想把完全是经营性的买东西排除出去。

    四是大家都提到知假买假是不是消法问题，这个问题在生活当中确实有不同的意见。就像王海打假，完全不是因为个人消费的问题，而是为了经营，它的存在对于保护广大消费者权益还是合理的。所以这些东西不要去限定，对这些东西我们现在也是很难说在或者不在这个里面。这条至少在二审稿的时候没有改动。

    第二，无理由退货能不能由当事人另行约定的问题。通过网络、电话这样的交易，买的商品有一个七天内无理由退货制度。一审稿规定无理由退货，一审以后有一些委员说无理由退货的范围太宽，有一些产品不适合无理由退货。二审稿的时候就说有一些商品不适用于无理由退货，比如说书刊、杂志，看完了你说退货了，还有计算机软件不适用于无理由退货。但是这次二审稿以后有同志提出全面的执行无理由退货，现在恐怕一刀切不合适。目前像天猫、京东这样大的企业在网上退货比较规范，跟消费者约定无理由退货没有问题。淘宝网上有90%的小卖家，实际上是小企业发展孵化的定位，主要提供廉价和个性化的商品，如果都实行无理由退货，对于小卖家的冲击特别大，最终广大消费者会受到损害。而且如果实行全面的无理由退货，会不会有人为了整倒卖家故意退货，造成恶意竞争。所以是不是能够允许另有约定。但是有一些人反对，如果把七天内无理由退货强制性规定取消以后，会不会大家都会约定不实行无理由退货，这样对消费者是不是有利。还有人说可以允许商家有这样的约定，但是必须高于法定的条款。还有无理由退货还是放给商家和消费者双方约定为好，由市场调节，是不是考虑可以给无理由退货开一个口子，现在我们还在研究这个问题。

    第三，对于商品和服务不符合质量要求，要不要限定退货条件。刚才讲了这次强化三包的规定，明确规定质量不符合要求的七日内可以退货，超过七日必须附加一个条件，必须经过两次修理，或者必须符合合同法违约的条件才能退货，否则不能退货。在讨论的时候有人说，干嘛修两次才能退，有的东西修两次不怎么好了，只要是质量问题超过七天也应该给我退货，不要设定这个条件。当然也有人反对，比如一个汽车，只是玻璃有点问题，那修了两次以后，是不是能够把全车都退了呢，这也是我们听到的意见。

    第四，关于网络交易平台的责任。我们在二审稿规定，原来有一个“展销会”上来以后，找不到商家可以找展销会，原来把网络的交易也跟展销会的举办者一样的责任，找不到了，就由平台承担责任。原来规定平台先承担责任，这次立法的时候有一些人认为，现在的平台卖家太多了，跟展销会不一样，展销会毕竟就在那个房子里面，几百家都能够控制，现在网络淘宝是600万家，对于审查平台根本做不到实质审查，因为现在工商、公安信息不向平台透露数据的，所以对他的质量怎么样是没法控制的。如果让平台承担责任，对于平台的发展可能影响比较大。

    关于惩罚性赔偿。现在把惩罚性赔偿分为两块：一块是没有造成人身伤亡或重大损害；另外是如果造成人身财产重大伤害，甚至造成死亡的，二审稿规定三倍的赔偿。审议的时候有一些委员说太低了，还要提高，比如北京市的标准，现在人均死亡是70万，如果本数是70万，再加惩罚性三倍，就是280万。对于一个黑心企业来讲，可能问题不大，但对于一个个体卖家来讲，数额真的要考虑。

    最后，消法可能今年就要通过。下一步是著作权法，在国务院法制办那里，马上要提到我们这改。我最后回应一句话，大家都很关心民法典的问题，在今年的7、8月份，在中国政法大学开了一个专家研讨会，当时专家对于要不要搞法典意见也是不统一的，现在物权法、侵权责任法等等出来了，下一步怎么走我不知道，但是要不要搞民法典大家要回答一个问题，就是民法典的“必要性”，目前有这么多民事立法了，法典与否的差别在哪些地方。制定民法典以后对国家的民事司法实践有哪些更有利的地方，这一定要说服有关方面。

   

杨震：

    谢谢姚红的发言。现在进行第三个主题发言的是最高人民法院民事审判庭第四庭庭长罗东川教授，大家欢迎！

   

罗东川：

    各位老师、专家、学者大家上午好！非常高兴有机会来到西南政法大学参加民法学研究会的年会，这也是一次盛会，对我来讲是一次难得的学习机会。

    这次准备了一些民事审判情况，给大家做一个介绍。

    第一，我把民事审判的工作和特点给各位专家做一个介绍。民事审判工作在法院的工作当中始终居于一个非常重要的地位，这几年虽然说可能对刑事审判工作关注很多，特别是07年死刑复核收回最高院之后。我想民事审判对经济社会发展，始终是重要的内容。特别是这几年每年民事案件的数量在600万件左右，占整个法院工作量很大的比例。在法院，讲的“案多人少”也好，还是“打官司难”也好，我想主要还是针对民商事案件，我们对民商事应该要重视。在2010年，最高法院曾经向全国人大常委会做了一个专题报告，关于民事审判的工作情况，在这个报告当中讲民事审判的几个特点，一个是涉及的范围广，涉及到经济社会生活的各个方面。还有案件的数量大、还有增长快、还有新型案件多，最后是审理难度大，这是对民事审判工作特点的介绍。

    第二，审理难度大。现在的民事案件涉及到当事人的切身利益，矛盾非常激烈。应该讲法官感受到了前所未有的压力和责任，这两年也看了关于法官流失、辞职这样的情况，确实是面临着巨大的挑战。这里面有司法的环境、司法的公信力、司法的权威这样一些问题，所以我想民事审判应该讲有巨大的进步。现在全面进入到经济社会生活的各个方面，现在要着力去解决，特别是现在对个案的关注成为热点，应该说民事审判面临巨大的压力。前些年关于南京彭宇案件的审判，这么多年来学者专家和社会上还在关注。其实那个案件的处理还是案件事实没有弄清楚。二审通过调解方式结案，后来导致社会上的误解。所以去年的两会也是相关部门召开新闻发布会，把案件的事实真相做了评估。当初彭宇下车的时候和老太太发生了冲撞，两个人下车有交错，也有派出所的谈话记录证明。现在法官在裁判的时候面临很多的压力。特别是最近也有文件规定关于防止冤家错案终身责任问题，这是我们现在面临的严峻课题。

    第三，我们是从2000年建立“大民事”审判格局，建立了四个民事审判庭，并有它的基本分工，民事案件有传统的民事案件加上房地产案件。随着十多年的实践，现在这些审判庭走更多追求共同的理念，还是追求专业性，这是面临的问题。现在民三庭负责知识产权案件，民四庭负责涉外商事案件，民二庭负责商事审判。这四个庭涉及到共同的问题，在审判的标准、尺度这个方面确实需要很好的进行研究。这是对民事审判基本情况的介绍。

    接下来介绍我们目前民事审判的一些热点、难点、重点问题。在案件当中我觉得合同案件的处理问题，特别是合同的效力案件处理的问题在各个庭有差异。因为合同案件在几个民庭占了比较大的比例。这周二我旁听了一个庭审，感觉确实是比较复杂，是一个涉外房地产的纠纷，一个个人从一个房地产开发公司买了200套房子，是付现金，交付了以后公司出了三张收据，盖了单位的公章。然后老板卷款潜逃，工程没办法继续，市政府就来接手这个项目，后来把这个项目让另外一个公司来全部接手。接手以后房地产部门把允许商品房预售的决定撤销，后来卖给其他人，现在对这样一个案件法院应该怎么来处理，这里面确实涉及到许多问题。还有一个山东的案件，也是几千万，把合同价款付了，后来觉得标的物不值得这么多钱，后来还到公安部门去告了一个刑事的诈骗。我想在合同的纠纷当中现在确实呈现的状况比较复杂。刚才讲的房屋买卖也涉及到刑事，还涉及到行政，所以合同方面，值得我们关注，还包括今天讲的用合同来解决消费者权益保护法等问题。

    此外，网络发展带来的纠纷，过去更多的是网络知识产权纠纷。现在网络商业活动越来越频繁，特别是像前两年阿里巴巴的促销，销售量很大，这对今后的民商事审判活动带来巨大的冲击。其他的比较重要的像劳动争议、房地产、医疗纠纷这些都是我们要去关注的。最新的案件是金融危机带来的独立保函纠纷，在这方面与民法有非常密切的关系。

    最后一个方面，在最高人民法院民事司法解释的起草和案例指导也值得关注。现在司法解释是统一立项，力争保证质量。现在制定的过程也像立法一样，周期非常长，没有发挥及时指导审判的作用，现在基本上做得比较系统。在司法解释形成当中，实际上还有“批复”的形式，根据实际情况对发生的案件做批复，在这方面要做更多的工作。现在民一庭负责对民间借贷的司法解释，现在这个问题非常难处理。民二庭重点对公司法、证券法案件做得比较多。民四庭对独立保函案件做得比较多。我想指导案例制度应该讲对整个审判的指导有非常重要的作用，需要花大力气，特别是现在强调要调解，好多案件没有花大力气去研究，希望更多的学者来研究。

    谢谢大家！

   

杨震：

    谢谢罗东川教授的发言。最后请孙宪忠教授发言。

 

孙宪忠：

    谢谢，我想讲讲物权法的问题，特别是中国农村现在的土地权利状况。我近年来做了很多的调查，发现在农村的土地权益制度建设上，法律规定和现实情况差距较大。我简单的说一下七个问题。

    第一，现在农村集体经济组织，是所有权里的主体形态，法律上来讲其地位是很崇高的。但是在东部发达地区集体经济组织早就被各种各样的股份制公司替代，在西部农村地区和其他地方被村民自治委员会替代。

    第二，集体所有权。发达地区农村集体的财产量非常之大。可西部有一些地方，集体财产就剩下道路了。

    第三，集体组织的成员权。这基本上是一个抽象性的权利，仅仅包括投票权等等。但现实中间把集体组织成员权变成了股份，抽象的权利变成股权，增人不增地，减人不减地，这些好处都实现了。法律上说了，嫁出去的女儿自然没有这个权利，嫁出去的女儿没有这个权利，但是娶进来的媳妇有没有这个权利呢？麻烦很大，实际上成员权演化成民法上的权利，物权法规定的成员权很稀松。

    第四，土地承包经营权。如果长久没有期限，其跟所有权有什么区别？积极的方面，农民权利得到确认；消极方面农民的小块地，想合成集体农产非常麻烦。

    第五，宅基地的使用权问题。更多的要立法，要盘活，甚至要出现“地票制”，比如成都、重庆。

    第六，集体建设用地使用权。物权法在这里没有得到肯定。这几天我参加调研又提到这个问题，这涉及对小产权房问题的解决，问题很大。

第七，城镇化带来农民各种权益的变化。现在农民“带地入市”，很多人在城里居住好几代了，在农村还有地。城镇化中间的地权问题真的很复杂。

时间有限我只能把目前调研的情况给大家简要汇报一下。

 

杨震：

    谢谢孙宪忠教授的发言。主旨发言结束。

 

中国民法学研究会2013年年会

暨民事立法与民法适用理论研讨会

              

简

 

报

 

第四期

 

分组讨论（上）

 

                            主办：中国民法学研究会

                            承办：西南政法大学

                            时间：2013年9月29日

 

中国·重庆

 

 

会场一：民法总则的制定

地  点：（模拟法庭二楼报告厅）

时  间：13:30——18:00

 

 

第一节：13:30——14:45

主持人：

张玉敏（西南政法大学教授）

孙宪忠（中国社会科学院法学所教授）

 

发言人：

易继明（北京大学研究员）：论私法的统一

简资修（台湾地区“中央研究院”法律学研究所副研究员）：过失作为私法原则

易  军（中国政法大学教授）：私法上“法不禁止皆自由”的精义

王冠玺（浙江大学教授）：中国民法的回顾与展望

 

评论人：

渠  涛（中国社会科学院法学研究所教授）

段  匡（复旦大学教授）

 

张玉敏：

    今天下午的学术讨论现在开始，这一个单元由我和孙宪忠教授来主持，我对民法的问题非常感兴趣，一直关心民法的发展。

    今天这个会我和孙老师共同来主持，刚才我们商量了一下，一共有75分钟的时间，四个发言人每人发言10分钟，两个评论人每人评论8分钟，剩下的时间做一点互动。现在请北京大学的研究员易继明教授做报告。

 

易继明：

    尊敬的主持人，各位嘉宾。我今天谈的这个题目比较宏大，我简要谈一下我的思想观念，我认为在中国的民法典制定过程当中，其实就是一个中国的私法怎么样统一，如果我们抛开了立法者或者某一个法学家言论的话，我们从庞大的趋势当中去找线索，我觉得还是能够找到一点。我想一个方面就是谈哪些构成私法统一的线索，第一个是历史性的，我们总是立一个要打碎一个，我觉得这种做法可能缺乏合理性的分析。按照一种新的说法，说我们现在所面临有三统的话，我们有中华民族传统的，有马克思主义，还有面向市场、面向法治的，如果能够把这三统结合起来，适应中国社会，寻找我们的一些脉络，来尊重这个历史，而不是说在目前的场景下还要去隔离切断，这个线索在民法的发展当中既能够保证私法统一的联系，同时又能保持历史的延续，这是从历史观的角度。

    第二个角度，私法还是应该具有统一的自然理性，作为私人生活的理性，也被历史切割过，把劳动法切出去，还有就是把家庭切出去，实际上体现一个私人的自然理性。这种切割，过去是切出去的过程，但是我想慢慢的我们又会发现，其实在改革开放以后，其实应该再往合的方向走，统一合同法，私法的统一理性是应该具有的是回归民法典作为私人生活民法典的本位。

    第三，民法典现在面临最大的难题是德国法僵化不适应现在社会的发展，把一些知识产权等等放在了私人生活之外，不符合现在社会私权扩张的发展趋势。

    大的历史线索，叫做“民法九章”，既尊重目前的立法现状，同时又保持私法的理性相对统一，但又能够具有相对开放性，叫做通融性、时代性。第一章是民法通则，民法通则之后就是婚姻家庭法，之后就是继承法，继承法之后是物权法、知识产权法，有了这个权利基础就是合同法，因为劳动合同是特殊的，劳动合同法之后就是侵权责任法，再有就是涉外法律关系适用法，如果这九章统合起来，既跟现在的立法脉络相切合，很多时候我们批判民法草案，但是我们也要注意到民法草案所起的作用，02年的民法草案尽管很多问题上有推动，比如像人格权，但是民法草案也有很多不合理，包括当初搞这个模式的时候，有一个观点，民法草案可以慢慢的加进来，无数的法律都可以加进来。但是思路听起来有一些荒唐，这样的民法草案所开创的有什么东西，对后继的民法有什么影响，事实上是统分结合的模式。如果有历史经验可以吸纳的话，就是保持民法典的一致性，这是涉及的民法九章，对现行的立法冲击不大，也不是说就是推倒重来，基本说叫做修复式的，适应民法典的统一运动。

    为了实现这个民法九章，现在分四步走：第一步婚姻家庭的统合，婚姻家庭统合之后，第二就是知识产权纳入进来，再就是劳动合同法，在此之后进行大的民法通则的修改。修改民法通则有很多像搞财产法总则的，商事总则的，可以把有一些吸纳进来，作为民事通则的内容。同时可以制定民法的施行法，这样就可以完成中国私法统一的运动。既可以说它是一个法典上的运动，我们叫做统分结合示范统一的运动，这是我的一个基本想法，提供给大会，供各位学者批判，谢谢！

   

张玉敏：

    谢谢易继明教授，给我们节约了三分钟。下面请台湾地区“中央研究院”法律研究所的简资修研究员做演讲，他的题目是“过失作为私法原则”，让我们掌声欢迎！

 

简资修：

    谢谢主持人，大家好，我今天要报告的题目是过失作为私法原则，相对于易老师提出的民法九章，我这里报告的题目不是在于解构或者重组民法，在台湾地区的民法架构下我想解释一些，现在看起来大家可能认为不合理，或者是不够现代。现在我要从过失的观点去谈这件事情。

    过失一般在民法上最常看到的应该是在侵权法。现在整个侵权法现代性，好像就是一个无过失责任制。我在这里要讲说，这是因为大家把过失误解，所以造成了侵权行为法，好像都是往无过失责任方面走。其实不是的，应该还是在过失责任底下走，只是我们原来把过失理解错了。

    第二部分，过失责任大家比较容易限制在侵权法，侵权责任虽然是有过失责任，大家没有提到这么多。如果把侵权行为法的过失提出来以后，其实契约过失法跟侵权法的过失观念一致的，还是可以用过失的观念处理一件事情，包括无因管理，更大的问题是物权和债权，现在好像是非常大的问题，但是好像没有跟过失存在关系。现在这里强调，物权上的过失，物权和债权的区分是过失的一个态样。不应该有物权效力的，等于是无过失责任，我们去限制哪一些东西有物权效力，在这个意义底下，这个过失如果做正确理解的话，可以作为统一的私法原则，我确实是要把过失责任拉到私法责任里面去。后面会讲到，当过失做正确理解的时候，你会发现到它为什么是一个私法自治的原则。刑法如果是因为过失造成损害的话，不应该由刑法来处罚，这是非常重要的一点，当把过失做了正确的理解以后，你就会发现它为什么是私法自治的原则，如果是因为过失而造成他人财产损害，不应该由刑法来处罚，这是非常重要的原则。这是我在前面在国际民法论坛里面提到的。当把过失进行正确理解之后，就会知道它为什么是私法自治的原则，不应该用刑法来处罚它，侵害人与受害人是以契约的方式订立一个契约，他们附了一个停止条件，就是说侵害人一旦有过失时，应该负损害赔偿责任。这是私法自治的正确理解。它是契约，不应该用国家刑法来处罚。这是我的整个文章的主轴。

    我想要讲这个的话，就是要讲过失，我想在大陆跟台湾地区一样，在大陆叫做过失客观化，什么叫过失客观化？以王泽鉴老师文章中的典型例子，你有没有弱视驾驶，弱视是眼睛看不清的人，弱视驾驶人，一旦开车出去，尽你最大的努力损害还是发生的时候，法律还是认为是过失，但是按照过失的理解，如果你是一个主观罪责的观点看待这件事情。一个人尽其所能，为什么还是说他有损害赔偿责任。这里把过失和罪责扯上关系。过失应该是作为人的认知状态，在这个阶段先不应该考虑罪责。弱视驾驶人驾车出去，你要判断他过失，要判断他有没有认知到他的行为的危险性。如果他是一般人的危险，认知到同样的程度的话，他的过失标准，即所谓的认知标准一样的话，这才叫过失。所以过失行为，这时候违反他的过失标准，什么叫过失标准，越从事危险行为的时候，你就越容易过失。所以你越是驾驶，就跟酒驾驶人一样的。为什么大陆酒驾要入刑，也是一样。如果酒驾，或者你弱视，开车出去，如果这里是酒驾的话，可能只能开20公里。如果你要开到50公里，如果你会说那时候出了事情的时候，你尽了最大的能力，法律根本不会承认。同理，弱视人知道他自己的弱视，如果去开车的话就会危险，所以弱视驾驶跟明眼人的认知能力是一样的，但他是危险行为。所以其实过失标准比明眼人更高，明眼人的安全时速是50公里，弱视是20公里，他比明眼人更容易造成过失，然后要负责任。所以在这个理解之下，如果大家把过失理解为认知的时候，那么这个时候路就非常宽广，都是过失的标准去看。我的专长是法律的经济分析，在这个地方其实有一个推波助澜的作用，也是因为经济分析现在太注重客观，所以也把这个事情搞混了。现在英美法把过失责任当成过失的损害赔偿，把它从私法作用提高到公法的层面去。从我个人的观念看这样是不对的，因为它已经破坏了整个过失责任在私法里最主要的原则。

    过失责任其实就是危险责任。你从事危险活动，就越容易承担损害赔偿责任。所以在民法里面现在很多所谓的严格责任就是过失责任，在台湾地区常常称为无过失责任，其实这样不对的。无过失责任好像它需要赔偿，但本身不具有过失，因为本身是从事危险活动，所以当极端危险活动的时候，只要你不做这件事情，基本上百分之百不会发这个事情，所以这里的严格责任基本上是过失责任的一小部分。在民法上面有很多的严格责任跟过失责任做区分，我觉得这是误解，造成过失更加的僵化。其实过失与故意是一样的。在台湾地区的“民法”第124条，故意和过失其实是相等的。如果你把过失客观化的话，故意大家都知道这是一种认知状态，但是过失大家都不觉得是一种认知状态。过失跟故意我觉得这里是没有区别的，过失跟契约，如果大家在契约的责任没有约定清楚的时候，要考虑到债务人获得多少利益来决定他的过失责任。那是因为危险责任是当事人自己来的。当你在契约责任的时候，危险不是侵权行为人的行为造成危险，而是他去订立来的。所以你一定要考虑到债务人所获得的利益，这也是为什么无因管理管理人的责任比一般人的责任是轻的。我就讲到这里，谢谢！

   

张玉敏：

    谢谢简教授的发言，简教授的观点我听了以后，第一你是把过失整个原则提高到作为整个私法原则的高度，是民法意思自治的体现。现在所谓的危险责任，在你看来也是一种过失责任，这个问题我觉得可以引起大家的讨论。

    下面请中国政法大学的易军教授做报告，他的题目是私法上“法不禁止皆自由”的精义。

 

易军：

    尊敬的各位老师、同学们下午好！下面我开始报告，法不禁止皆自由，这不仅仅是私法上，可以说是整个法学上最典型的问题，几乎是一个常识。一般认为法不禁止皆自由体现了私法的特色，并且一般认为这个命题体现了私法的优越性之所在，有助于保护私法自治。换句话来讲，内在机理是什么，在中国大陆社会的司法实践中，这个命题有没有被误用，在我有限的范围之内，我没有看到系统的研究成果。有一个美国的法学家亚狄瑟说过这样一句话“命题不能够建立在我们认为不证自明的事物之上，很多谨慎的思想家认为是不证自明的命题，后来却发生了问题。”那么私法自治的命题具有一种常识的地位，会不会发生这样的问。我的报告由三部分组成：

    第一部分，什么是我所认识的法不禁止皆自由。第二，这个命题功能的限度在哪里？第三，在社会司法实践中有哪些被误用，时间的关系，重点略微详细的把第一点说一说，第二第三方面把基本观念说一下。

    如果我问一个人，什么是法不禁止皆自由，他可能会说这是多么简单的问题，不就是说法律不禁止的就是自由的吗。但是我就要追问了，限制私人自治的强制性规定，我想表现为两种形态：一种设置积极的义务或者是肯定性的义务，规范人们必须做什么。另外规定人们不能做什么，设置消极的义务，是禁止性的规定，前面一种可以称为肯定性义务的规范，法理上直接称作为义务上的规范。不管是积极义务的规范还是消极义务的规范都是自由的限制，为什么说法不禁止皆自由，而不是说不违反积极义务规范皆自由，或者笼统的说法不强制皆自由。据我个人的理解，要真切的理解这个命题，必须要了解两个知识的基础或者说思想的基础：其中一个是私人自治或者是私法自治在民法中的基础性地位，第二个基础应该要理解民法很重要的特质，归结为消极性或者是否定性。

    我想大多数的人不反对我，只有当私法自治在私法中居于主要地位，成为民法的基本原则，乃至最高指导原则的条件之下，“法不禁止皆自由”这个命题才能获得生机。根据德国著名的法哲学家阿列克西的看法，所谓原则是最佳化的界定，要求在法律事实的范围内获得最大程度的实现，私法自治的原则就是自由的最佳化界定，目标正是为了求取最大程度的自由，因此是实现私法自制原则重要的手段和步骤。只有在这样一个大背景下才能很好的理解这样一个命题。第二是私法的消极性或者否定性，有一个英国的法学家说民法的功能大部分是消极性或者是否定性的。根据自由主义大师哈耶克的理解，所谓消极性或者否定性是正当行为规则，不向遵守他的行为人施加肯定性的要求，而仅仅只是施加否定性的要求。私法为什么具有否定性呢？根据我个人的理解有三个原因：

    第一，立法者只能够如此，如何理解这样一句话？主要的原因在于包括立法者在内的人类，实际上处于结构上无知的状态，人类对于决定行动自由的多样的特质处于不可变更的无知的状态，立法者不知道什么是好的，从而无法相应的强制性要求别人去做。但是人类既往的社会经验足以表明有一些行为和自由是发生冲突的，在人类追求目标的过程当中发生了纠纷，这些行为应该被认为不正义，从而应该被禁止。换句话来讲，立法者并不拥有评价什么行为是正当的、肯定性的标准，但是用了一些告诉人们什么行为是不正当的否定性的标准。第二个原因，否定性的立法比肯定性的立法相对容易，有一些思想家在此方面做了论述。引用一个德国学者说过的一句话：罗列我们不能做的事情并监督我们不做，比罗列我们有权做的事情并监督我们不做无权做的事情容易一些。第三个理由，否定性有巨大的优越性，虽然是属于强制性的规则，但是不要求实施特定的行为。强制实际上是处于一种隐而不发的状态，这个意义上来讲，亚当·斯密把正义称为消极之德。换句话来讲，在否定性强制性规定之下，行为人根据自己的意志行事。根据哈耶克的论述：不同个人按照他自己的知识并且追求自己的目标去行事，这一点点恰恰是自由的精髓所在。哈耶克还说，在自由人所组成的大社会，一个政府所能做的最美好的事情都是否定性的。

    总之，我想做一点点简单的归纳，在私法上，强制性规定原则上大多数都是否定性的规则，例外的是肯定性的规则。否定性的规则基本上可以作为强制性规则的代名词，并且和肯定性的规则相比，否定性的规则更有助于私法的自治。因此在私人自治作为民法基本原则这样一个大背景下，提出法不禁止皆自由，这样一个命题是自然不过的事情。

    这里想说明一个问题，为什么法不禁止皆自由这个命题有助于自由的最大化。在我的理解，实际上扣除了禁令，剩下的都是个人自由的空间。因此法不禁止皆自由是为个人注入了巨大的自由行动的空间。我就想到一个很好的比喻：一个一望无际的大海上面点缀几个孤岛，孤岛是禁令，大海是自由，一个船长绕开孤岛，可以在大海自由航行真正实现自由凭鱼跃。

    第二部分说法不禁止皆自由这个命题有它功能的限制。我觉得在三种情况下它的功能会有所限制。第一种情况：立法规定的瑕疵，禁止性规定不足，对某个行为实在法并没有去禁止它，在应然法的角度就应该加以禁止，特别是在应然层面上有特别正当理由的时候，在此种情况下，就不能说“法无禁止皆自由”。第二个情况：一个行为可能不违反禁止性的规定，但是有可能违反公序良俗，公序良俗不禁止皆自由，我想说的第三个问题，这个命题只适用于意定主义调整模式下的民法领域，大家知道民法上面的调整方式有两种：意定主义和法定主义的方式。法不禁止皆自由这个命题在法定主义调整模式的领域，应该说是它的禁区，为什么道理非常简单，因为绝对权不仅仅关系到绝对权自己的利益，特别是关注到其他的社会成员的利益。因此当一个法官或者是一个立法者，他决定要不要保护一个主张某种新型物权或者新型人格权的利益的时候，他还要兼顾到对方社会成员的自由。物权法180条列举了七项抵押财产的范围，第一项就是法律行政法规不禁止抵押其他的财产，好多都说好评如潮，这就体现了法不禁止皆自由的理念，极大的扩充了抵押物的范围。我觉得是立法误用，学者解读有所轻率。

    最后想说的一句话，我在里面做了论证，不管是在物权法定的结构原则之下，即使实行物权自由，即使一个财产是处于法律、行政法规不禁止的抵押财产的范围，当事人也完全不可能凭借自己的意志创造抵押权。我所反对的是理所当然是无限扩大其功能的惰性。我们实现法治的目标，不仅靠喊几声法不禁止皆自由这种大口号，还有很多精微细致的工作要做。

   

张玉敏：

    易军教授对这个命题做了比较深入的研究，对我个人来讲深有启发。下面请王冠玺教授演讲，他的题目是“中国民法的回顾与展望”。

   

王冠玺：

    谢谢主持人，谢谢大会给我发言的机会，今天的题目是“中国民法的回顾与展望”，今天交上来的报告两个月前写好，框架今天串联起来给大家做报告。中国民法主要来自欧洲，一样的法律体系和法律制度在中国法律平台运作下会有落差。法律到中国经过具体的实践会产生和西方不一样的样貌，背后的原因非常重要，我们一直都没有摆脱这个困难带给我们的影响。从中国民法宏观的来看，我自己总结大概有下面几个问题：

    第一，意识形态的问题，我们为什么当时会出现现代化的民法，背景主要是我们国家受到西方列强的影响，导致不得不做这个事情。第二个时期是苏联对我们强大的影响，从新中国成立以后，即便一直到80年代、90年代，甚至在21世纪我们订立法律的时候，我们会看到计划经济的影子。

    另外，中国特色确实是存在的，中国的法律往何处去，怎么样体现中国法律的特色，又能够和西方法律现代化接轨，这些都是我们需要讨论的问题。另外具体在法律条文的理念上，主要问题有两块：一是技术层面，大陆立法主要是垂直性的立法，每一个法律出来是解决问题，这个问题在这一部法律里面能得到解决，很多概念的内涵和外延非常不清楚，导致体制结构的困难。从这样的背景来看，我们的法律文化会形成现在这样的样貌，一个是来自于传统，第二个来自在近一百年来中国民法的发展，我们在制度以及在实然面互动造成的现状，很多人对我们的研究提出新的看法，一个是现在既有的法治方式能不能解决问题，尤其是解决细致的问题。另外本土的因素跟所列举问题的互动如何，以苏力老师为代表提出的本土资源论，有很浓重的中国色彩。确实也受到很多注释法学家的置疑，可能不是特别成功。这个问题还是存在的，如何把中国人的特质体现在现代化法律中，同时让西方法律现代化精神体现其中，这是我们一直要面对的问题，我是在这个前提下思考民法未来怎么样呈现一个新的样貌，在研究的范式上有没有新的补充。在这一段时间做的其实是法人类学的研究，我花一点时间给大家做报告。

    整体的理论框架就省去，因为时间很短。从许烺光先生，一个很著名的人类学家，曾经提过中国人分三个圈子概括：一个是熟人圈，一个是亲属圈，一个是陌生人圈。在每一个圈里面权利义务以及法感情不一样。实际上中国并没有个人真正的观念，即便在现在社会个人的观点不是特别突出。中国人所谓人都是在人世间或者世间来讨论人与人之间的关系和角色。在这样的情形下，当契约精神在我们社会真正体现出来比较困难。我举两个例子来提，一个是秋菊打官司。秋菊为了声张自己先生的权利，不断诉讼或上访，为什么最后连自己的先生和村民的人不支持她。因为秋菊生活在大山里面，全是熟人和亲人，你对熟人和亲人不会持续的去告他。秋菊的行为模式已经和中国人的行为模式发生了误差。陈水扁大家都知道，他卸任后被抓起来，法院判定是贪污罪。即便是如此，但是社会上还是有一些人支持他，民进党甚至让他回到了民进党。民进党的起家是标榜清廉。因为陈水扁是他们熟人圈乃至亲属圈内的人，法律社会很难对熟人圈进行陌生圈的规则。马英九反过来，清廉的状态大家比较肯定，但是近期施政，他对自己的亲属圈乃至熟人圈支持他的人，在考虑很多事情的时候都是依法办事，所以很多人在他身上没有得到法治以外的很多期待，包括他自己的政策上，导致了他很多具体施政上的困难。投注在法律上面，我们可以看出来，即便是在大陆以外的香港和台湾地区，华人的色彩仍然极为明显。在这样的背景之下，我们怎么样在现在当前立法碰到很多困难，和既有文化产生冲突的时候，有机地把比较好的层面融入到法律里面，让它能够运行得更好，同时又与西方的法律文化和法律精神不冲突。实际上我们的冲突到处都是，早上孙宪忠老师做了报告，物权法在具体实践的时候，出现很多的问题。我们知道农民是没有资格去承包农村的集体土地的，只有农户才有这个权利。农户里面体现每一个成员权怎么界定，从来都不清楚。实际上中国人本来就是在模糊的概念之下完成很多的事情，很多事情不能太清楚，清楚以后就不能成就整个伦理体系。就像另外有人讲的，土地承包经营权没有时间限制，当一个国家最重要的几个领导人说这样的话的时候，我们的法律是不是能跟上，或者法律能不能克服这样的问题，当他成为这样地位的人的时候可以说这样的话，我们这个社会针对他这个话想方设法解决或者朝这个方向努力，但是它跟所引进的西方文化背后所带来的精神和含义有多远，我们要充分的理解。我想我们在民法上的研究，在此方面方法论应该予以考虑。谢谢大家！

   

张玉敏：

    第一个发言的阶段就结束了，下面请渠涛教授来做评论。

 

渠涛：

    大家下午好！很荣幸到这里来做评论。我刚才跟段匡教授商量了一下，由段匡教授就简资修教授和易军教授方面做点评。我现在先说民法典私法统一的问题。中国的民法典是不是应该再继续做下去，或者是应不应该制定民法典，今天早上包括姚红主任说得很清楚，一定要说服立法者，民法典是需要的。从我自己的观点来说还是需要的。我们现在就这几个报告的评论跟它有关系的问题说一下。

    应该说民法典究竟应该怎么制定，自从改革开放以来，包括民法经济法论争开始到现在，都是一直讨论的问题，现在有各种各样的观点。最近发现新的观点又在逐渐的出现，比如说易继明教授今天提出来的观点，再加上王冠玺教授他的报告之中更多谈的是如何从现实出发，从哪一个角度来考虑。我注意到他的报告最后有两句，一定要从中国的法律文化以更小的成本起到潜移默化的功能。从这个角度来说，民法典和民法制度是不是有普适性，这个问题也在讨论。在现在之前的前一段民法界讨论当中，我们应该学法国法，还是应该学德国法，还是学荷兰法，包括徐国栋先生的绿色民法典，都是从这个方面来提出。普适性到底存不存在，这是今后制定也好不制定也好的民法典，制度设计上必须要面临的问题。刚才报告当中提了很多的原则，什么过失等。实际上更大的原则，我觉得就是民法典上最基本的两个，应该是自由与平等之间的博弈与平衡。平衡好了达到公平，平衡不好达不到公平，达不到公平实效性就很差。这个角度来说，一个民法制度，我们不管它叫不叫民法典，整个民法制度是维护社会的稳定。从行为规范上，什么东西是禁止性的，需要明确。

    今天上午王利明教授讲的人格权法也好，民法典也好，还是消法中惩罚性赔偿也好，这些都有关系，这些都应该注意。易教授提到三个问题，一个是中国传统的问题，马克思主义问题，和现实的问题，总结起来是通融性和时代性的问题。所谓马克思主义应该就是在一定阶段代表最科学最先进的理论，随着时代的发展不断的进步，而不是所谓修正主义不能动的。社会主义市场经济可以说是崭新的社会主义，现实应该把这样的社会制度作为一个现实。这个现实里面有几个：一是传统的文化，一是现在的研究状况，还有一个是现实社会中一般民众，也就是百姓他的自觉与不自觉形成的这些习惯，这些习惯应该保留或应该尊重的部分，有一些必须要通过立法修改的部分，这个事情应该受到高度的重视。西方有一个非常有名的法学家，说过一句话，法典的条件需要三个：政治气候，社会的需要，还有一个是有能力的法学家。我们现在看，记得20几年前，无论是哪一个从亚洲来的也好，日本也好，韩国也好，包括台湾地区也好，包括西方学者，一般的学者来了讲一下我们都觉得好有学问。刚才易教授的发言很好，这证明民法的研究到了一个相当高的高度。我们现在的单行立法已经受到国外很高度的重视。有一个例子，2010年的时候，过去的东京大学教授，现在日本法务省负责日本的民法的债权修改的官员到中国访问的时候说过一个重要的问题，我们现在修改日本的债权法，也在参照中国的法律。我想中国的民法典应该有核心的价值取向，如果确定好才能以更小的成本，所谓的潜移默化，更容易的为广大民众接受。

   

段匡：

    第二篇简教授提出一个很传统的法律概念，就是过失这个问题我们怎么去认识。的确可能在今天发展到现代社会，把很多的危险责任，我们常常会对过失责任觉得怎么样，比说它有罪吧，但是对它是有所贬的。可以说它一定程度上定形了，但是在一定程度上有发展。

    实际上过失责任如何去认识，换而言之对无过失责任我们又应该怎么去认识，因为这是完全对立的，一个有一个没有。最近尤其是日本发生了“311大地震”以后，通常来说这种大地震是不可抗力的。但日本政府提出了一个新的观点，人类没有经历过的才是不可抗力的，换句话来说根据人类记录来看，最高有过9.1级的地震。所以从这个角度来看，我们对过失责任本身，现在说客观化的认识，究竟在什么程度上能够达到？再有一个简教授提到的行为能力的问题，实际上就是一个对过失的认知能力。这刚才渠教授也提到，日本债法修订的时候，在法律行为当中说到，使人能否理解某一个行为，有这样一个意思。因为过去对人的行为能力一概平等考虑，不管你是什么样的人，这当然带来了一个可能对整个民法典的立足点的颠覆。但这也不知道最后能不能通过，当然能不能通过我们决定不了。现在我们的处理方法由法官个案处理，但是一般不一定为大家处理，这是一个问题。

    回到第三篇，说到法不禁止皆自由。我们对自由就要有一个认识。在大陆我们对自由有一个贬义，自由就是你想做什么就可以做，实际上自由不是这个含义。在我认为自由的含义实际上，毛泽东也说过，自由是从自由王国上必然王国。换到民法上来讲，行为的自由是建立在预测行为结果的基础上来。每一个人都有行为自由，但是你的自由是什么，预测你的后果不能侵害到他人，这才是和通常讲的真正的自由。这个自由实际上和自律自觉应该是有一定联系的。因为合同法为了避讳自由两个字用自愿，实际上大家知道自愿是一个纯主观的意思，而自由是主客观的结合。回到前面说到的过失问题，实际上自由和过失的问题应该联系在一起，当你一定行为的自由，和一定对过失的认识，实际上是你走上社会进行行为的一个基础。

        

张玉敏：

    谢谢段教授。利用主持人的特权我讲一个想法：

    第一，我赞成要搞民法典。第二，借用一个形式上的民法典是远远不够的，其实需要全社会从观念上来讲，认识到民法典在这个社会当中的重要地位。如果我们的民法典或者说我们现在的这些属于基本法性质的法律，可以随随便便的被一些单行的法律，行政法规加以修改，那么民法典再好可能也不会发挥它的作用。

 

孙宪忠：现在大家进行自由发言阶段。

 

王铁雄：

    各位专家好，我是上海海事大学法学院的王铁雄，我对易教授的发言谈一点看法。易教授提出的是民法典希望能够囊括我们私人领域的生活。说到九篇民法典的构造，民法典的体例应该有一个标准。我没有在他文章中看到是一个什么样的立法标准来形成九篇。我们知道德国民法典总则就是关于人和行为抽象的总的规律。所以我们的合同法，放在德国民法典里面讲应该是在总则里面的，因为合同是双方民事法律行为，每一个分则，比如债这一篇，是具体的人和具体的单方或者是债权的双方法律行为，产生债权合同的行为。物权是具体的人和物权当中的法律行为，亲属是人和人产生亲属权的单方或者是双方的行为。我认为继承也是一样的，也是具体人和人的单方或者是双方的法律行为，比如说遗嘱是单方行为，遗赠扶养协议是双方法律行为。所以这样的体例就非常清晰，我想了解你的体例标准。

    再一个把现行的单行立法罗列到民法体例中。现行单行法已经制定较为完善，那民法典应该再现有单行法基础上体例、抽象和深化。再这样简单罗列一下，那我们的上层领导是不是能够支持我们再制定民法典，我想有困难。谢谢！

    

孙宪忠：各位老师，让大家讨论完以后统一回答。

 

姜战军：

    谢谢主持人，我对王冠玺教授的发言非常的感兴趣。我觉得中国目前似乎有一个最基本的问题还没有很好的解决。因为我们作为一个法律继受的国家，面临所谓要不要中国特色的问题。日本和台湾地区也考虑过这个问题。作为一个近代西方的法治文明，本来是有它的土壤，那东亚国家拿过来是欠缺这样的土壤。问题是我们要走什么路，我们是用制度引领这样的土壤慢慢培养，还是慢慢拘泥于这种土壤的约束和限制。我觉得清末以来，基本上走的就是制度来引导社会，整个社会基础慢慢跟上的过程。我觉得这样一个过程应该是我们继续支持这样的一个过程，就是用先进的制度，先进的法律去引导这个社会慢慢跟上它。这样的东西应该成为一种共识，而不是现在强调各种各样的特色，把我们的原来的共识也化解掉，这样就很麻烦。这里有很基本的问题，社会科学的问题，可能永远无法做到论证非常充分，一定要把所有人能够说服，这是做不到的。

    所以我们要坚定用制度引领社会这样一种共识，作为信仰的共识，即我们把共识当做某种信仰的东西。信仰的东西并不需要通过理性论证的。这样的话我们才能真正做一些更有效的工作，才能够更有效果出来。另外涉及到民法典的问题，我看社会学的著作，有一个观点，我们生活在仪式的社会当中。民法典的颁布相当于这样一个仪式，仪式是非常非常重要的。

   

李潇洋：

    我想问简资修老师，您把过失作为私法原则，那怎么看待物权自由？它涉及到物债二分的问题，你在这种情况下怎么看待物权自由。

孙宪忠：因为时间原因，请被提问的几个老师尽量简单回应一下。

 

易继明：

    第一个，德国人解释他们民法的逻辑关系，先说人，然后是行为，然后设定的权利，最后去交易，最后结婚还有继承，这是他们的描述。人是一个循环，逻辑的起点看你放在哪里。民法通则是一个包含性很强的，它的包容性能力远远超过了总则。在此之外，从我们的生活经验看，从家庭中走出来出生，然后有一定的资产供你去读书和创业，在家庭的起点之后权利，物权、知识产权，然后再进行交易合同，劳动合同，侵权，这样一个逻辑顺序，这是一个描述的方法。只是一个逻辑起点，并不是说一定要先有鸡，也可以先有蛋，这是不同的理解和维度。

    法典的碎片化以及它的统一运动相互交织在一块。我就说到这里，谢谢！

 

简资修：

    我是支持物权自由，反对物权法定，但是我的物权绝对种类是受公示制度的限制。如果公示制度强的话，本身物权种类会越多。如果自己本身系统内公示制度弱的话，自己就会限制住自己，不需要立法机关来制定这个事情。

 

王冠玺：

    我完全赞成姜战军教授的看法。丘吉尔有一句名言大家都知道，人造房屋，房屋造人。这一百多年我们就是被这个制度所影响。接下来所以不能讲说我们现在和100多年前的中国人没有区别，实际上距离很大。但我们确实是在学习和改变的过程当中。很多的法律讨论，比方说要有平等权，大家就一直讨论怎么样设立这个制度，实际上我们如果没有看一下中国人原来是怎么样，现在是怎么样的话，现有的研究范式又不可能呈现现在的问题，在改变的过程中，成本可能会很大。有很多人会用很多我们认为应该是这种状况看这个问题，其实在变化的过程当中，时间就更长。那么提出新的范式其实就是希望能解决这一部分的问题，我是完全赞成说法律应该体系化，应该有自己科学的依据，而不是说你想怎么样就怎么样，因为每个制度就它的成本和惯性。现在问题是，没有更好地去理解我们，认识我们之间的问题是什么。如果能找到一个范式更好的看到我们的缺陷，这个时候我们改变的时候可能会更心甘情愿，或者是更愿意放下。谢谢！

   

孙宪忠：这个单元非常顺利，而且是光荣的结束了，谢谢大家！

 

 

第二节：15:00——16:15

 

主持人：

张新宝（中国人民大学教授）

龙卫球（北京航空航天大学教授）

 

发言人：

彭诚信（上海交通大学教授）：原则理论的法律适用

王利民（大连海事大学教授）：民法精神构造与法治生态转型

董学立（南京财经大学教授）：诚实信用原则与公序良俗原则的界分

汪渊智（山西大学教授）：我国民法典总则中代理制度之立法构想

评论人：

眭鸿明（南京师范大学教授）

夏雅丽（厦门大学教授）

 

龙卫球：

    这一场一共有四个主报告人，彭诚信教授，王利民教授，董学立教授，汪渊智教授，然后两位评论人眭鸿明教授和夏雅丽教授。时间关系现在开始报告，严格控制时间。先请彭诚信教授，报告题目是：原则理论的法律适用。

 

彭诚信：

    谢谢龙老师，想了这么几个问题，一谈到原则都会想到这几个问题，什么情况下适用原则，如何适用什么原则，如何适用原则，即适用原则的规则化问题。和最后的原则的法律适用问题。我提交的论文就是一个提纲，写了有五万字，加上字符六万字。我论文中用了12个案例，节约时间提一个最简单案例，发生在成都的案例。李谦诉刘少文买卖商品房纠纷案，原告买完房屋后发现房屋有碎尸案，我们的法官用诚实信用的原则，说他构成了欺诈。提出了这么几个问题，通过这个案例来演示一下，原则当中“适用”是最重要的命题，如何规则化？这个案例当中表面表现的是规则与原则的冲突，这个案例本身如果按原来的买卖合同办事的话，没有什么可撤销的。那么这个冲突本质表现是原则和原则之间的冲突，买卖合同背后所依据的是合同自由原则，这一原则和诚实信用原则相冲突。

    在这里面下一步包括原则的试点问题，时间问题不讲了，同样的一个案例，有的法院用了公序良俗，不是用的诚实信用原则，关于公序良俗和诚实信用，我们董学立老师会讲。下面我演示以下原则如何决定化、规则化。这里面借鉴了德沃金和阿列克西的原则碰撞理论，尤其是阿里克西的理论，分三步规则化：第一步要确定原则之间的纠正关系，合同自由就不能用诚实信用，用诚实信用就不能用合同自由。第二步基于一般的优先条件来确定一般的优先关系，在一般的两类原则来看，合同自由无疑是优先的。那如果按照这样的一般理论得出了什么呢，合同自由原则优先于诚实信用，得出买卖合同规则优先适用，这个合同是不能撤销的。第三步，要基于特定的优先条件来确定有条件的优先关系。这就是碰撞法则的核心问题。问题是你怎么样来找这个优先条件，这就是阿列克西命题当中最核心的部分，在本案当中怎么来找，那是法官的问题，所以说在这里面我并不能提供一个答案，而只能给在座的各位学者、各位老师、各位同学提供我所理解的一种思路。如果我是一个法官的话，我会找哪些条件来判断是诚实信用原则优先还是合同自由优先呢，在这里面我找到了两个条件：

    第一个条件，在原被告所生活的区域内，在房屋内发生过命案，发生过凶杀这样的案件会不会影响房屋的价格，因为房屋价格体现在意思表示中的效果意思，会影响合同的成立。毫无疑问在这个案例当中，从判决书当中来看的话，是影响到房屋的价格的。为什么呢？用判决书当中的一句话，虽然发生凶杀的事件，在实物形态上没有损失，但是影响了买房的购买意思，这已经构成了合同标的物的重大瑕疵，这个信息会影响到房屋的价格，这是一个条件。

    第二个条件，其实这个条件并不比法官聪明，在原被告生活的区域内，该信息的存在是否会影响买受人使用。在这个案例当中，影不影响买受人的居住和居住效果，判决书的内容是：根据现实生活中，人类的观念和风气习惯，对于住宅内发生的凶杀事件感到恐惧，是一种客观存在的现象。这是本案原告提出来要撤销合同最重要的原因所在，感到恐怖，不适合再居住。

在这两个特定的条件当中，我们得出用哪一个原则呢？房屋内发生过凶案这个信息，因为它影响了房屋的价格，因为它影响了房屋的居住和适用效果，而且这两个都是效果意思当中最重要的效果，用法律原理推出来的话，一个诚实信用的人应该告知，有义务告知。在这种情况下，我们认为他应该告知，这种条件下，诚实信用原则应该优先于合同自由原则。通过两个优先条件得出的优先命题，就是诚实信用原则优先。

    是不是诚实信用原则优先了想当然得出来，本案依据诚实信用原则就把案子判了，是不是这样？我们国家的法官就到此为止。其实我们知道有一个基本的原理，原则是不能直接作为判案依据的，能作为判案依据的必须是法律规律，通过优先条件确定了诚实信用原则适用仅仅是完成了最重要的一步，怎么把诚实原则具体化，这才是工作的刚刚开始。怎么样让它规则化呢？根据阿列克西碰撞原则的这么一种理论，原则优先的条件，不仅仅是确立哪一个原则优先适用的条件，而且是一种规范构成要件，最后形成规则的规范构成要件。怎么演示呢？从前面的两个优先条件确定成立诚实信用优先，得出来的规则。在作为买卖合同标的的房屋内发生凶杀等非正常死亡事件，如果该事件影响房屋的价格，或者是影响居住使用的目的，该卖房人就有披露的法律义务，这个规则在法律上叫做“个案规范”，那个案规范原则所形成的法律后果就取决与个案规范，每一个原则适用的个案不同，个案的规范不同，产生的法律效果也不同，所以原则产生的法律效果必然是多元的。

   

王利民：

    谢谢会议的安排，谢谢主持人。我想大家跟我一样，肯定会思考一个问题，我们国家改革开放30多年，我们国家的民事立法确实取得了历史性的突破。尽管大家在讨论当中，对国家现在的民事立法还有不同的评价，是不是确定统一的民法典，但是中国民法的体系框架已经形成。但是思考另一个问题，这30多年当中，我们国家的法治状态，到底起到了多大的作用，可能从不同的角度有不同的评价。从学术批判的角度讲，这个方面不容乐观。

从民法行为这个角度来讲，我们国家这30多年来，我们突然发现我们有多少种商品就有多少种假冒伪劣，有多少种交易关系就有多少种欺诈，如果说我们作为裁判规则这个角度来讲，我们也会发现很多法官的裁判对事实的认定，对法律的适用会超过立法者包括法学家的想象，甚至在司法界有一种“法律虚无主义”弥漫，这是我们不得不承认的现实。有的时候考虑一个问题，中国有传统的伦理，但是我们却缺少理性；我们中国人有文明的历史，但是我们却缺少法治；我们改革开放有社会经济的发展，但是却缺少秩序。这就让我想到了，我们的法治需要法律，法律是一个基础性的条件，但是法治不是法的秩序，而是人的生态秩序。法治生态是以人的内在竞争秩序为本体，并构造成的法治的根本秩序。法治生态是社会秩序的实然性，中国社会正处于转型期，法治转型是社会转型的根本形态与条件。中国作为非传统的法治社会，法治转型根本是法治生态转型。根据中国社会的法治发展的目标，中国的法治建设一是要生态构造，二是要生态构造基础上的转型构造。法治的生态构造与转型是整个社会系统的人文秩序形态的重构与优化，是以人为本的法治要素有机整合的人文社会生态系统运动，切入人性本质、一般理性与普遍真理。需要以人为本的民法精神构造的推进模式。并构成法治生态及其转型的内因和动力。

    民法构造是市民社会制度与精神的整体与统一，是人文社会生态的整合，兼顾法治生态及其转型的模式，是法治的构造要素与精神本体优化组织的社会生态运动系统。中国法治生态的优化与转型在根本上，是从公法强制到司法自治，从法律形式到法律的优化和转型的实践过程。法治生态以一定的法律制度为基础，以法律关系的内在精神，也就是法治精神为灵魂。后法律体系时代，中国法治生态的优化转型与系统的构造，关键在于发现并实现社会内在的精神，也就是法治精神，是人的精神，也就是秩序的品质。属于一个法律体系所代表的民主和社会的内在本体秩序的构造，人的精神是法律生态系统，优化转型并实现超越法律发展的民主驱动。是一个民族的形成发展的特质和品格，这个特质和品格是彰显人与人的主体性，从根本上实现人的民事法律地位。

    民法的精神是法治的根本精神，民法精神构造是法治生态的根本构造。以人为本的中国社会的法治生态转型根本上就是民法精神构造下法治社会转型。精神本质与构造要素的动态整合以及构造的从静态形式向生态运行、从法律条件向行为秩序、从公权主导向私权本位、从政治国家向市民社会的法治生态发展、法治生态转型与优化发展。其必然展示人格的本质并确定人的法治地位。显然，后法律体系时代的中国法治生态转型不同于以往的法治和法治建设，静态与动态有机结合的基础上，构造人文生态系统并在法律体系下，构造出了生态统一。

    最后，概括我的观点，法律生态的民法精神构造发展，是从感性到理性的法治认知，从工具到人文的法治理念，从制度到精神的法治生存，从形式到实质的法治体系，从静态到动态的法治运行，从政治国家到市民社会的法治，从公法到私法的法治价值，从他律到自律的法治运行。如果中国社会法治建设，仅仅是在制度的层面上实现，而没有社会生态实现的话，我想法治建设就仍不圆满。中国的法治社会实现最终需要民法精神构造的社会生态，而这个生态是社会生态文化的转型，谢谢各位！

   

龙卫球：

    谢谢大连海事大学王利民教授。下面有请董学立教授，题目是诚实信用原则与公序良俗原则的界分。

 

董学立：

    谢谢主持人，这几年在教学中常常会研究民法的基本原则，在我们的教科书中通常是作为专章，其他国家没有这样教学的理论。看最近专家起草的中国民法典的总则，像梁慧星教授和王利明教授，他们起草的民法典的总则都有专章来规定民法典的基本原则。再把眼光放大一点，俄罗斯和越南的民法典，和其他国家的民法典，我们发现民法基本原则的内容也是不一样的。比如说《越南民法典》，关于越南民法基本原则条数是十几条，我们看梁慧星教授起草的基本原则是六项。所以我在思考一个问题，民法基本原则作为民事法律规范最高的抽象，有哪一些基本原则，基本原则的关系是什么？最终会抽象出多少基本原则，我们民法通则有六条、七条或八条，《民法通则》是五条。俄罗斯民法典和越南的民法典有十几条，如果我们说这些基本原则再出现的话，就提出一个问题，他应该有哪些基本原则？我对这个问题这几年有思考，今天提的论文是在这样的背景下，具体问题的探讨。

    根据民法的理念，我们国家民法的基本原则应该有六项基本原则，主体平等、私法自治、权利保护，叫做民法的正面的基本原则。相反有民法的负面原则，诚实信用原则和公序良俗原则、权利不得滥用原则。刚才彭诚信讲诚实信用和公序良俗是两个不同的原则。但是，我们通常在司法判例中看到，同样的法官，同样的案例，可能会有诚实信用来判定，有时也会用公序良俗来判定。民法的基本原则，不能被替代，也就是在调整一个法律观点的时候，如果要用诚实信用原则的话，就不能替代公序良俗。因为你所调整的法律关系是不同的。这样决定了民法的基本原则具有不可替代性。比如，一个建筑物从几何的原理来讲，最少三根柱子才能是一个立体几何结合体。民法基本原则用此来解释，所有的法律关系，用抽象的原则概括的话，这些基本原则就像三根柱子一样。我们的民法有六项基本原则，我想不同的学者不同的视角会得出不同的答案。从民法的角度有六项基本原则，诚实信用所调整的法律关系，当然不能和公序良俗进行混同的。在这里对诚实信用和公序良俗的界分，从我自己学习和研究判断，还没有达到一个明确的观点。

     根据对民法的理解，我在这里特别强调，我所处的问题的场景，是在私法自治的前提下运行的，前面老师讲的关于民法法定的制度和意定的制度，我只在意定的制度上来谈这个问题。上一次有学者提出来，“不当得利，你的原则能适用吗？”不当得利是法定的制度，所以不适用。我认为从民事权利的分类来讲，可以分为两种：获取权利的权利和实现权利的权利。刚才讲到自由，获取权利的权利是自由，实现权利的权利也是一种自由。获取权利的自由一定要受到限制，实现权利的自由也要受到限制。所以讲到三个负面的民法的基本原则，诚实信用和公序良俗和权利不得滥用的原则，它是对上述两种权利的限制。我想我的界定是这样的，实现权利的限制由一个原则来限制，就是权利不可滥用原则，但是获取权利的权利具有外部性，在获取的过程当中会产生外部性，有两种，一是，你在获取权利的时候，对其他人利益的实现造成了伤害，这要受到法律的限制。第二是，可能没有对其他私人利益的实现受到妨害，而是对公共利益的实现造成了妨害，所以获取权利的自由也要受到限制。在这里出现两种法律关系。这是我要讲的诚实信用，从法典的规律来看应该是适用于获取权利的权利。公序良俗是保证公共利益的实现原则，“法无禁止即自由”，民事的禁止条款，实际上都是公序良俗原则的具体化，所以刚才也讲到，如果没有一个禁止性的条款的话，当然要适用公序良俗原则，在我们获取权利的时候，我们对公共利益造成妨害的时候，我们以非常严格的态度来否定权利的实现，就是公序良俗原则。相对应的公序良俗适用的法律效果是无效的，而诚实信用通常是可撤销的。如果有界分的话，诚实信用原则适用的领域是调整私人之间的利益评定原则，而公序良俗调整的私人利益与公共利益之间的原则。当我们进行这样的把握的时候，这两个原则就区分开了。这就是我的观点，谢谢！

   

汪渊智：

    各位老师，各位同学。我讲的这个题目是我国民法总则中代理制度之立法构想。现在有关代理制度的规定除了民法通则之外，还有合同法上，以及其他的一些司法解释。这一些规定总体上说还是有很多的问题需要进一步完善。尤其是将来民法典制定的时候，我们如何去整合这些相关的规定，也确实是我们需要思考的一些问题。我个人觉得有五个方面的问题需要我们引起注意。

    第一，关于立法体例的选择，大陆法系国家一般把代理制度规范到民法典当中，代理不再是一个立法，没有一部独立的代理法。在英美国家，在形式上有代理法，是独立的法律部门，这是立法形式上的差别。但两大法系在处理代理和基础法律关系的时候有很大的差异。例如代理和委托的关系，在大陆法系国家，是代理和委托关系相区别，可是在英美法系国家仍然把代理和委托混为一谈，原因不仅指法律文化方面的原因，还有在英美国家没有形成独立的委托合同制度，它的代理法的内容已经包括在了委托合同制度，所以委托和代理在英美法系国家没有分家。

    我们国家民法典在设置这个代理制度的时候，应该怎么处理？我个人看法要继续坚持这个区别论，一方面是中国民事立法史上的统一规定如大清民律草案等，和债法是分开规定的。再一个方面，有委托并不一定会产生代理的，因为受托事务可以通过事实行为完成的时候，不一定产生代理，只有需要法律行为的实施时才有必要产生代理制度，所以委托和代理并不是必然捆绑在一起的。基于这样的原因，未来的民法典应该将委托和代理区别开来。

    但是现行的立法上没有把这个问题处理好，比如现在的合同法当中，在总则上还有两条关于代理的规定，同时在委托合同这一章里面，第402条和403条涉及到代理制度，这显然是把代理和委托混为一起，所以将来立法时要把这些拿出来放到代理制度当中，不要在委托合同法上。

    第二，代理权的变更。代理权的产生变更、变更、消灭。这怎么规定，我觉得这应该尊重被代理人的意思。必须接受代理人以他的名义所实施的全部后果，这本身对他是一种约束和负担，既是一种负担不是经过自己的意愿而产生的时候，绝对是不能接受的，从这个角度来讲，代理权要给别人的时候，一定要尊重被代理人的意思。所以表现在制度设计上，关于代理权的设立，还有代理权的范围也要根据意思表示的解释规则来制定。代理权的消灭，尤其是在撤销的问题上也要允许被代理人基于自己的意思来撤回，或者是撤销。

    第三，关于代理行为的实施。我们知道代理人拥有的代理权之后，至少在理论上或者逻辑上可能会基于自己利益的考虑来滥用被代理人授予他的代理权，这样必然会产生损害被代理人的行为。比如自我交易行为，或者我们常见的双方代理、自己代理、代理人随意的转托给别人，以及其他滥用代理权的行为。这些在现行的立法当中，有的完全是空白，有的不一定很完整，有的甚至一点也没有规定，所以从这个角度我们觉得要在这些方面进行完善。

    第四，关于代理后果的设计。我们中国关于代理制度和传统大陆法系的代理制度，在价值取向上基本上是一致的。特别注重对交易安全的保护，特别注重对第三人利益的保护，各种制度设计就明显看得出来，比如关于代理权授予的问题上有好多都主张代理权授予行为无因性和独立性，实施代理行为的时候必须以被代理人的名义去实施，如果不以被代理人的名义实施的话，就不会产生后果。这是保护第三人的设计，目的就是考虑第三人的利益的设计，设计就是从第三人的利益去考虑的。还有关于表见代理制度的设计，完全是为第三人考虑的。关于代理行为后果的设计上，不能够完全考虑交易安全，对第三人利益的保护，重心应该放在对被代理人利益的保护上，因为毕竟代理制度是专门为被代理人设计的一项制度，要让被代理人通过这个制度享受到好处，这就方便于交易。如果把代理制度设计的价值取向全部趋向于第三人利益，根本不考虑被代理人利益，那使得代理制度功能不能够释放出来。所以在代理后果的设计上，一定要考虑被代理人的利益。具体表现英美法系上不能够公开被代理人的身份和被代理人的姓名，已经被我国所吸收。在403条的设计上存在严重的缺陷，比如委托人的介入权和第三人的选择权，这两项权利的行使条件一样的，但是是错误的。被代理人是处于暗处的，第三人处于明处，他们对于交易信息的把握是不等的，第三人处于很不利的地位，因为不了解信息，这种情况下第三人非常被动，所以他要行使选择权和委托人使用介入权的条件完全一致是不公平的。将来要在这个地方侧重对第三人利益的考虑。比如说关于选择权的行使条件上应该再放开一些，而不应该和委托人介入权的条件一致，这样是不合适的。

    最后，谈一下关于在无权代理的规制上，要把重心放在交易安全的保护上，这一点刚才已经讲过了。在具体的制度设计上，有两个制度，表见代理制度和无权代理人对第三人承担的责任制度。在表见代理的条件上，没有考虑被代理人言行的可归责性，并不是任何构成有权代理的表象都要由被代理人去承担责任的。只有因为他的言行引起了代理权外观假象的时候，才对第三人承担责任。因为对第三人的利益保护，对于被代理人来讲，不能没有任何的可归责性，这是不合适的。再有表见代理制度后果的设计上也是不合适的，现在的合同法上规定构成表见代理以后，被代理行为表现是有效，这种是不合适的。实际上被代理人自己的言行引起了有代理权的外观假象，由此要由被代理人对第三人承担授权人责任的问题，而根本不是一个完全同等于有权代理的问题。还有无权代理人对第三人所承担的责任，按照民法规则上规定，到底承担什么样的责任，怎么承担责任都是很模糊和抽象的。所以未来民法典关于这一方面的规定应该具体化，再合理一些。

   

张新宝：

    感谢汪渊智教授。下面是两位评论人，每个评论人大概十分钟以内。有请睦鸿明教授。

 

睦鸿明：

    谢谢主持人，刚才四位老师做了精彩的发言。彭诚信教授从个案出发，对民法基本原则适用做了路径上的考察。王利民教授对民法精神的构造与法治生态转型进行了论述，这当中深刻的感受到了王利民教授对法治生态当中的核心要素，以人为本的忠实。董学立教授，他在对诚实信用原则和公序良俗原则的适用当中的滥用和冲突进行了检讨。汪渊智教授对代理的一些理论问题进行了研讨。汪渊智教授对民法典总则代理制度细则进行了立法建议，感受两个方面：一个是效率，一个是安全。

    最后总结四位教授的发言和学术论文，体会很深。应该说，通过大量的资料，严密的结构分析，在结构上做了良好的统筹，是对传统的理论极大的提升。更重要的事他们是一种理性的思维方式。其实过去有人谈过这个观点，说中国现在实证研究太少，好多都是理论研究太多，其实我想报告的是现在恰恰中国大陆地区更需要理论的研究，理性思维的问题。大陆地区不同于先现代化的一些国家和地区，他们可能在某个节点上相对成熟，而我们可能在某些价值问题上存在误区，值得探讨。我本人过去对此做过研究，并有一篇论文，叫做《中国民法现代化的三大误区》，其实感觉这个话题，中国当代我们真的还需要一种理性思维，还得考量民法的价值问题。

    这三大误区，第一，“国家本位”始终困扰我们的制度建设。国家本位又叫“立法者本位”“统治者地位本位”。在中国的法律实践当中表现非常的突出，一个在立法本身就宪法上，我们修订后的宪法还在强调“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，私有财产虽然加了“保护”这个词语但是没有神圣。民商制定法当中更多，像破产法、继承法，甚至宣告失踪制度，都有一些关于国家税收优先的政策。我们约定俗成的感受他似乎是个真理，但细细品味它是一种国家本位的表现。在五种财产上收归国有，除了集体财产归集体所有，像遗失物、埋藏物都是归国家所有的。在我们99年合同法居然还有损害国家利益合同要被归于无效的规定，而这种欺诈、胁迫这种，而同样的欺诈胁迫内容，没有涉及国家利益，可能只有由当事人申请撤销等等。

    第二方面，国家本位主义思想。在社会生活当中，我们经常也感受到国家本位，个人服从集体。我前几年看过一个标语，“拆你家的墙，刨你家的房，宁要家破，要你妻离子散，但是不能让国家灭亡”。还有在这个民事立法过程当中，看到了国家注重市场。物权法立法当中，98年八届人大确定了“分三步走”就确定了《物权法》02年颁布，但是没有实现。事实上这个当中立法任务重了，想向立法委员会提意见，我们又没有资格去批评，但可能他们在依法行政。还有一些直接的观念的，“要搞社会主义公有制”，“搞物权法就是张扬私有制”，“干脆用洗钱法代替物权法”等等，这些观点都存在。在具体立法的参与成员当中，一些国家本位的意识，也是让人心惊。在审议物权法当中，有人拍桌子，“你们搞什么物权？老百姓鸡毛蒜皮的事情通风采光，都拿来立法”。常委一提出来，我非常震惊。想起了宋太祖，百姓在大城门阻拦皇上，就为了自己的猪丢失向皇上伸冤，而洛阳衙门没有受理他的诉状。宋太祖说“民无小事”用了五个小时查案，维护个人财产利益，关心到了鸡毛蒜皮的事情，洛阳衙门因为没有受理，最终对该百姓进行了赔偿。在中国历史上意义很大，而且也是中国历史上第一个国家赔偿的例子。这里想到“国家本位主义”有其深刻了传统的主义，我总结了四个因素：

    第一，生存体制，每一个村官是一个特定的细胞，而每一个国王、皇帝是那么多细胞上最大的金字塔的顶端，必然服从他的中心，他的中心就是国家的中心。第二，土地制度，重新考察亚洲土地制度，重点考察中国。这个体制意味着农业社会最重要的资源掌握在少数人手中，资源配置不平衡。所以美国法社会学家昂格尔，做了一个比较效应的分析，中国如果有市民社会发展，商品经济拓展了，也很好，有强大的社会力量对抗政权。但是它没有。你没有也就算了吧，农业社会有时土地又不在耕种的时候。因而农民必须依附于地主、国王。以国王利益为中心。经济上、政治上、法律上的依附。第三，战争机器的运转。其实大家知道霍布斯的《利维坦》说国家最容易在什么时代出现，战争时代，战争是一切民权，一切个人的“私”都得到了掩埋，只有彰显国家的权力。第四是思想，影响两千多年的法家和儒家，他们的思想，第一个是对话制度，对话者都是精英贵族，直接和国王对话。第二是长久的战争体系，必然要游说国王围绕称霸诸侯这样的需求。而怎样实现这样的需求呢？法家提出“重农抑商”，儒家“重农轻商”，两者殊途同归。这种对商业的遏制，马克思是非常关注的，只有在商品交换体制下，人们才能了解为什么要表达民法的自由、平等、安全和秩序要求。所以中国社会五千年文明，我们说五千年文明，其实20年才是真正的历史，20年前一个老人在南海边划了一个圈，春天的故事才开始。市场经济、商品平等交换，自由意志发展。所以这个时候是非常好的时代，我们看到了希望。关于“权利社会化”误导我们的民法建设。其实中国到今天都谈不到“权利社会化”，这是“社会本位”的行为，它应该设立“权利本位”。我就想提一点，清末民初，我们搞民法现代化初期，我们民商事，市民社会和商品交换是初生的婴儿，全方位的商品经济才拓展开来，那时候是呵护权利意识的时代，而不是对在襁褓中的婴儿打他。这是不妥当的，所以今天我们的市场经济更要强调权利意识的彰显，这恰恰是我们民法的用意。

    第三个误区，法律行政主义体制。现在我们谈的弊端问题，其实就是几个要素。一个是，在理论上强调建构主义模式，它主张“顺其自然”，从来没见过哪个法律制定者的智慧能高于这个社会几千年的知识结果。第二，是立法上的制定法至上主义，在我们的法制创制路径上采纳了全方位的法律机制。司法上强调的是“克制性司法”。“克制性司法”的弊端是在逐步的体现。法律现在的体系框架，已经限制了我们的思维路径。所以我们看今年我们说法律创新意识，其实也是对这个框架进行建构，而法律移植“全方位”给了我们深刻的教训。如果清末民初的全方位当时是为了社会之外法权的形成，可以理解。但是今天一定要结合中国国情，真正理出一条顺应社会经济的道路。这些问题值得我们去思考。所以我最后提出来，我们的民法学研究不是理性多了，而是理性少了。谢谢大家！

   

夏雅丽：

    大家辛苦了，刚才教授讲了要扎实厚重的评论。我主要讲几点稍微偏轻松一点的话题。首先我想说的一点，法律的原则其实也是一种资源，甚至是一种稀缺的资源，说到这个我想到一种木材，红木，学名叫交趾黄檀的红木，售卖的时候叫大红酸枝，商家卖的时候叫红酸枝，差价在十倍以上，真正的交趾黄檀就是大红酸枝的话，拿来做椅子的材料至少是500年以上，这自古都有，皇家都在用，所以看现在的皇宫书画故宫里面的就是用这个做出来的。而且木头的话越用越漂亮，已经被坎了，被加工了。但是会出油，持续性出油蚊虫不会咬他，会发出酸香的味道。现在最奇缺。其实你要做成今天的椅子，那个椅子今天坐是很不舒服的，很不舒服的椅子却是非常尊贵的，能显得你坐在椅子上面的人的身份地位。今天的椅子也用这种东西价格就非常贵。它传承了过去皇家的风范，但是它现在怎么做呢？也要改得相对舒适，我为什么在讲民法的原则的时候来讲这个话题，我觉得这两者之间有点像。也就是说这种古老的民法的原则，如果在今天你没有给他焕发生机的话，你就是在暴殄天物，没有珍惜。其实刚才董教授和彭教授的发言就是说明这一点。

    今年我们国家有关的法律规定，因为我们国家已经没有这种木材了，老挝才产这种东西，现在也禁止往这边卖。从古物上弄下来的东西，现在是论斤卖，可以做耳环，可以做摆件，可以做很多的东西。我们很多的想法我们今天探讨的主题，是不是更应该像这种木头一样，这是我想说的一点。

    另外，刚才我说的是古老的原则，像几位教授讲的诚实信用也好，公序良俗也好都是有悠久的历史，在过去其实我们都知道，基于大家认识有限，这些东西起的作用相对也就大，所以边界也就大。到了今天分工越来越细，我记得过去没有商法学会，今天分得更细，这种情况下，明确各自的范围显得特别的有意义，有点像边界效应。比如你吃一块巧克力，你立马会感觉到充满了幸福，你马上吃掉一斤会有什么感觉。前者就是递增，幸福感递增，后者其实递减。我想吃东西是这样，立法应该也是这样。

    还有我想解释一下，我从我自己的角度来解释一下，各位教授已经论证得非常充分了，我只是从我的角度提一些反证，供各位批判。比方说像诚实信用原则，大家都知道，我们教学生要诚实，我们自己也要诚实，我们立法也要诚实，但是最重要的不是你规定什么，。而是这种规定建立一种很好的制度，最终能让大家诚实。这个时候涉及到你主观的想法要和客观相统一，但现实不是这样。举个例子，比如像公司的法律制度，实际上是最不公平的制度，但是却合法存在，为什么呢？就是因为它有效益，大家可以看到满大街的有限责任、股份有限责任，这些公司为什么欺诈、破产，讨债大量的这些现象存在，制度设计上让它合法化，本身就埋下了罪恶，邪恶，不诚信的种子，我觉得就是不过份。道理很简单，如果我们满世界全是无限公司，你想想会怎么样，就像今天开大会说的，要法官判了以后终身负责，打官司自身压力大。所以从这个意义上来讲，那你诚实信用原则并不是你喊的，我们说不要给小学生增加压力，但是你想象一下小学生背的书包比我们拿得多，越喊越悲惨，你保护得非常不够。

    另外说公序良俗，几千年的公序良俗拿到今天，我承认也是对的，但是有多少我们做呢，比如说现实中非婚同居的，还有现在90后没有结婚先试婚的，周围放眼全都是违背公序良俗，请问怎么办？逐渐形成气候了，如果是大气候的话，是不是传统的几千年的民法原则也要考量呢，也要调整呢。虽然你不是跟得很紧，但是你也不能阻碍现实的发展。比如像同性恋，比如现在很多的丁克，去问80后、90后，几个人为了传宗接代结婚的，如果没有，那林黛玉和贾宝玉，在今天假如不生孩子是丁克家庭，理论上也可以结婚，这是我个人的看法。

    另外一个，今天这个主题“民事立法与民法适用”，我在湖边看到几只鸭子非常兴奋的游泳，我觉得我这么冷，他们还在河里游得这么爽，仔细一想，其实他们是不得不游泳。所以立法者要想聪明就要向生活学习，向要被管理被规范的人学习，站在这个角度考虑问题，这才有生命力，从这个意义上非常赞成刚才董教师讲的话题，我都是非常非常赞成的。

    最后，原则是传统的，刚才有教授也论证了西方生态学，还有法律经济学角度来论证相关的话题。我个人觉得这都是非常好的，这在过去传统的民法理论和实践当中其实是往往被当另类来看待，那其实是不应该的。放眼今天现在的年轻人怎么样？穿衣服讲究混搭，传统我们讲红的配绿的是最丑的，现在红的配绿的是最靓丽的。那我们的民法、我们的条文，我们的原则为什么不能混搭呢？混搭的结果是怎么样呢？是变被动为主动，更博大的包容，其实我想在以后的舞台上有更精彩的表现，我就说这些，谢谢！

   

龙卫球：

    谢谢两位评论人充满人性的评论。下面有时间来讨论。可以给三个发言，每一个人不要超过两分钟。

 

杨攀：

    我是西南大学法学院的杨攀，我想问彭诚信教授两个问题。就您举的例子来看，出卖人隐瞒凶屋的信息实际上属于缔约过失责任。依照合同法53条是可撤销合同。依照合同法第42条，买受人可以要求他赔偿。这谈不上解释诚实信用的原则来适用。第二个问题，合同自由如何理解这个自由？这个自由本身应该包括知道全面信息之后的自由。如果被欺诈，他是一个不自由。因而在理解上的话，合同自由和诚实信用应该作为一种协调的角度来理解，他们是互补的。如果违反了合同自由，可能一定程度上违反了诚实信用的原则。我想彭教授对这两个问题做一个回应。

 

邓建中：

    第一个就是彭老师的题目我比较感兴趣，他题目为“原则理论的法律适用”，我理解为原则法律适用的理论，而不是原则理论的法律适用。同时文章里面的类型化，是否可以再精细化、理论化、抽象化。您第五类谈到权利充足，那如果不是一个逻辑层面的又如何理解。所以我从您这个题目的基础素材出发而提问。

    请教董老师，根据外部性利益方面的划分是否应该思考行为的内在刺激限制和外在刺激的限制的划分。因为诚实信用从内在行为应该有所管控，而公序良俗是外在的管控。这样的划分可能会更有深度。

 

于飞：

    谢谢主持人，大家好，我叫于飞，来自中国政法大学，想对董教授的报告谈一点感想。董教授诚实信用和公序良俗的区分以前我也思考过，我在两点上同意董教授的判断。第一个是这两个原则一定要划分清楚，如果它们都是可以覆盖私法领域的，而且都是限制私法自治的，而且产生同样的效果，那就没必要要两个，一个就够了。在民法典立法的时候，如果要两个原则，两个的区分界限一定要说清楚。第二个是怎么说清楚。董教授认为违反诚实信用是侵犯个人利益，违反公序良俗是侵害社会公共利益。这个整体的方式方向我也是赞同的。我对此问题的思考，在各国民法典中，违反公序良俗的行为无效，而诚实信用规定的是行使权利，履行义务需按照诚实信用。这就意味着如果没有按照诚实信用原则行使权利，履行义务，这一次行使权力，履行义务的效果是不存在的。但产生这个权利和义务的法律行为并没有被否定为无效。所以，下一次再按诚实信用的标准再去行使权利和履行义务，它法律行为并没有无效。这两个为什么产生这样的差异，我同意董教授观点。因为违反诚实信用，侵犯的是对方的利益。而违反公序良俗，则挑战的是公共利益。所以我个人总结为两种行为的反社会性的强弱不一样。实际上跟董教授的方向大体一致。最后说一点，无论是董教授最后的结论，取得权利的外部性不一样，还是我所说的反社会性强弱的不同，他们只提出了两个原则形式上的区分，但实质区分的标准没有提出来。什么情况下是个人利益，什么情况下是社会利益。什么情况下反社会性强，什么情况下反社会性弱。实质标准并未提出。而如果要提出实质性标准，其实我觉得只能依靠对本土判例的类型化研究。

   

龙卫球：

    请发言人回应。

   

彭诚信：

    谢谢两位教授。第一个是买卖凶宅适用缔约过失责任问题。缔约过失责任是一种法定责任，法定责任必须违反法定义务。本案中的法定义务就是揭露在标的物内发生过凶杀信息的义务。哪个法律有明确规定呢。还要解释这个义务，靠什么来解释，我想还可能要用原则。

    第二关于自由的问题，我是无从来回答，因为太大，我从来不知道什么叫原则，我也不想解决什么叫原则。关于论文的题目，论文写的字数太多，为什么要用原则理论的法律适用，我主要适用阿列克西的原则理论。我无从创设一个法律适用的理论，我只是用别人的结论。同时，我非常同意这个分类。因为适用原则的案例很多，你无法来概括，这种概括是描述性的概括。前面四大类，比如侵害祭奠权，买卖凶宅等，这只是描述性，而非规范性。第五类我非常同意，我这个和前苏联确实不一样，我想用原则来解决其他的类型，就是权利冲突的类型，所以和前面分类还是有所差异。

 

董学立：

    我回应一下刚才两位先生提的问题。先说第一个问题。我通常认为法律行为的成立和生效的要件是内部性的问题，它通常也表达私人利益和公共利益如何实现的条件和机制。在这样的情况，一旦成立或者生效，又违反了公序良俗和诚实信用，其他人的利益或者是公共利益的时候，反过来对成立或生效的法律行为进行限制。这可能是我们理解问题的视角不一样而造成的认识结果的不一样。关于于飞教授，我的研究是在他研究的基础上进行研究的，他出版的著作里谈到这个问题，好像谈到重要性的东西。我刚才提到是抽象的划分，你研究的问题是理论性抽象的问题，刚才他只不过进一步的讲，这个问题怎么去落实，当然有案例的筛选，这也是对的。刚才讲的作为一个问题的研究，我们只是在理论上分清楚而已。谢谢！

   

龙卫球：

    今天的报告发言非常精彩。两位评论人也评论得非常深入。在座三位的讨论也非常精彩。作为主持人，最后想表达一下自己的观点。

    关于民法典的制定问题，我跟所有的民法学者的观点是一样的，心情也是一样的。为什么优秀的民法典出不来，有两个重要的原因。第一社会基础，必须要有广泛的社会基础。我们才改革开放30年，这些年在形成一个什么基础。我们到山城来，有句话叫“山雨欲来风满楼”。没有那种势头，不可能有民法典的诞生。第二个是政治生态。正如王利明教授所讲的，重要的是法治生态，最重要的是立法生态。还有王利明教授是我们民法学会会长，在学术界呼吁民法典，这个意义很大。我们的民法学家要成为立法组织者，或者起到影响作用。我想这可能是两个重要的原因，第一个更重要。我们这一场就到此结束，休息十分钟。 

 

 

第三节：16:30——17:45

 

主持人：

王卫国（中国政法大学教授）

王丽萍（山东大学教授）

 

发言人：

李霞（山东大学教授）：成年监护制度的现代趋势及展望

朱涛（重庆邮电大学副教授）：论自然人行为能力的识别

仲崇玉（西南政法大学副教授）：我国宗教法人制度评析

李芳（青岛大学副教授）：日本公益法人现状及类型

 

评论人：

张翔（西北政法大学教授）

陈界融（四川大学教授）

 

王卫国：

    请各位参会的老师们入场。这一节主要有四位发言人，围绕的其实是民法是人法这一主题展开讨论。人法这么多年来似乎不为大家所关注，是一个比较冷的领域。其实人法在整个民法典的体系里面，人法实际上是非常重要的组成部分，应该说是一个基石，在民法近代化的过程当中，人法的现代化由身份到契约，打破身份差别，建立普遍的平等自由的人格，实际上后来的合同法也是自由人格的展开，私法也是人格的问题。当前中国来说，我们面临的种种社会问题，很多问题表面上看似财产问题、分配问题，实际上也是人的问题。前面有很多教授讲到的国家本位，国家本位就是官本位，国家是抽象的，其实打着国家的旗号谋取特权。有一次跟一位领导吃饭，我跟他介绍瑞典的经验，就是资本主义做蛋糕，社会主义分蛋糕。所以人的问题，每一个人在民法的慈母般的眼里就是国家。但是民法的信念，应该称为社会普遍的信念。前面讲的社会改革的问题，我们基本的方向就是由农民社会走到市民社会，现在叫市民化，只有在市民化的基础上才能建立民主，才能建立法治。我们城市社会整体意义上不是一个完全的，不是一个牢靠的市民社会。

    30年前我们讨论中国经济体制改革，反对的声音，主张计划经济的声音非常强，因为它也有当时的社会基础，也有计划经济体制下的既得利益者，今天我们再一次讲改革的时候，同样有阻力，相比30年来讲，阻挡政治改革的话语比当年阻挡经济改革的话语弱得多。因为是人民崛起的，大家看到市民社会毕竟是在形成的过程当中，一个显著的标致人们对自己人格尊严的觉醒和权利意识的觉醒，所以轰轰烈烈的、经久不息的维权现象，说明公民权利意识的觉醒。而30多年来公民的权利意识是没有觉醒的。一个典型例子就是82年宪法一句话城市土地归国家所有，把相当一部分城市居民还拥有着的土地所有权一夜之间剥夺了，没有任何的补偿，当时没有任何人提出异议没有权利意识。所以今天我们看这个社会还是有很大的进步。还是要回到人，对人的关心，对人的人文的关怀，人文的关怀是一个法学家首先要具备的，其次才是制度理性和实践智慧。今天下午在这个地方聆听四位教授在人法方面的研究成果从不同的角度作为展示，首先是邀请山东大学李霞教授就成年监护制度的现代趋势及展望做一个报告。

 

李霞：

    谢谢主持人，谢谢各位，今天的报告是成年监护制度的现代趋势及展望。现代趋势这一部分要求对国外两大法系现代监护制度趋势的做一个简要介绍，趋势表现在四个方面，这个论文的第二部分是展望，展望是对我国制度的展望，这就是我论文的两大部分。首先是成年人监护制度的发展趋势，一共有四个趋势。

    第一个趋势是由医疗模式转向人权模式。什么叫医疗模式，医疗模式是把被监护的人看作是病人、残疾人，是在身体上、生理上、心理上都存在残疾的人，是属于需要医疗的不正常的人，所以他们是医疗的对象，所以由医生、家长监护他们，医疗模式是由一个称作为法律父爱来支撑的。在法律父爱理念的支持下，在成年监护制度当中，理所当人地替代本人做所有的决定，所以本人人身方面的权利，人身自由，人身的医疗、健康以及财产，所有的这些事物都对法律之父包办了，这种包办在法律的特征上展现他治的制度，他治理就是别人来代替它管理所有的事务，与他治相对应的就是自治。这是过去的医疗模式

    现在新的模式，称为人权模式或者叫社会模式，人权模式意味着把人先看成人，所有的残疾人是用人的眼光看他，他是人，他也有天赋的人权，这样的人要自己管理自己，要自治，自治不需要别人替代，这样对法律的父爱进行抵抗，法律父爱在这个时候有一定的空间才能存在，不是像过去那样畅行无阻。所以自治，尊重他的自我决定权，他有法律父爱的退场和人权的自我决定等理念，这是人权模式成年监护制度最先进的趋势。目前，我国一说到成年监护，我们就是想到对精神病人的监护，他的家属、他的亲人对他进行做所有的决定，甚至把他送到精神病院去医疗，甚至在家捆绑起来，限制自由，或者替他来做所有的事。这在目前是什么状况，在民事立法当中，大家众所周知的。现在现代人权模式的主导下，有几个原则出现了，在成年监护制度当中有几个原则：第一是能力推定，所有的人都推定他有能力决定自己的事，除非有证据证明他欠缺这种能力。第二原则，最小限制原则，如果这个人意识能力欠缺或不完全，你要替代他做决定的话，那么这个替代决定的体系或者叫保护措施，必须用最小侵害的原则，这从行政法上借鉴的原则。第三是最佳利益。这就是第一个转向或者趋势。

    第二个趋势从全面监护转向部分监护。什么是全面监护，也就是被监护人也就是本人，现在叫他本人，就是本人所有的人身事务、财产管理事物还有医疗健康护理，所有的事务都是由监护人来包办，所有的事务都由监护人来替他做，叫全面监护。我们大家都知道无行为能力的人法律行为是无效的，意味最简单的交易都是无效的。现在叫部分监护，部分监护一个最明显的特征，就是把他本人的一部分权利交给他自己管理，自己去决定，监护人的权限在压缩在一定的范围，不再是全面的。所以我们看到无行为能力人实施的法律行为，在现在成年监护制度体系当中不再是无效的，是可撤销，这和和无效的区别就是前面监护和部分监护在行为上一个最明显的区别。所以大家可以看到，现在像德国、日本、加拿大的改革，以及现在的台湾，都是无行为能力人的法律行为的效力是可撤消，不再是我们熟知的无效。

    为什么部分监护会形成一个强大的趋势呢，有一个基本的原则，刚才介绍的人权里面最低限制或者最低程度干预原则。受人权原则的指导，所以开始转向部分监护。那么全面监护，这个不用我说了，大家一想到中国的成年监护，我们都知道精神病人所有的事务都是他的监护人替他管理，这样个人的自我决定权几乎不存在，全面监护由部分监护权是现代社会发展的必然趋势。

    第三个趋势是成年人监护的范围和保护措施扩大化。成年监护制度的适用范围在过去仅仅是成年精神病人，括号里有一个痴呆症者，事实上现在成年监护制度是所有的年满18周岁的成年人。现在成年监护制度为什么现在所有的成年人都可以适用？那么现在我就可以立下一个预先的约定，将来当我的意识能力丧失的时候，我的财产我会指定一个人或者和一个人商定好由他进行管理，那么当我意思能力丧失的时候，我的意思就可能生效，我的监护人就可以作为财产管理人，正式的执行监护制度。在我意识清醒的时候，这个合同是没有生效的，但是已经订立了，只是附了一个条件，那就是我意思丧失的时候，这一条件一成就，这个合同就生效，那个所谓的财产监护人他就正式的执行监护制度。再比方说我用一个医疗措施，事先定一个意愿，叫预先医疗指示，或者叫生前预嘱，我跟一个人定一个合同，我将来意识能力丧失，意识能力薄弱的时候，我用什么医疗手段，由我的监护人替我做决定，我不需要我的亲属或家人，我就需要这个人替我做决定，比如说我在那个情况下不需要插管，我要有尊严的放弃生命，我不想被那些医护人员虎视眈眈的盯着，我已经把这件事情的生前预嘱定下来了，大家看到在我人生方面，这方面的决定，我提前已经做好，这是一个成年监护制度，已经适用到所有成年人。监护手段的多元化，指保护和援助的手段的多元化，我们知道在我国监护手段只有一个，在民法规则或者司法解释当中规定很详细，现在这种手段已经是多样化了，主要的有三种手段：一种是监护，一个是保佐，还有一个是辅助，监护人的权限、保佐的人的权限和辅助人的权限是有区别，根据本人的实际需要设立出来的手段。以代理权为例，代理权在我们的观念当中，监护人首当其冲具有法定的代理权。在监护手段多元化趋势下，保佐人没有代理权。

    第四个趋势是意定监护为主，法定监护为辅。意定监护是所有的监护按照我的意愿，按照我的意思表示自我决定了，将来条件一生效，我的意定监护就优先适用，优先于法律适用，这就是意定监护为主，法定监护为辅的模式。

    最后就是未来的展望，我想人性是一样的，是没有区别的，在私法的领域当中，不需要强调中国的所谓特殊性，当今世界的四大趋势，我们应该是相融合的，而不是悖反的。

    最后一点，可喜的欣慰，就是我国老年人权益保障法第26条把意定监护的曙光已经露出来，需要的就是我们进行法律的解释。谢谢大家！

   

王丽萍：

    谢谢李霞教授的介绍，下面有请重庆邮电大学的朱涛教授做发言，她的题目是“论自然人行为能力的识别”，有请朱涛老师。

 

朱涛：

    大家下午好！我的报告围绕的主题是关于自然人行为能力的识别，相关的论文在论文集里面有很详细的记载，所以我在这里把主要的观点给大家做一个介绍，也希望和大家一起探讨我仍然困惑的问题。关于行为能力的类型化是所有的民法典都有的规定，我们国家也不例外。对于主体，在法律上在什么样的范围内可以从事法律行为，并且这个行为的效力如何，往往取决于他在这个行为能力的类型化里面归属于哪一个类型。这个类型化构建的基础，就是我们对行为能力的分类，而分类就是把不同的人在法律上进行区别对待，所有的区别对待没有别的目的，要么就是限制，要么就是优惠，两者都是对于主体平等地位某种程度上的破坏。但是这样的破坏，又是具有相对合理性，如果我们不建立这种破坏，就会产生力量悬殊的主体在同一个竞技场上进行竞技，会造成实质上的不平等，问题在于什么样的差别是可以被接受的，为什么是这种差别，而不是那种差别，构成了我们划分行为能力类型的标准或者是我们判断的依据和要素，我的论文围绕这一个来展开。

    所以，我将行为能力作为一个对象物，进行结构上的解析，我把行为能力基于结构分析的方法分解为三个层次：首先是实质构成，我认为行为能力的实质构成是自然人内在的意思能力，其次它的内在形式构成为自然人于外部表现为客观的行为能力，第三是行为能力的外在形式构成，就是立法上所确定的行为能力的制度。在这个制度之下其实隐含着一个身心很成熟，而且自由健全的自然人，他具备了在民法中作为主体进行活动的地位和资格，这个地位和资格又是法律赋予的，所以法国学者的总结我认为比较准确，他说行为能力应该包括天然能力与法定能力，同时具备前面两项者方可具备行为能力。

    对于这个行为能力的解构，我首先对行为能力的内核，就是意思能力做一个分析。意思能力我们并不陌生，作为民法基本的概念，有很多对它的分析。我认为意思能力从行为学的角度是客观的、实在的现象，包含了主体的认识能力、预见能力、表达能力和控制能力。对于意思能力在法律上的理解，特别是作为行为能力制度的基础，其实是存在两种不同的立法，一种是把意思能力理解为一般的、抽象的辨认行为的能力，有意思能力才能有行为能力这种普遍的资格，就是自然人的群体属性。第二种就是在划分行为能力的类型的时候，把意思能力在法律上赋予独立的意义，就是个体具体实施行为的时候辨认法律后果的能力，，即使分类是有行为能力的人，也可能在具体行为的时候欠缺意思能力，而导致意思表示无效，进而影响行为的法律后果。我们知道德国民法典就是采用的这种方式。当然这两种理解，我个人认为虽然看起来有差别，但是实质上都是将意思能力作为行为能力的内核，一个是法律上抽象的类型化的行为能力，不是具体行为时的能力。对于意思能力的识别要素对他的影响，我认为包括自然人的智能、年龄、身体健康和自由，除了意思能力以外，自然人在行为的能力层面上，我个人认为还有，包括性别、身份、财产状况，也会影响到对于具体的自然人在行为时能力的界定。随着现在民法的理性主义占据了主流的地位之后，我们的社会因素在行为能力识别中所起的作用，不再是主流的地位。但是，我们在分析具体哪一个要素的时候该不该采纳的时候，我个人认为应该遵循民法的意思自治原则和平等原则，我着重强调平等原则在其中的作用，民法虽然对平等原则没有特别的说明，我个人认为可以借鉴在宪政上面的理论，叫做禁止性差别理论，在具体的主体分类的时候，某些因素包括种族、肤色、语言、社会出生、财产等，不能够作为歧视或者是不平等对待任何人的理由，我个人认为在民法，我们在识别行为能力或在进行行为能力类型划分的时候，可以借鉴宪法上面关于基本权利的一些判断，具体的描述在我的论文里面都有，在此就此打住吧，谢谢大家！

   

王丽萍：

    谢谢朱老师，前两位老师对成年监护制度的现代趋势及展望和自然人行为能力的识别进行探讨。那么我们下面两位发言人会围绕法人制度进行探讨。下面请西南政法大学仲崇玉教授发言，发言的题目是“我国宗教法人制度评析”。

   

仲崇玉：

    各位老师下午好！我这几年一直是研究法人本质理论和法人制度，我在研究法人本质理论的时候，曾经把法人拟制说和法人否认说以及法人实质说进行了一些比较粗浅的研究，在研究过程中我考虑到这样一些纯粹的问题，显然有点空对空，所以我觉得要接触一些实务性的问题。后来我就研究了一下宗教法人制度，当时提出宗教法人制度的时候，有同事觉得很奇怪，说中国有宗教法人制度吗？我说有，但是不全，是一个半拉子工程，这个从现有的立法体系里面可以看出来。之所以选定宗教法人这一块作为研究的对象，也是因为有一些社会上的报导。在2011年的李一事件，重庆缙云山上的一个寺庙改成了一个道观绍龙观，而且在一年之内出家，一年之后成为中国道教协会的副会长，2012年年初媒体又发表了一篇文章，题目叫《被承包的信仰》，说云南有一个寺庙被承包出去了，承包费七八百万，承包人要把钱捞回来，我估计国家宗教局也很被动。按说我们的宗教组织和宗教行为在我们统战部、宗教局各级协会的严厉控制之下，活力我们不敢保证，但是至少应该有秩序，现在连秩序也没有，活力更别指望。在这种情况下，我看国家宗教局他们也在准备，而2012年提出来，2013年要确定宗教活动场所的法人地位问题，之前一直没有确认这个问题，今年作为他们局的重大任务。到现在，我看进行不了，估计今年肯定做不了这个工作，这里面涉及到很多的问题。

    我这篇文章从民法的角度分析一下，现在宗教法人制度到底是一个什么样的状态，从民法这个角度来讲，是优是劣，下一步应该怎么办，这是我论文的基本目的。我的分析框架是这样，我是把民法上法律人格和权利能力是分开的，尽管好多同仁都认为法律人格就是权利能力，人格对任何一个法人组织只有一个，但是权利能力可能有很多项，其中某一项权利能力的消失不影响法人资格，这个框架基本上是这样的。法律人格取得的程序和制度应该是纯粹私法公示制度，是贯彻私法制度的领域。权利能力贯彻公法上的考量，比如涉及到社会秩序的管理，涉及到宪法的问题。刚才说的是分析框架，下面介绍一下文章的主要内容，从四个方面展开：

    第一，宪法的规定。宪法条文很简单，但也涉及到宗教组织这个角度。36条第二款规定：任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。第四款规定：宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。这里的宗教团体应该跟我们宗教法人制度有关，但本身并不是一个宗教法人制度，但是给宗教法人制度定了一个调，后来被民法通则相关的条文落实下来了，民法通则在法人里面倒是没有直接关于宗教法人是怎么定位、怎么成立的具体规定，但是在有一些条文里面从侧面涉及到，民法通则第77条规定社会团体包括宗教团体，也就是说宗教团体就是一个社会团体。但是按照我们80年代民法通则前后，那时候宗教团体主要包括国家层面，包括佛教协会、道教协会、伊斯兰教协会、基督教协会、天主教爱国会，天主教教主教坛，包括在各个地方的活动组织。宗教活动场所，就是我们说的寺庙、道观、教堂应该不在这个概念范围之内。所以说民法通则实际上就把宗教活动场所排除出去。

    在民法规定的其他类型里面，不包括宗教活动场所，因为一个国家机关、一个企业肯定不包括。另外一个事业单位，我看释永信方丈2007年提出来的承认宗教活动场所法人地位的议案，议案里面是这样界定的，说别的地方找不到我们的位置，不行就把我们归到民办事业单位里面去了，我估计把宗教活动场所塞到这里面也是不合适的。关于宗教组织法人资格的取得，民法通则规定了四个条件，按照这四个条件，有好多宗教活动场所可能政治上有合法性，但是不能独立的承担民事责任，这一条就限制住了，这是关于民法通则的规定。解决了宗教团体，就是协会的法人定位。但是宗教活动场所没有解决，这一问题留给了行政法规和部门规章。行政法规首先是1989年国务院制定了《社会团体登记管理条例》, ，1991年国务院宗教局、民政部联合发布了《宗教社会团体登记管理办法》，这个部门规章是1989年的《社会团体登记管理条例》简单的适用到宗教社会团体里面，主要是针对协会来讲的，它确定的制度就是双轨制。针对宗教活动场所，1994年国务院制定了一个《宗教活动场所管理条例》，后来又发布了《宗教活动场所登记办法》，按照这个条例，宗教活动场所是一种很模糊的定位。总共十几个条文，有的条文显示宗, , 教活动场所是主体，可以取得捐献财产的所有权，有的时候是客体，因为登记的时候是以某某寺的佛教或道教的管理委员会的名义来登记，活动场所是管理委员会管控下的场所和客体，是财产集合, 。这是94年的规定。但是在宗教局制定的《登记管理办法》里面提到了，有一些宗教活动场所登记以后可以取得法人资格，具体什么样的条件没有讲，尽管也引用了民法通则。这是关于90年代。后来2004年制定了一个《宗教事务条例》，基本上是延续了90年代的做法，但是有一点变化，宗教活动场所再也不提他的法人地位的问题，所以2004年以后，宗教活动场所原先是有法人登记证，现在统统的都是场所登记证，没有法人登记证。还有一个变化，不以管委会的名义登记，以什么寺、道来登记。宗教场所法律定位是一个很暧昧的地位。法律实践怎么办，民事诉讼法规定了一个其他组织，其实寺庙打官司也是以其他组织来打。我看了一下在90年代的案例，无论是当原告还是被告，都是管理委员会的名义起诉的，2005年以后这个官司多数是以寺庙的名义来起诉。从司法层面来说，宗教活动场所的法律地位已经不能被否认，但是立法没有跟上。现在的问题是怎么确定宗教场所的法律地位，在这个基础上怎么确定场所和宗教社会团体的关系问题，所以涉及到一系列其他的问题。请各位老师批评指正，谢谢！

 

王丽萍：

    谢谢仲教授，请青岛大学的李芳教授发言，发言题目是“日本公益法人现状及类型”。

 

李芳：

    很高兴能有这样一个机会和各位专家、学者以及同学们交流这篇译文。这篇译文来自森泉章先生的日本公益法人的现状与理论。森泉章先生出生于1928年，他对公益法人的研究以及相关的成果是日本公益法人研究的经典成果和经典理论。而在国内,我在当时写博士论文的时候，找公益法人方面的资料非常少，所以我就想,反正这个资料当时看过的，不如就把它翻译出来供大家共享，可以有一个基本的研究材料。

    这篇文章的基本内容大家手里的材料都有，所以我不重点讲，讲一些题外的，就是我为什么要选择这样一个研究领域，以及日本的公益法人理论和相关制度对我们国家相关民事主体制度的建设有什么重要意义，我想谈这些方面。为什么选择这个主题，是出于我对我们国家公益慈善事业的关注。我认为公民社会，一个健全的社会，一定要有三个大的部门组成。除了政府、企业以外，还应该有一个第三部门，民法上的术语叫非营利组织。一定要有这一块的发展才是一个健全的社会。我们国家经过几十年的经济改革以后，现在就面临着社会改革，这样一个迫切的问题。经济已经差不多了，在社会这一块是相当多的主体是处于这个领域的，这些主体它走向如何，比如国有事业单位，《民法通则》所说的事业单位法人，实际上是以出资人来界定的，就是他是国有投资的。而民办非企业单位可以称为是民间捐助的民办非企业单位，是两块。我们国家的这种分类和国际上的民法的基础理论的分类都是很不一致的，这就导致他的这种不一致只是为了应付当时的需要，但是不能够容纳像仲老师所说的很多的财团法人主体，这样一些主体不能够容纳。而民间慈善事业的发展，对这个制度的建设提出了一个特别迫切的要求。就民间来说，民间的公益组织有一些想成立为法人的，但是成立不了，法律不承认你是一个合法的主体，你就是一个非法组织，就面临被取缔的命运，所以他们很想做好事，大量存在民间义工组织面临这种局面。目前我们国家也在这个方面希望能够有所作为，比如说民政部是通过部门发文的形式，鼓励地方取消过去的双重许可，就是没有主管单位也可以来登记，但是又面临一系列的问题，表面上看来是取消了，但是据民政管理部门的规定，就是他们来登记的时候，并不是谁都可以来登记的，他们只登记民政部门主管的那些，其他部门主管的根本还是不给予登记，这样的话道路还是没有开通，民间组织迫切希望登记为法人的愿望还是实现不了，那么就得有非法组织的存在。对于政府来讲,由于没有一个基本法的框架性的东西，所以它在立法的时候非常的困扰，比如他在修改《社会团体登记管理条例》，他也不知道该怎么分类，每年民政部都有一个课题就是社会团体的分类问题，没有《民法通则》的分类依据，现在实践中就比较混乱，就没法修改，还有与公益慈善相关的慈善法一直定不了，因为关于公益关于慈善这个概念，包括多大它也定不了。实际上归结到，慈善要等同于公益这个范围还是说限定于社会福利那个弱者救助那个范围,也定不了，也需要由民法，由我们的基本法给予一个界定，公益法人的范围有多大，怎么来认定这个公益。

    总而言之，我总结一下面临的问题，实际上是九个字，我们的公益组织的法人化问题，我们公益组织的民间化问题，我们叫作去行政化的问题,还有公益化的问题，公益组织怎么来保证它的公益性质，以区分与它相似的中间法人，也称互益法人，区分盈利组织，怎么保证它的公益性，这三大问题是我们在基本法的层面上必须要解决的问题。而这三个问题可以说基本的制度都是空白的，来解决这样一个问题是空白的。

    我在总结这个问题以后，我发现在阅读森泉章先生这篇文章的时候，这个文章写于80年代初期，我看到这些文字的时候，有一种感觉，这说得不就是中国吗，他说的每一个问题好像就是在说中国，所以我就觉得我们研究那个年代，日本已经走过了这条道路，他走了弯路，我们研究他是怎么走过这个弯路的，对我们国家是, , , 可以少走一些弯路。刚才一直在想弯路是不能够完全超越的，因为法律是渐进的，一定要受社会条件的限制，一定要走弯路，但是我们可以尽量少走，可以采取立法技巧，少走弯路，, , , , , 比如未来的民法典，规定公益法人制度,, , 在公益法人制度下面，再规定公益财团法人和公益社团法人，我们觉得做这样的基本规定是可以的，通过单行法来规定适应中国国情的类型，比如像台湾地区那样，可以规定民间捐助的财团法人和公社财团法人，用这样的概念在单行法当中作适合国情的处理。当时森泉章写这篇文章的年代，是日本公益法人非常乱，现在文章当中所提出的类型，现在已经没有了，这是是传统的类型，这个问题已经解决了。传统类型除了典型的公益法人和特殊法人型以外，大家可以看材料，除了典型和特殊法人型以外，其他的都不属于公益法人，其他的应该属于中间法人的类型，或者是属于行政主体，属于机关法人的类型，他在这个文中提出了批判，他说那么工商业团体，商会、协会还有老乡会,他叫亲睦团体型公益法人，他们都应该叫中间, 法人，不应该放在公益法人里面登记，他又说到类似行政补充型公益法人放在公益法人之内也不太合适。中国存在的大量的民间组织，政府性质盈利组织，大量存在这样的组织，他们占据大, 量的公益慈善资源，但是不去做事，在文章里面也提到是公益法人的形式存在的，公益法人就是民间的，就是一个民间的问题。

    所以他最后的结论就是说，公益法人的改革，应该说在日本应该制定新的法律，开通中间性法人的法人化道路，使公益法人回归公益的目的本身，是这样的一个主体。在80年代以后，我们知道日本相继制定了非营利事业促进法，还有中间法人法，在08年的时候开始生效一个公益法人认定法、一般法人认定法以及相关法，这些法律里都提出了一些中国非常值得借鉴的东西。希望大家以后有兴趣加入这个研究领域，谢谢！

   

王卫国：

    感谢四位发言人给我们做的精彩报告。下面请两位评论人做出评论，首先我们邀请西北政法大学张翔教授作评论。

 

张翔：

    谢谢主持人，上述四位发言人，四篇论文,两篇关于自然人,两篇关于法人。我们可以清晰地看出，这四篇论文两两具有互补性，行为能力识别的多元要素，意味着识别能力的不足就具有多样性,也就意味着民法通则上所谓完全行为能力人，在作者看来也会有认知能力不足的可能性，就会引起成年监护的问题。相应的现行法对宗教活动场所定性不清，那么日本公益法人的相关理论和实践是否可以作为他山之石，这些都给予我们很深刻的启迪。上述四篇论文,在我看来,印象最深的有以下几点：

    第一点就是，这几位作者都是对法律规范，以及社会事实两者之间断裂点加以关注。成文法与社会实践的断裂古已有之,比如说,典质始于两宋,兴于明清,后来罗马法进入中国的时候，清末草案把它界定为用益质,后来民国民法典又把它界定为用益物权,其实老祖先发明典质的时候，根本不懂什么叫物权,什么叫他物权,也根本不懂什么叫罗马法,它的运行机制就不是按照这一块来运行的,这才导致了典权到底是用益物权还是担保物权很难区分。再比如说，在我的认知的记忆里，我第一次听到“钉子户”这个概念，是在《物权法》颁布之后，事情就发生在重庆，被称之为“史上最牛钉子户”，和物权法同步的是强拆。再比如今天早上孙宪忠老师说的，他做的社会调查,他得到的结论是,为这么多法学学者所关注的集体经济组织在很多地方已经消亡了。规范和现实之间的断裂是必须要受到法学理论工作者的关注，而这些论文我觉得关注到了这一点，比如说我们所说的行为能力就是认知水平，而在现实当中，事实上认知水平是否就是我们通常所理解的受年龄、精神等这方面的影响，再比如说成年人据说具有完全行为能力，那他们的认知能力就完美无缺吗？再比如说现行法对于宗教团体的相关规定，解决了全部的问题了吗？像这些我觉得他们的立意值得我们学习。

    第二个方面就是关于论文的体系问题，民法从学科上讲，从理论上讲,是一个体系，牵一发而动全身,任何一个点进行关注，都涉及到其他问题的关联，我觉得应当注意这个问题，比如说根据现行的规则，监护是一种行为能力的弥补。当我们提到成年人监护的时候，对于监护的定性或者对行为能力的定性要不要做相应的调整。再比如说行为可以分为表意行为和非表意行为，两者的难度不一样，对认知水平的要求就不一样,讨论认知要素的时候要不要区分这两种情况。

    再下一个问题，就是具体和抽象的问题，我们知道近代民法包括到现在，人的概念是一种抽象人格技术，把人各种各样的个性剥离出去以后，只留下共性,以此作为人格平等的基础，在此基础之上，权利能力的抽象和平等是一个方面界定人格平等,另外一个方面就是行为能力的差别，在界定行为能力的基础的时，切忌把他们混淆起来，不要把已经被历史所淘汰的身份、血缘、财产等等，社会要素从权利能力里面移植到行为能力里面去。这样的话，就违背了近代法的精神。

    最后一个问题，关于法律制度的目的性.我们谈一个团体和一个财产是否具有法人资格的话，核心要点一是登记制度，能不能享有所有权,能不能获得财产，第二,契约问题,能不能作为合同当事人,第三是能不能作为诉讼人当事人。对于宗教团体以及公益法人的话，在我们国家更加关注现行法对他们的界定，不是很明确的情况下，财产是怎么享有的，合同怎么签订的，诉讼的名义怎么界定的，我想把这些明确点出来的话，文章会更加的充实和丰富。

 

王卫国:

    下面我们有请陈界融教授作点评。

 

陈界融：

    由于时间关系，作为评论人,我就只论不评了。第一篇文章成年人监护制度，成年人监护制度的确在我国应当引起重视，文章里面只是谈到老年人的监护，我认为中国目前的社会，比老年人监护更有现实意义，或者迫切意义的，应该是监护问题，吸毒人员这个社会问题非常的严重，他把自己的财产变卖,处理以后全部用来吸毒，搞得整个家族，整个社会不得安宁，成年人监护制度,把这一部分人员他的行为监护起来，社会效果肯定要好一些。再比方说法院强制执行债务人，他的这个行为要不要监护，许多人老赖是不是要给一些监护制度，这些我觉得成年人监护制度的范围是不是要扩展一些，可能社会效果或者法律效果，或者这篇论文,这个制度就显得更有现实意义，这是成年人监护制度。

    第二个问题，自然人行为能力的识别，这个问题如果表面上看好像行为能力没有太多值得研究的，但是要实质性的,或者用实证分析或个案分析问题，行为能力问题，在我国的的确确是非常非常普遍的，甚至外国人有超国民待遇。如果你大而言之,你说许多行业不容许我们自然人做,就是一些商业行为,比方说投资石油也好，投资能源也好，就是暴利行业，不让老百姓做，表面上是国家来经营，实际上是剥夺了自然人的行为能力，就是剥夺或者是限制自然人的行为能力，如果讨论一下这个问题，可能更具有现实意义，因为的的确确在民商的交易方面，同人不同权，你有行为能力，我没有行为能力，这非常普遍，我们要很务实的结合中国实际，把中国社会中很不正常的，违背法理的这些问题揭示出来，进行深入研究可能这个效果会更好。

    第三个就是宗教团体的问题，因为中国目前宗教团体无论是依法人制度也好，按其他制度也好,都好像跳不出这个圈子。中国现在对宗教场所，比方说寺庙，目前管理体制下，大的寺庙比方说布达拉宫，可能是一个副部级寺庙，管委会主任就是副部级领导，一直到最下面,可能还有副科级寺庙,每一个管委会的级别就决定这个寺庙的级别，这种特殊情形下，如果要说法人制度，如何把宗教法人制度跟中国宗教管理，怎么样把这个结合起来。再谈到宗教，按目前宗教政策，或者宗教法人政策，不让外国干涉，所谓的干涉就是外国不要介入中国的宗教。这是中国很现实的问题，如何跟我们的研究结合起来。我个人倒认为，在目前这种法律框架下，宗教组织的法人地位真的不好说，可能真的还不如那个其他组织更能让人接受。再按其他组织这个模式下去,再进行深入的研究，可能更加务实一些。

    最后关于公益法人，在中国公益法人不是说没有，公益法人非常的普遍，可以这么说，有多少行政机关，至少有多少公益法人，之前公益法人只能是行政机关，后来行政职能改革，改成无论是事业单位也好,或者经济组织也好，以这种形式，担当公益法人的职能，这一方面是国有资产的流失，第二方面这也是腐败的温床。就是宪忠老师早上讲的集体经济组织消灭的问题,当然农村集体经济组织这个问题，我倒不同意宪忠老师这个观点,有两个集体经济组织,一个就是农村的,一个就是供销社,这个还是在的,只不过是财产的多少,相当多的县没有农村地，这倒是真的。全国一半以的农村也没有集体所有土地了,都是被政府以土地储备的形式收归国有啦,现在五千块钱一亩地买了,抛出去卖五六十万,这是非常普遍的.一半以上的国土不是集体所有的形式了,但是集体经济组织，这还是存在的。那么在公益法人里面，相当多的都是以集体经济组织存在，但是法律没有规定，这些东西可以称为集体经济组织，比如说环保局，其下面有环保技术服务中心，也是集体经济组织营业执照.我们现在公益法人相当多的都是由各个行政机关来主管，他们作为主管部门担当社会的公益，至于拨款有全额拨款，有部分拨款，有自收自支的形式，我希望这个文作者实实在在的了解一下中国公益法人的类型。谢谢！

   

王卫国：

    谢谢两位教授的评论.下面还有一点时间，请在座的三位提问或者发表简短评论。

 

提问者一：

    谢谢王卫国教授给我一个发言的机会.我想刚才今天下午探讨的主题主要是围绕民事主体的问题，我知道中国目前的民法学研究其实还在概念法学里面，我有一个问题我不太理解,就是民事主体资格和民事权利能力这两个概念到底是应该统一还是这两个有本质的区别。我想请教一下朱涛老师。我期待你的回答。

 

提问者二：

    谢谢主持人，给这么一个宝贵的机会，我有一个问题也想请问一下朱涛教授，你在文章当中谈到某些情况下，可能以财产、身份、性别来判断行为人是否有这个权利能力，后来在立法选择的时候您又谈到平等原则，似乎有一点点矛盾,谈平等原则的时候,似乎不应该谈什么性别，不应该谈什么身份，不应该谈财产，要有一个平等对待，看上去似乎是有矛盾的，能不能请朱涛教授谈一下。

 

提问者三：

    对成年监护的问题，我谈一点自己的看法。关于成年人监护,我也曾经作过研究.有人提出成年监护，好像监护跟保护，不好听也，认为老年人不好接受，德国法上使用照料照顾，我们从民法的概念的延续性，还有国民的可接受性的这个角度，成年监护制度名称应该是什么。最近我观察了一些社会问题，现在很多的社区搞起了老年的照料中心，他们也没有使用监护的概念。当然这可能跟法律制度本身的监护制度没有扩展开来有关系的，立法上也没有.这个问题怎么协调，这是第一点看法。

    第二点，关于成年监护制度，关于吸毒的问题，关于成年人监护制度，要做到真正完善，必须对我国的民法通则，因为现在我们没有民法典，民法通则的二元的权利能力、行为能力这个划分,不符合大陆法的做法,大陆法系是三分法,行为能力，权利能力，意思能力，很好的表述了这种意识能力不足，然后才要建立监护制度。另外最高人民法院搞一刀切，以年龄、精神病来划分,我觉得这个做法不好，现在社会不要硬性的规定，要多样化的解释意思能力不足。

    

王卫国：

    请朱教授做一个回应。

 

朱涛：

    刚才两位老师的问题我都有认真的听，第一位老师对于法律上主体资格和权利能力的区别是否还有必要？从历史发展上很大的区别，在罗马法上，主体资格是由人格的概念来表述。德国民法典为了进行法技术上的构造，而是抽象出了一个权利能力，把罗马法上原来由人格这个大的概念所具备的功能，全部剖析了有一个权利能力，有一个责任能力，有一个行为能力。我个人认为主体资格和权利能力当下在我们自然人领域，其实差别可以说已经没有了，主体资格就是以权利能力来衡量的。但是在法人以及其他组织这个领域，尤其是其他组织，现在是否能成为我国民法上面的主体还有一个很大的争议，虽然合同法都已经规定了的，但是民法通则毕竟还没有，所以在这个时候权利能力和主体资格之间的差异，可能就会在法人和其他组织这个团体的领域里面还是有一定的意义和价值的。当然这没有办法展开，我只能说还是有存在的必要性。

    第二个问题，在论文里面我在结论的时候提出是以意思能力，还是以年龄和精神状态作为一个划分，那么性别和身份、财产，和前面自相矛盾。我个人这样认为的，对于行为能力，从立法技术的角度而言，本身是人意思能力法律上的抽象，并不是现实中能力的一一对应，这是一个法律制度，这是一个前提，既然是法律制度，肯定有一个总括性的标准，对他类型划分的话，肯定有一个标准，这个大标准，在现代民法主体领域理性主义占据主要地位，意思能力具备的程度，当然可能是以年龄作为直观的判断依据，辅之以精神状态。由于社会生活的复杂性，社会身份还有财产，自由等等外在因素不可避免的会影响到自然人的行为能力，所以我们还是在类型化的同时要考虑到一些特殊的情况。虽然说财产身份还有性别不再占据主要的类型划分的标准，但在某些场合它还是需要的，比如在民法通则有规定已满16岁不满18周岁以自己的劳动收入为主要生活来源的，我们视为完全民事行为能力，在劳动法里面,对女性某些劳动是不可以从事的,这也是从保护的角度来规定。所以，这两者是不矛盾的，一个是类型化的标准，还有一个是特殊考虑的时候需要考虑的因素。

   

王卫国：

    今天下午的单元圆满结束，谈一点点感想，今天四位的发言和两位的评论。体现两个特点：第一个特点，他们紧密地密切地关注社会生活，提出的问题都是社会当中的问题，社会当中的问题反映出了我们在民法制度上，乃至民法理论上的不足，甚至有的学者称作是断裂的现象，可以看见我们在民法研究和民法立法完善方面还有很多工作要做，所以这体现我们民法科学和社会和人密切相关，这体现了每个民法学者深深的人文关怀。第二个方面，六位学者在研究分析问题的时候，运用理论，运用科学的理论和方法来阐述，体现出了民法学者在科学研究水平上，达到一个相当的高度，经过30多年来中国民法发展到今天，六位都是中青年学者，他们今天的发言能够达到的水平确实令我们感到非常的振奋，相信我们面临的这些问题，不论是理论还是立法的问题我们将来都是有能力解决的，因此我们应该充满信心。虽然中国的民法典现在看来还遥遥无期。前些年民事立法高潮的时候，物权法，侵权法的时候，我们主要还是随着立法机关的脚步在走，在某种程度上我们失去了我们自己的思考，我们参加立法的时候，几乎绝大多数的时间都是命题作文，他们要我们研究什么问题，我们研究什么问题，我们自己研究我们感兴趣的话题，可能会使中国的民法有一个更广阔的研究空间，能够有一个更高的水平，我相信我们可重温当年德国学者在民法典没有制定的时候，他们勤奋的研究,积累下来的丰富的知识，终究迎来了一个跨时代的民法典，中国的民法典应当有这么一天，我们把我们的学术搞上来，这次我来参加这个年会我也有这么一点感想，谢谢大家！今天分组讨论的第一会场到此结束。

   

中国民法学研究会2013年年会

暨民事立法与民法适用理论研讨会

              

简

 

报

 

第四期

 

分组讨论（上）

 

                             主办：中国民法学研究会

                             承办：西南政法大学

                             时间：2013年9月29日

 

中国·重庆

 

   

会场二：物权法的解释与适用

地  点：（图书馆一楼学术报告厅）

时  间：13:30——18:00

 

 

 

第一节：13:30——14:45

 

主持人：

杨  震（黑龙江大学教授）

马新彦（吉林大学教授）

 

发言人：

陈本寒（武汉大学教授）：新类型担保法律适用问题的思考

翟云岭（大连海事大学教授）：论抵押涤除权制度

张  鹤（昆明理工大学教授）：应收账款质押的价值及实现路径

黄家镇（西南政法大学副教授）：不动产抵押权的善意取得与《物权法》第106条之适用

 

评论人：

宋宗宇（重庆大学教授）

申卫星（清华大学教授）

杨震：

    今天下午,我们开始讨论，由我和马新彦教授主持第二小组的讨论，在开始讨论之前，先把我们的规矩定一下，我们第一节的时间是75分钟，四位发言人每人10分钟，两个点评人每人10分钟，然后有一点时间大家可以自由讨论，希望大家不要超时，超时的话，我们的第二、三节就没有办法完成了。下面，由我们的马教授主持。

 

马新彦：

    非常高兴在这里和杨老师主持这场讨论会，刚才杨老师把分配的时间规定好了，先介绍一下发言人，一位是陈本寒教授，一位是翟云岭教授，然后是张鹤教授和黄家镇教授，每个人10分钟，首先邀请陈本寒教授做演讲。

 

陈本寒：

    各位领导、各位专家、各位同学，大家好！本来没打算在会上发言，到了以后才知道安排了发言，然后我就说几句。我这次向大会提交的论文题目是《新类型担保法律适用问题》，这篇文章是我在去年向最高法院提交的一次咨询报告的基础上改写的。整篇文章写了五个问题，一个是目前实践中出现的主要担保类型、新的担保类型包括哪些；第二个问题是新类型担保客体是否都能纳入权利质权客体范畴；第三个问题是关于如果认定这个新类型担保属于权利质权范围的话，他的公示方法如何确定；第四个是新类型如果有一部分不能被认定为权利质权的话，它的效力怎么确定；第五个部分是我写完这个报告以后，就完善我们国家新类型担保的法律适用问题提的几个建议。这篇文章太长了，有15000字，涉及的问题也很多，所以不可能讲很多，我这里只谈几个主要的观点。

    第一个观点：并不是在任何特定权利上设定的担保都可以认定为权利质权，作为权利质权的客体，必须符合两个条件：第一个条件就是它必须是动产性质的财产权利，用益物权和准物权是抵押权的范畴，不能纳入权利质权的客体范畴。第二，作为权利质权的客体，这种财产权利必须具有可流转性，这个是有法律明文规定的，法律上没有规定可以流转的话，不能作为权利质权的客体，最高法院提出的问题是关于企业排污权能不能作为权利质权的客体，因为已经开始了这种交易。我的结论是不可以，为什么？我们国家的《物权法》第224条第七项规定其他可转让的财产权利，这个排污权在我们国家，它的转让问题既没有现行规律的规定，也没有行政性法规规定，都是各个地方的行政规章在进行规定，所以从这个角度来讲，它无法交易。我在这个中间提到的一些理由大家可看一看，只是说试点、跨试点地区和非试点地区之间进行质押的话，这个怎么来认定？如果说允许这种排污权质押，那怎么来流转呢？我们国家实施指标控制，层层下放，如果说到了某一个省，它能不能完成这个控制呢？这是我说得第一个观点。

    第二个观点：并不是任何公示的财产权利都可以作为权利来看待，目前的权利需要公示，我强调的就是公示方法的法定，如果进行了公示，公示方法不符合法律的要求，比如说法律规定是登记的，法律上你应该是背书，比如说票据质押，你采用交付的方法，这种情况下，你这种错误的公示没有按法定方式公示，即使你这个客体符合权利质权的要求，该质权仍然不成立。没有登记，你就无法告知第三人在权利上有一个排他性的担保存在，所以等于没有公示。这是我说的第二个观点。

    第三个观点：如果说，在新类型担保中间，如果它符合权利质权的客体要求，但是它进行了错误的公示，或者根本没有公示，没有公示的话，只是表明不构成权利质权，并不意味着这个担保无效。担保有效与否，需要我们依照附条件的法律行为的规定来审查，为什么这样说？因为，很简单，在大陆法系国家历来认为让与担保从本质上来说，它是担保所有权的附条件的让与，也就是说一个附条件的法律行为。那么，它不构成权利质权就不构成担保物权，就是不具有物权的效力，但是它不意味着不构成债权的性质，只不过它没有物权的效力，他是没有担保物权的效力，但是它是一个担保，是一个债权效力的担保，对双方是有约束力的。我们法院在审理这类案件的时候，经营权质押什么的，往往当时订立了合同但是没有进行公示，就不构成一个权利质押，我们说这个判决是错误的。道理很简单，公示是质权成立的必备要素，没有公示，权利质权是不能成立的，这也是公示原则的一个要求。但是，不构成物权和权利质权，并不意味着它就不可能构成担保，这个担保是债权性的担保，只要当事人之间的合意是真实的，是没有瑕疵的，就可以存在，只不过 他是一个债权性质的担保，这是我说第三点。

    最后一点，就是在司法实践当中，我们经常会出现这样的问题，一方面当事人以某种财产权利质押的时候，如果债务人到期不清偿债务，该财产归债权人所有。很多法院认为这个担保是无效的，理由是违反了流质的规定，我们说这个判决同样是错误的。因为流质条款并不会导致整个担保的无效，因为一个担保有数个行为，其中设立质权的合意和行使质权的合意，是两个不同的合意，现在是违反流质条款有瑕疵，因为他说允许直接转移所有权，当事人不再经过变价程序，这个合意无效，但他设立质权的合意仍然是有效的，它不会影响这个合意。

    我就说这么多吧，这就是这篇文章想反映的观点。关于法律适用，一旦界定不构成权利质权，建议人民法院在审理此案件时应当适用我们的《民法通则》第66条和《合同法》 第45条关于附条件合同的规定，对担保行为的效力进行审查，谢谢大家！

 

马新彦：

    谢谢陈教授，下面我请下一位老师发言。 

 

刘耀东：

    大家好，我来自大连海事大学，翟云岭老师委托我代为汇报，我们提交的论文在论文集的第1013页，题目是《抵押涤除权》。抵押权设立以后，抵押物为抵押人所有，所以说在大部分地区也逐渐地允许抵押人转让抵押物，可以充分发挥财产的功能。但是，为了不使抵押权受到影响，抵押权人可以行使抵押权的追及效力。但是，抵押权的受让人为了保护自己的取得的所有权，在立法上有四种模式，第一种是替代清偿模式，就是清偿全部债务，因为抵押权具有不可分性，一部分债务未清偿，是不会消灭的。第二就是代价清偿，这个价格并不等于债务数额，就是说代价是抵押权人与抵押物受让人的一个交易，目的是为了使抵押权消灭。第三种是权利瑕疵担保。第四种方式就是涤除权制度。我们就是要澄清一下《物权法》191条的规定。王利明教授和梁慧星教授起草的物权法草案稿跟我们《物权法》第191条第2款非常类似，我们都把他解释为抵押涤除权制度。我们找到了它的源头，源于法国的习惯法，并在1804年《法国民法典》有规定，抵押物受让人可以向抵押权人提出了一个金额，往往并不等于债务人对债权人负担的债务金额，提出金额之后，抵押权人有40天的时间，你可以选择接受，也可以选择不接受，如果你不接受的话，负担增价拍卖的义务，你申请增价拍卖的这个增价金额必须要达到涤除金额的1/10，日本的民法典没有规定，包括意大利。我们国家的第191条规定，抵押人未经抵押人同意，不得转让抵押物，但是受让人清偿债务的除外。这个规定不是涤除权制度，因为在涤除权制度中，涤除权人在受让人提出的数额上有一个加价。而第191条没有增价规定。

    第二个认为这个规定不是涤除权的理由是，涤除权制度以追及效力为前提，抵押权的追及效力就是和这个涤除权成反比的。我们为了保护抵押权人的利益，我们国家的《民法通则》的115条和相关司法解释，规定了抵押人如果要在抵押期间转让抵押物，需要经抵押权人的同意，如果说我们又实行原来的规定，必须要经过原抵押权人的同意，这个时候，第一种情况，如果抵押权人同意就没有追及效力。第二种情况就是如果抵押期间，抵押人没有经过抵押权人的同意转让抵押物，转让合同仍然是有效，只不过不发生物权效力，抵押物所有权仍然在抵押人手里，当然抵押权追及力也是不存在的，既然抵押权追及效力在两种情况下都不存在的话，那么后面以抵押权追及效力为前提的涤除权制度也就难以成立，所以说我们认为191条第2款是规定替代清偿而非涤除权制度。

 

马新彦：

    谢谢刘教授，下面我请张鹤老师发言。

 

张鹤：

    我提交的论文是在下册第1119页，昨天报到的时候我才知道我要发言，我发言的题目是《应收账款质押的价值及实现路径》，我国物权法规定了这种新型的担保，我们对这个课题进行了一些调研，在淄博市调研了6个农村信用社和2家银行，经过调研，发现适用应收帐款质押融资的数量是非常有限的。一方面是因为银行方面缺乏专业的和高素质的信贷人员来推广这方面的业务，更重要的是这个风险很大，比如说应收账款债权的安全性，还有应收账款债权权利凭证不特定，使债权随时可以转让、重复设质，还有银行的信用不高等等的原因，还有一些制度上的不完善，也使这个制度难以发挥功能。它的价值是不言而喻的，它的安全、效益、公平等方面的价值是不言而喻的，为了更好发挥它的价值，我们课题组认为在实现应收账款价值的时候，应该采取一些特殊的路径，比如说债权让与的时候，质权人与债权受让人之间的权利冲突如何解决；多重出质后的权利冲突；所有权保留卖方应收账款质押面临的权利冲突。我们认为在债权受让人与质权人之间的权利发生冲突的时候，应该是：第一种情形是，第三人明知应收账款已经设立质押而受让的，并且质权人对该转让行为给予追认的，这个时候第三人同时受让该应收账款质押中的权利义务。另一种情形，在不知的情形，但质权人对该转让行为给予追认了，第三人在受让应收帐款质押中的权利义务的同时，如果有损失的，可以向出质人主张损害赔偿。第二种情形是，受让人明知已经设质，而且质权人又不追认，该转让行为无效。另外的情形是多重出质，这时候有权利冲突怎么办？这个时候容易出质人出给甲方，又出给乙方，这个时候有权利的冲突，这个时候，我们认为应分为不同的情况来处理，一个是余额再质，有200万，出质了100万，以余额出质应该遵守诚实信用原则。还有一种是在部分上面重质，这个时候可以类推适用《物权法》第199条关于抵押权顺位的规定。第三种情形，是所有权保留卖方与应收账款质权人之间的权利冲突怎么解决？这个时候，所有权保留只是在《合同法》里面有以分期付款买卖的形式加以规定，但是缺乏公示性，从所有权保留在未来的市场发展来看，将来可能被纳入登记系统而可以解决这个问题，因此，我们认为应采用登记优先的优先权原则。在这里面，接下来就是直接收取权的规定，我国《物权法》对应受账款的实行，可以适用动产质押的担保，但是许多国家和地区规定，入质债权清偿期和主债权清偿期到期的时候，质权人可以直接取得入质的债权，我们国家可以解释为一般债权质押债权收取权可以适用《担保法解释》的规定。我们认为，直接收取权可以作为将来应收帐款质押的实现方式。接下来要细分一下，当出质债权与主债权同时到期时，质权人可以不经同意而直接收取债权。还有就是应收债款债权已到期，但是主债权还未到期，这个时候，如果质权人同意次债务人向出质人履行，这个应该视为放弃应收账款质权。接下来就是出质的应收债款没有到清偿期而主债权已经到期的这种情形，质权人不能行使直接收取权。这是效率价值的实现的三个方面。

    还有安全价值方面，安全价值方面就是我们应该认为完善的是企业的信用体系的建立，企业的征信法律法规的完善，还有企业信用监管体系的建立、企业失信惩罚机制的建立，加强对出质人和债务人的资信调查，选择合适的设质对象，对质权的标的要进行严格的审查，在论文中有详细介绍。还有违法授信规制机制的构建，在论文中也有介绍。包括质押合同的设定，通知次债务人的通知的主体、通知时间、通知的方式，论文中都有详细的论述，包括这个登记公示制度的完善，因为时间关系就不再一一的讲述。

 

马新彦：

    我们这个省下来的时间，我们会让更多的在座的教授们发表言论，下面由请我们第四位发言人黄家镇教授，他的主题是《不动产抵押权的善意取得与物权法第106条之适用》。

 

黄家镇：

    本人今天发言的题目《不动产抵押权的善意取得与物权法第106条之适用》，对由此产生的问题进行教义学和解释学的解读。在我国的物权法上，不动产抵押权善意取得并不具有完全的规则，而是通过参照式的或援引式地适用法条，具体表现为《物权法》106条第3款，规定当事人善意取得其他物权，参照前面的规定。此处参照，不是特殊的说明，相当于德国或我国台湾地区民法的准用，实际上是一种类推，这种准用的根据其方式的不同，可以认为是构成要件的类推适用、法律的效果的类推、双重类推，从106条第3款来看，该款是法律的要件与法律效果的双重参照。类推不能完全的按照106条第1款的规定适用，其构成要件必须要做相应的增减。我们国家现在法学的主流观点，认为关于不动产抵押权的善意取得，其在构成要点上有这样的一个减少——合理价款条款。本人认为这种观点存在一点的视角盲区：第一，只注意到了不动产抵押权初次设立的善意取得问题，而忽视了不动产抵押权流转中的善意取得问题。因为不动产抵押权按照合同法和物权法的规定，应当是伴随债权流转而流转。债权让与采有偿让与，这个时候的不动产抵押权的善意取得仍然可能存在合理价格取得的问题。第二，这种观点只注意到了原始的不动产抵押权善意取得问题，而没有注意到因债权合同无效而导致抵押权的债权基础丧失而导致的不动产抵押权善意取得问题。产生这样的盲区可能是不动产抵押权的特殊法律结构所决定的，我们平常探讨的所有权善意取得的法律结构是双方的法律结果，而不动产抵押往往是三方法律结构，它有主债权债务关系，还有一个担保法律关系。按照物权法和合同法的规定，担保法律关系附随于主债权债务关系，这个时候就发生了一个问题，在设定抵押权时，可能物权人是有处分权的，但是因为债权的瑕疵而导致抵押权丧失基础，这个时候产生不动产抵押权可否善意取得的问题。不动产抵押权的善意取得可以分为四种类型。第一种是债权有效而抵押权利设定因处分权而发生了疑问，这种按照学术主流观点，要遵循合理价格要件，可以适用《物权法》第106条的规定。第二种是债权无效，但抵押在设定时是有效的。第三种是原始债权有效，抵押权设立也有效，但是在流转过程中出现瑕疵。第四种是原始债权无效、抵押权设立也无效，这种情形可以并入第二种或者第三种情形进行讨论。第二种问题的核心是探讨不动产抵押权的从属性与善意取得的问题。这个问题涉及在抵押权登记的时候的抵押权的确定性，债权也是需要登记在登记簿上的，这个时候在完成抵押权的设定登记以后，债权因为某种原因撤销就使得抵押权丧失了债权基础。此时，因为《物权法》第106条第3款仅适用于其他物权的适用，并没有明确说明债权能否适用善意，按照文义解释，得出的结论就是债权不能适用《物权法》106条关于善意取得的规定。现行法律体系的规定对债权的善意取得基本上持一个否定的态度，在这个情况下，抵押权的善意取得就成为法律上的疑问。从教义学的角度来说对这种情形并没有进行规范，而相反《物权法》第9条、第40条明显规定了不动产物权的设定、变更和转让，应该自登记时发生效力。此时，主债权无效，担保权无效的规定受到了一定的限制。在合同法上规定的主债权无效担保物权无效是一种实质法律规则，而依据《物权法》第9条和14条的规定，抵押权登记并未注销，从形式角度来看，抵押权是存在的。而德国物权法对这个问题采用了一个反向拟制技术，比如说1000万的债权设定了800万的抵押权，后来债权无效，此时抵押权并不消灭，反向拟制800万债权是存在的。谢谢大家！

 

马新彦：

    这次研讨会以这样的方式进行小组讨论，是这次会议的创新，以前的会议是没有这样的一种模式的，都是圆桌的那种，我觉得这种创新应该是收到了很好的效果。这种讨论一方面考研了报告人，他们要在最短的时间内要把长篇大作展示出来，另一方面更考验评议人，要他们在很短时间内要将主讲人论文的精髓了解到，然后进行点评。下面是点评，先是宋教授。

 

宋宗宇：

    正如老师说的，这么短的时间要做出一个基本的判断可能比较困难，不过对几位报告人的报告有一个基础的判断。

    首先第一个判断就是在市场经济条件下，法律应该给市场主体提供更多的选择。陈本寒老师谈到的新类型的担保方式以及其他老师所说的，都面临这样的问题。所以说，我想无论从那个角度来看，为适当的主体提供更多的选择，是我们立法的时候一个基本的出发点。

    第二，担保物权不应当局限于担保物权，既使是担保物权也不一定局限于物权，因为从几位报告人的报告里面，我们发现一个有趣的现象，担保物权尽管是用了一个物权术语，其实担保物权到底是不是物权，大家可能还要打一个问号，在我看来，担保物权即使说它是一个物权，可能它的物权性已经非常稀薄了，有时候它长得更像是债权。

    第三，担保物权要成为物权，应当具备一定的条件，比如说它对客体有要求，对公示方法有特殊的要求，那么从几位报告人的报告里面，我们发现，即使是不能判断是担保物权，至少我们给它贴一个债权的标签是没有问题的。

    第四，要以一种开放的态度来认识担保物或者是担保权，比如排污权交易，尽管排污权交易到底能不能够作为一个担保权的客体还存在争议，但是我相信，从目前的发展的趋势来看，只要是排污权可以交易的、可以流转的，对它设置权利质，就是有可能的。

    第五，最后一个报告人谈到的不动产抵押权善意取得的问题，其实无论是不动产抵押还是动产的抵押，确实在物权法上可能说得很清楚，但要结合有关的司法解释来判断，要成立这样的一个权利，可能不仅仅是要求善意，要求有一定的登记的方法或者是公示的方法，可能也是有相应的要求。谢谢大家！

 

马新彦：

    有请申卫星教授。

 

申卫星：

    非常高兴作为评论人对以上四位报告人进行一个学习的汇报，确实像马老师讲的，短时间总结是非常困难的事情。刚才四位进行的报告我都非常地感兴趣。

    第一位报告人陈教授是担保物权的著名专家，他思考的新类型担保，我个人也持赞成态度，与刚才评议人宋宗宇教授的看法一致的。之前，我在这个地方，在西南政法大学作过一个报告，题目是物权法定与意思自治，我最后得出一个结论就是物权法定背景下应该尽可能多地规定一些可供选择的财产利用形式，这样的话就可满足生活的要求，具体到担保物权而言，就是提出更多的新的担保类型，诸如商铺的抵押。但有一个问题，我们永远无法列举一些可能的新型担保，在物权法定下，如何解决这个问题？这个是值得我们思考的，我个人的观点是在物权法定原则的坚持下，要根据物权种类区别对待，像所有权、用益物权要严格一些，对担保物权应该放得宽松一些，我们不可能穷尽列举所有可以抵押或质押财产，我们只要规定具备哪些品质的财产可以抵押或质押就够了。第一，这个东西值钱，第二，这个价值容易变现，第三，确保抵押权人对变现的价款享有优先受偿权。我国沿袭德国传统，实际上我们发现有一些弊端，就是我们过分关注于如刚才讨论到的流质约款问题，都拘泥于传统的框架，07年的《物权法》和95年的《担保法》相比而言没有很大的进步，仍只有抵押、质押、留置三种担保，只不过在抵押中增加了浮动抵押，此外，没有新的东西增加，其实如果我们进行一些了解，我们会发现我们规定了很多的担保制度并没有发挥很好的效果，我们说抵押是担保之王，并没有太多适用，就像张老师也提到了抵押的成本高，设立的成本高，还有进行登记、拍卖。这种就是给我们一个很大的启发，我们设立的制度在市场经济当中是不是发挥了作用？我们认为好的制度都是安全的制度，我们希望设立的这个制度使得民众使用这个制度不会吃亏，但是实际上人们会用各种各样的方法来规避，制度过分的严格就会阻碍市场的发展，具体到第一个可能要考虑的就是未来担保法的改革，不应该严格的区分什么是抵押、什么是质押、什么是留置以及是否需要转移占有，特别是讨论权利质押还是抵押问题，毫无意义。在只有担保物有价值、容易变现、可以保障优先受偿情形，我们有制度有很大改进的空间，如流质约款，当事人可以自主约定。第二点，物权法定与私法自治之间的关系。法律应赋予自治的空间，其不仅是个人的要求，也是经济发展的尊重。在平衡强制与自治之间，法律应尽可能进行最小的限制。包括第二位发言人谈到的涤除权，也介绍了日本法的规定，要求了不允许第三人清除涤除权，要高10%的价格拍卖，这个规定也反映立法对当事人意思自治的限制。这就需要反思对当事人意思自治限制的正当性，这回到了一个根本的问题，我一直在思考民法的体系，就是内在体系和外在体系。对自由的限制包括两个方面，一个是信赖，一个是管制。今天就谈管制这一块，国家管制一个比如说关于物权法的类型有那些，关于涤除权又怎么设定，这个管制的正当性在哪里？实际上我们真正需要的法律不是一个通过课本画下来的，而是生活中能够发挥实际作用的。最后一个发言人昨天晚上就跟我谈了报告题目，对他的报告我是很赞成的方向来表达这个评议，但是他的报告当中有两点可以考虑的，开始提到的106条第3款对其他物权转让的规定的准用就是类推，这需要论证的过程，两者是否一样？还有一个就是他后面的分析，我觉得很好，就是抵押权担保主债权被撤销以后，抵押权是否可以善意取得，他分了几种情况进行讨论，我觉得非常有启发性。我们认为德国法是古板的、传统的，但德国法在担保制度方面远远走在我们的前面，一个特征我们的担保物权还仅是担保债权实现这样功能，而在现代的担保当中，担保可以主动的出击去促进资金融通，和金融交易紧密结合在一起，如德国法80%是土地债务，20%是抵押权。德国法上有保全型抵押权和流通型抵押权，除非有特别约定，否则抵押权是可以流通的。不管保全型还是流通型抵押，都具有从属性，而土地债务没有。最大的启发在于我们的抵押实现就是卖房卖地，而他们是流通抵押，这是有保障的。流通型的抵押可以善意取得。我们需要思考法学究竟面向什么层面来发展？是一个简单的逻辑推演还是满足我们的生活的需求，如果面向生活需求，我们的担保是确实落后，学习陈教授所讲的提供更多可供担保的财产类型。学习第二个报告人所讲的关于涤除权的增价拍卖要求，增强抵押物的流通性。学习第三个报告人所讲的，不应该只是把一个制度写在法律上就可以了，而是要通过实证研究来保障书面上的法律可以适用于生活之中。学习最后一位报告人所讲的，如何将传统的保全型担保、流通型担保与我国的担保法进行一个系统的整合，依此促进经济发展、满足经济生活需求，这才是我们未来担保法的发展的正确的道路。这是我对四位评论人的评论，谢谢！

 

马新彦：

    谢谢申卫星老师，他的点评有不仅仅有四位发言人的报告的评价，一方面介绍，同时还寻找到了他们四位最闪亮的点儿，如果说要评价几次报告会上的点评，我发现他的点评非常到位。我们还省15分钟的时间，我们就自由讨论，现在我把话筒交由杨老师，由杨老师主持自由讨论。

 

杨震：

    刚才每一个报告人都是10分钟左右，剩下15分钟是自由讨论时间，对四位报告人和两位点评人的观点有一些不同想法和论点的话，大家可以上来发言。

 

李昊：

    我来自北京工业大学。我想请教专家两个问题，首先是刘老师，关于涤除权的问题，我们国家物权法实际上是没有涤除权的功能，那么这个功能是出于什么样的考虑，是否过于倾向于保护抵押人一方的利益，一方依法律设定了抵押权以后，同时赋予他的交易对手有一种涤除权，是否对抵押权人的考虑不周？第二个是想请教黄教授有关善意取得的问题，非常高兴能听到申老师的点评，申老师讲得很清楚，正好黄老师也做过这个课题，我想说，黄教授您刚才举的例子当中抵押权的善意取得，但是由于债权本身效力问题，那么抵押权是否还能够存在，至于抵押权不能善意取得，我看您主要的理由是抵押登记不周，这种情况下是不是基于法律行为导致担保物权消灭的，或者是不是基于物权法的规定而引起的非法律行为的物权变动，是不是有必要进行区分？

 

刘耀东：

    涤除权确实看起来它的功能主要是保护抵押物的受让人，在抵押权人基于抵押权的追及效力向受让人实现抵押权的时候可以保护自己，起到一种巩固和防御的作用，但你要问是不是对抵押物受让人保护过大而有害于抵押权人，确实我觉得它还是更大程度上倾向于保护受让人的利益，谢谢！

 

 

黄家镇：

    谢谢，在德国法上对于物权变动发生的原因进行了区分，以法律行为而发生的物权变动不经登记不发生效力，基于法律规定原因而发生的物权变动采取限制主义，不经登记不得处分。债权因为什么原因而消失，是不会写明在登记簿上的，因为在德国民法典上有一个要求，对于债权的登记是有一个限制的，就是与抵押权无关的相关的信息是不出现在登记簿上的，以防止过多地登记债权原因而使得无法清晰得表明物上权利和相关的法律关系，因此在这个地方不动产抵押权的善意取得，因为债权无效会不会撤销而善意取得并不需要区分是否因法律行为而发生状况，谢谢！

 

刘保玉：

    几位发言让我很受启发，黄家镇教授谈抵押权的善意取得，特别考虑到了因债权转让而引发的抵押权善意取得问题，确实以前我们忽略了这个问题，但是在这个研究的内容里面，我认为这里似乎还有一个地方没有更多地考虑，就是抵押权不因债权而转让的时候，什么情况下第三人可以取得抵押权，其中一个最重要的问题抵押权要不要办理移转登记。这个在我们现行登记办法里面规定的非常模糊，学者想当然地认为应当办转让登记，但是不办，即使没有办理转让登记对抵押人来讲也是没有影响的，对其他利害关系人也没有影响，对国家也没有逃离税费的影响。就是说受让人要实现抵押权的时候，你要对抵押物提出异议，是不是要先去办抵押权登记然后去实现抵押权，这还有考虑的必要。刘老师讲到的国外的涤除权问题，我们国内是比较忽视的，但是我们中国的制度未必一定和国外一样，我们可以根据我们的情况加以改变，我们国内大多数人认为物权法规定的还是涤除权，这个规定是不是合适，有讨论的地方。张鹤老师提到的，在我们的国内所有权的保留制度是没有办法进行公示的，以至于保留所有权的本人可能会遭受损害，我们出卖人可以不保留动产所有权，直接把所有权移转给持有人，然后设立动产抵押，这个是可以公示的，就是不需要把这个保留所有权进行登记，这样可能更简便一点，谢谢！

 

杨震：

    谢谢，还有哪位？

 

提问者一：

    陈教授对担保有深入的研究，我也非常同意您的观点，但是基于物权法的公示等，在法律没有规定之前，将以新型权利为客体的质权作为附条件的法律行为来对待，我有一个疑惑，包括对有效性的判断的依据。第一，您提到的条件为债务清偿，但是债权的实现是一个债务消灭，能不能把它当做条件来对待，这个要考虑一下。  第二个问题就是合同法要解决的问题，就是说体把债权行为作有效性的判断，有效性判断的依据可能不是仅是依据《合同法》52条、53条的规定，就是说生效和有效要区分一下，这是我想说的两点。

 

提问者二：

    我非常同意申卫星的点评，特别是某一个规则、某一个制度涉及到的价值取向和功能这个想法非常好，现在有一种说法是，我们的合同法是国际性的，物权法是本土性的，在这个问题上如何得体现我们物权法的特点，这个问题也是值得我们审视的，我们要考虑物权法的基本功能和趋向。我想大家要思考，从功能的角度去理解，关键是这个制度的“度”掌握在哪里？要保护抵押权，也要保护抵押权人的利益，这个值得我们大家思考。

 

杨震：

    谢谢各位的点评和发言，本节讨论结束。

 

 

第二节：15:00——16:15

 

主持人：

费安玲（中国政法大学教授）

韩  松（西北政法大学教授）

 

发言人：

马新彦（吉林大学教授）：论不动产占有的公示效力

徐  洁（西南政法大学教授）：再论特殊动产物权变动规则及其解释

张  鹏（苏州大学副教授）：物债二分体系下的物权法定

李  宁（山东大学博士生）：不动产动产化与动产不动产化——《路易斯安那民法典》的启示  

 

评论人：

高富平（华东政法大学教授）

韩松：

    尊敬的各位老师，我们下面开始第二阶段的小组讨论，由我和费老师来主持，发言的有马新彦老师、徐洁老师、张鹏老师、李宁老师，评论人是高富平老师，费安玲教授既是主持人又是点评嘉宾。下面我们先请马新彦老师发言，大家欢迎。

 

马新彦：

    我这个论文题目是《论不动产占有的公示效力》，几次在北京参加人民大学和最高人民法院主持的司法解释的讨论会，当时就在解决一房多卖这个问题上，对若干个买受人的优先顺位进行一个评判，几乎所有人认为是登记优先，少数人认为对不动产进行占有的优先保护，我这篇论文就是几次参加研讨会的感受。就是想怎么样能够使得占有的买受人优先受到保护在理论上能够得到证成，最根本的方法就是要对不动产占有赋予公示效力。我这篇论文分为三个部分，第一个部分是对不动产占有公示效力的正当性进行论证，第二个部分就对不动产占有公示效力认定之后几个方面的理论梳理，第三部分就是对不动产公示效力条文应该怎么设计进行阐述。因为时间关系，可能不会展开具体的论证，我就把主要观点说一下。

    在论证不动产公示效力的基础上，我首先谈到了如何理解不动产公示效力这个问题。我认为不动产占有公示效力，就是基于买卖合同的取得不动产占有的买受人对不动产的占有，具有公示权属主张的效力，法律基于不动产占有的事实推定后买人具有调查义务。当后买人违反了这个义务，法律就推定后买人应当知悉标的财产上应当存在的权属争议，从而否定后买人的善意状态，进而否定后买人权属主张的优先性。即便后买人进行了登记，但是实际占有的先买人可以实际获得和已经登记一样的对抗后买人的效力，这是我对于不动产占有公示效力的一个阐释。

    在论证正当性基础的时候，分为两大方面：一个是内源性正当基础，另外一个是外源性正当性基础。在论证内源性正当性基础的时候，我主要是从三个角度来论证：第一个方面，从占有的推定效力来看，占有公示效力具有正当性，无论是动产还是不动产，从占有所表现出来的权利外观，推定他就是权利的所有者。就动产和不动产的占有情况来看，我个人认为，不动产的占有在稳定性，排他性和公开性等各个方面的程度远远要高于动产的占有。我们能够认定动产的占有具有公示效力，从这样的角度来看我们也应当认定，不动产的占有应当具有公示效力。更何况从传统法来看，占有一直是具有权利推定的效力的，只不过现代法把登记作为不动产公示唯一的方法，淡化了占有的公示效力。但是如果说我们放弃了占有公示的功能，把登记的公示功能强化或绝对化可能会导致很多的弊端。内源性正当性基础第二点，就是从占有人合理信赖这个角度来谈的。占有人的合理信赖一直是物权法规范的最基本的诉求之一，更严格来说，是我们现代法更重要的一个标志。现代法在很多的方面，在与另一方当事人利益冲突的时候，都更倾向于保护赋予了信赖的当事人的利益，甚至是在公平原则、自由原则和信赖原则发生冲突的时候，现代法也通常是站在信赖原则的角度之上，来舍弃一方当事人的自由意志，甚至舍弃公平来保护合理信赖这方当事人的利益。那么在不动产占有的情况下，占有人基于对出卖人登记的合理信赖，然后履行了买卖合同，取得了占有，这个占有不是简简单单拿到了这个房门的钥匙，而是通过这个占有又有一定的信赖的利益的损害，比如说装修房子、改善房屋、购买家具，这样肯定会有一些信赖利益的损害，只有保护了合理的信赖才能避免这个损失。所以，从保护善意占有善意合理信赖的角度上说，也应当赋予占有的公示效力。内源性基础的第三点就是，从后买人的主观状态来看，也应当赋予占有人占有的公示效力。对于先买人的占有，后买人应当具有一定的调查义务。美国的学者有一句话非常有说服力，“土地本身就是一份人人可以查阅的手稿，谁想进行不动产交易，谁就具有查阅该手稿的义务，明明知道别人占有而不去进行权属的调查是他的过失，在过失的情况下就难以断定他是善意的，在这种的心态下我们就应该赋予占有的公示效力。”从外援性正当性基础来看，有两点：一个是赋予了占有的公示效力，一方面可以预防一物二卖，另外一方面是在一物二卖发生的时候，他可以以最恰当的理由保护先买人的合法利益。这是我对占有公示效力的正当性基础做的论证。

那么我梳理这一部分，梳理了几个方面：一个是不动产占有公示效力与登记公示效力之间的关系。我的观点是在正常情况下，登记仍然是不动产所有权取得的一个有效要件，就是不动所有权的公示方法，在特殊情况下我们要承认不动产占有的公示效力，比如说在一物二卖的情况下，先买人买到了进行了占有，后面的买受人无论在签订的买卖合同后是否对房屋所有权登记，我们在这样的情况下应该承认先买人的占有具有公示效力。第二个问题就是不动产登记公示效力与不动产善意取得的问题，我们现在的善意取得就是说不动产登记主要是通过不动产的登记来断定他是否善意，在我们承认了不动产占有公示效力的情况下，我们不仅仅是看登记，而且要看占有，如果他仅仅相信了登记的权属而没有考察占有的情况下，我们不能够认为他是善意的。第三个梳理了一下不动产占有公示效力和无权处分的关系问题。

    最后在条文设计方面，我简单说一下。我觉得我们要对什么样的占有具有公示效力应该做一个明确的规定。我认为这个占有必须是公开的、明确的和排他的；第三个是在所有权变动的原因行为发生的时候，占有人必须是已经实现了现实占有。这是我的几个基本观点，谢谢！

 

韩松:

    感谢马老师精彩的演讲。下面请第二位发言人西南政法大学徐洁教授演讲。

 

徐洁：

    今天我报告的题目是《特殊动产物权变动的规则及其解释》，关于这个主题国内同仁已经讨论很多，这里不揣冒昧，也就这个问题谈一些意见，我也想借此机会对最高法院的司法解释做一点评价。所谓特殊动产就是《物权法》的第24条规定的船舶、机动车、航空器这些大型的交通工具，24条是关于特殊动产基于因法律行为发生物权变动的规则，根据该条，这些特殊动产的物权变动有赖于登记的完善，登记之前的物权变动可在当事人之间发生效力，但是未经登记不能对抗善意第三人，也就是取得的物权是不完全的物权，这种模式就是登记对抗主义，但是24条没有规定这些动产何时发生物权变动，因此只能借助体系的解释方法推论出交付是他们物权变动的形式要件。这样特殊动产的物权变动规则就构成了交付成立、登记对抗的模式。关于这个模式问题，有很多不同的意见，因为时间的原因，我不再这里讨论，我只是提出观点。

    交付成立、登记对抗的模式，与日本惯行的登记对抗主义是一致的，但是采用交付作为物权变动的形式要件又与日本不同，更强调交易人之间的物权变动的清晰性，由于这种模式强调登记的对抗意义，所以特殊动产的交付与普通动产的交付在效力上有很大的差距，最大的区别就是对抗意思很弱和完全没有公信力，在这种立法背景之下，为了解决特殊动产多重买卖时标的物归属问题，最高法院提出了一个解决方案，就是买卖合同司法解释第10条第4款，“出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。”这一解释的立场，是优先保护因交付而占有特殊动产的买受人，而不是登记为所有权的买受人。这一立场的本质，就是交付优先于登记或者是交付对抗登记。这就和《物权法》第24条的立场完全对立了，因为也受到了学者的普遍的批评，我也是批评者之一。我曾经试图通过论证来阐明无论怎样对《物权法》第24条进行解释，都不可能推导出最高法院的立场，以此来否定该解释的正当性，但是在后来的研究当中我发现这样的论证也是多余的。因为现实情况是这样的，特殊动产合法登记必须是以买受人的现实占有标的物为前提，以机动车为例，公安部发布的《机动车登记规定》明确要求办理机动车所有权转移登记，买受人应向登记部门交验机动车，这个规定意味着如果买受人没有占有机动车就不可能完成登记。而最高法院确立优先保护占有人的规则设立的是这样的一个前提，那就是如果其中一个买受人以受领交付而占有标的物，另外一个买受人必然是在没有受领交付的情况下办理登记的，这实际上将登记和交付彻底分离并加以对立了，这样设立前提就等于是承认登记是可以在没有受领交付的前提下发生。这说明解释者根本就不了解实践操作。

    那么，没有受领交付但是办理了登记的情况有没有可能发生呢？当然有，但是只可能是没有受领交付的买受人采用非法手段办理的登记，有人说对不法登记行为不应当保护，这个观点我是赞成的，但是最高院确立这条规定的时候，并没有以这种登记是非法为前提，而仅是推断买受人没有受领标的物但登记为所有人，所以这种推断存在着明显的漏洞。因为在现实生活当中甚至还可能出现占有机动车的买受人与登记为所有人的买受人都完成了受领交付的情况。例如出卖人甲将A车出卖并且交付给乙之后，A车存在瑕疵，甲取回维修，又将此车卖给丙并且办理登记，办完登记后甲又以瑕疵为名取回A车交还给乙，这就形成了占有和登记并存的情况，而且二者都完成了受领交付。在这种情况下按照司法解释的规定，优先保护占有人对登记的买受人丙来说难谓公平，这个问题就出在最高法院作解释的时候完全把这种情况忽略了，这种情况的确是小概率事件，但是最高法院在设定前提的时候不应该忽略这种小概率事件。如果我们把它和非法手段办理登记过户进行比较，采用非法手段办理登记过户同样也是小概率事件。最高院为何要厚此薄彼呢？这里难以找到具有说服力的理由。所以基于上述分析，法院在处理特殊动产二重买卖的标的物归属的时候，如果面对占有人和登记人并存的情况，应该审核的最核心的问题，应该是登记活动是否存在违反法定程序的情形，比如有没有交验机动车，如果交验了登记是有效的；如果没有交验，登记不合程序。对于这个问题，《机动车登记规定》第49条说的很清楚了，对行为违法或者是违反法定程序的登记，撤销机动车的登记，在这种情况下法院就无须创设其他的规则，直接依照行政规章的规定做出撤销其规定的裁判即可。产生的效果就是使占有机动车的买受人获得保护。现在最高法院创设了占有优先于登记的规则，虽然也能够实现撤销违法登记，保护占有人利益的目的，但是这个规则有可能伤害那些合法登记的买受人。所以说这个解释我认为是有画蛇添足的嫌疑，我对这个问题的结论是：法院在审理特殊动产多重买卖的时候，应当依照24条的规定，推定登记所确定的所有权有效，并且承认登记的对抗力，如果查明此登记违法法院可以依照行政规章撤销登记，使占有人的所有权得到保护。如果登记人是恶意第三人,那么也可以依据《物权法》第24条的规定对抗恶意的第三人，总之最高院的规定规则我认为是没有必要的，建议废除。

   

韩松：

    感谢徐教授的发言，下面有请苏州大学张鹏教授发言。

 

张鹏：

    这一次我汇报的题目是《物债二分体系下的物权法定》，文章内容也比较长，我把一些我自己的观点，主要的给大家汇报一下。我有几个观点：

第一个观点：我认为，物权的概念以及物权债权区分的现行标准，和我们现实的法律实况有很大的差距。我们现在的物权的概念主要认为物权具有支配性和决定性，但是通过规范进行检验发现并非如此。比如支配性的界定，有一些是可能对物的支配但是可能并不是物权，比如借用人对物的占有，这种对物的占有不是物权，是一种支配不是物权；有一些是物权并不具有支配性，比如德国法上的土地上的物上负担，是请求给付，但是我们也把它理解成为一种物权。如果以绝对性来检验这个标准也不行，比如有一些权利的话，它可能具有绝对性的效力，但是不是物权，比如说预告登记，经预告登记获得请求权，它还是个债权；有一些权利是物权，但是可能并不具有绝对性，在我们的国家的土地承包经营权、地役权在登记之前也并不能够对抗第三人；有些权利既有绝对性又有支配性，但仍然是债权，比如说各个国家采用的一定条件下赋予具有对抗效力的承租人对租赁物的使用权，但是还是债权。我认为现行物权概念和物债区分标准，和实况有很大差别。我个人觉得，主要是潘德克顿学派包括萨维尼在创设物权债权二分对立之前以及历史背景的需要的特殊原因。   

    第二个观点，物权法定原则事实上承担了区分物权和债权的标准的重任，如果说支配性和绝对性不能够区分那用什么来区分呢？可能就是物权法定原则，如果列入了法定种类的权利就是物权，没有进入这个名单的我们就只能把他称之为债权，就是很形式主义的一种划分。也有一些学者有一些类似的陈述，这个也不展开了。

    同时，由于这个历史的原因，因为物权、债权来源于对人权和对物权，对人权和对物权到物权和债权的演化过程中，我们的物权实际还延续了对人权和对物权的区分标准，能够对抗第三人的效力的权利才是物权的核心。我们物权法定的选择的核心并不是说对物的支配利用类型必须要法定，物权法定的核心是你对物的权利，能不能对抗第三人，是不是具有对抗第三人的效力，这样的权利要法定。至于说是不是支配我觉得不重要，比如说我们的国家的承租人优先购买权，为什么08年司法解释把《民通意见》108条废除，09年做出了一个债权性质的规定，就是违反了物权法定。所以说物权法定原则实际上承担的区分物权和债权的重任，当然物权法定原则也有很多的缺陷，这就不展开来讲了。物权法中所规定的物权种类和现实生活中的物权种类真的差距很大，这个实际上是我们的国家的实况，物权法定原则没有得到很好的贯彻。

    第三个观点，我认为特定物上的物权和债权的本质都是共通的，都是人对于物的支配，就物权而言人对于物的支配很简单，对债权来讲实际上也是人借助对他人行为的中介来达到这种支配，比如说归属的支配，或者是买卖关系中通过请求交付达到对物的归属的支配，在买卖关系中买受人的权利和抵押关系中抵押权人对物的权利，本质上有很大的区别吗？应该是都是对物的支配。在德国法上会做出两种不同的解释，但是也是非常形式化的解释，是一种逻辑化的假设。这都是法律上的拟制造成的一种分类，所以说我认为特定物上物权和债权有一定的共同性。

    第四个观点，特定物上的权利绝对效力对抗第三人的来源，或者是来源于法律的政策考量，或者来源于当事人自治授予。物权具有支配性就一定能够对抗第三人吗？我不赞成，权利的效力都来源于法律的授予，法律为什么会授予，一个方面是基于特定的政策考量，在在先物权的占有情况下，如果恢复的话成本比较大，所以在先物权就优于在后物权。在有的情况下也可以不遵守这个规定的，比如浮动抵押中在先的浮动抵押就不能对抗在后已经取得所有权的购买人。《合同法》第286条中建筑工程承包人对建筑物的优先受偿权，可以优先于抵押权但是又要落后于预售商品房购买人的债权，这个完全取决于法律的考量。另外一个方面应当赋予当事人一个自治的权利，他可以在物上创设权利，那为什么不能决定哪个权利优先哪个权利落后呢？这都是权利人权利的体现。当事人怎么来决定怎么来体现这个权利的优先呢？这个就可以通过登记制度来体现这一点，我们国家的《物权法》中199条中说登记的抵押权优先于未登记的抵押权，登记的地役权优先，可以体现当事人通过登记这种意思自治的形式决定哪一个权利优先，所以我最后文章的结论就是说能不能通过开放特定物的债权的登记来弥补这样的物权法定原则所产生的不足，同时对现行的物权法冲击不大，物权概念、物债二分体系都可以保持不变，只需要在未来的不动产登记法中对登记的范围做出规定，这只是我的一个思路，谢谢。

   

韩松：

    谢谢张鹏教授，下面请山东大学博士研究生李宁发言，大家欢迎。

 

李宁：

    各位老师下午好，我的论文题目是《不动产动产化与动产不动产化——<路易斯安那民法典>的启示》。文章分为三个部分，第一部分是不动产与动产区分的物理性标准及异化，第二部分是《路易斯安那民法典》中不动产动产化和动产不动产化，第三部分是介绍对我国的启示。

    第一部分是不动产和动产区分的物理标准及异化。现在国内有很多文章有所介绍，通过个人查证，我觉得《路易斯安那民法典》面对不动产和动产冲突和互相转化的相关制度具有自己的特色，同时具有借鉴意义，所以说就想介绍一下。

    文章的第二部分是文章主体，《路易斯安那民法典》到现在应该说有四部，1808的民法学说汇纂，1825，1870以及截至到现在还没有修订完毕的现行《路易斯安那民法典》。根据现行民法典第471条的规定，他们在区分不动产和动产的标准上依然是物理性标准，但是这个并没有限制或者是妨碍到个人意志在动产和不动产定性上产生的影响，比如在不动产动产化方面，第474条规定的预支动产制度，在动产不动产化方面，466条规定的建筑物构筑物的组成部分，以及467条的因宣告的不动产。

    下面首先说一下预支动产制度，按照《路易斯安那民法典》的解释是，预知动产制度是依据路易斯安那民法法学理论、1870年《路易斯安那民法典》和特别法制度制定的，根据我自己的考证以及结合路易斯安那一些教授的观点和1870年《路易斯安那民法典》是以法国法为基础的证据，我认为《路易斯安那民法典》和法国民法典在预支动产制度上是有着一定的关系的。但所有权的变动问题上《路易斯安那民法典》和法国民法典都是采用的债权预支主义，所以说这个最大的问题就是即将成熟的庄稼和果实的买受人与庄稼果实所在地的所有权人对庄稼果实所在地的土地的土地交易权第三人之间可能会产生争议，为什么会产生争议呢？是因为预支动产是物理形态上的不动产，是法律上的动产。预支动产买卖案应该是动产买卖，基于双方意思表示一致就可产生物权变动，但是作为物理形态的不动产因为没有登记就不可能对抗第三人，因为缺乏外部表征，推定这些预支动产归土地所有人所有，但登记除外。但是我是认为占有转移如果具有外部表征的话也是可以产生预支动产对抗第三人的效力，比如签订合同以后对未采摘的果实进行采摘，对未收割的庄稼进行收割这也是可以的。

    相对于德国和日本将树木未分离的果实赋予独立所有权，我觉得《路易斯安那民法典》的精妙之处第一点是尊重了当事人的意志，第二点是没有像法国民法典那样将预支动产扩展到矿石等等，它只限于即将成熟的庄稼和未采摘果实。这一点上是与建筑物有一定的区分的，因为未采摘的果实或者是即将成熟的庄稼，他们的原有形态是短暂的，这就限制了一物二卖的现象。

第二个是不动产附着物，《路易斯安那民法典》第446条连续做了可能四次的修订，实际上还没有脱离1978年的规定，1978年第466条规定了两款，第一款规定的是永久附着于建筑物或者构筑物的物，包括管道、取暖以及其他物。第二款规定的是附着于不动产，除非造成实质损害，不能将之移除的物。实际第466条还是来源于法国法，但是与法国法有不同，法国法上规定了依其用途成为不动产，要求不动产和动产同属于同一所有权人，而在《路易斯安那民法典》当中已经不再作要求。第466条第一款的规定包含了不确定的概念，对“其它”的解释也是当时产生了很大的争议，到最后是他们采取的是加入了一个社会期望的概念。然后是第3217条对动产，和3249条、3271条对不动产设定了特别优先权。

    第三块是因宣告的不动产，《路易斯安那民法典》第467条的规定，因宣告的不动产是指与其私人居所之外的不动产以上的，起维护或改良不动产的作用，并归于不动产所有人的机器、家用电器及设备，因不动产所有人的宣告而为不动产的组成部分。这个法条实际上也是和法国法有一些相同，但是他比法国法的规定更为苛刻，在动产方面只限于机器和家用设备，不动产上仅限于私人居所之外即我们所说的商品房之外。第二点是动产必须置于或者是附于不动产之上，且起维护或者改良不动产的作用。第三点是动产和不动产属于同一所有权人。我看文章的过程中发现，我们国内对俄罗斯民法典规定将航空器、船舶规定为不动产甚为推崇，我认为《路易斯安那民法典》的因宣告的不动产是更具有意义的，因为因宣告的不动产实际上是登记性的不动产。

    第三部分是启示，我觉得是一种思考。比如说预支动产方面，我家乡存在着西瓜供销的过程中无法预知全部、全额，到一定的时间内来采摘的买卖合同，对不动产附着物或因宣告的不动产这一块我认为对二手房的房屋买卖和抵押物的范围上可能有所借鉴，谢谢。

   

韩松：

    谢谢四位发言人的精彩发言，下面请高富平老师点评。

 

高富平：

    非常高兴有机会聆听四位发言人的演讲，因为实现没有看过这些论文，在短暂的时间内都讲了这么多话题，我也是根据我的理解稍微谈一点想法。

第一位马新彦教授讲了物权法里面重要的问题，就是不动产占有的公示效力问题。我觉得这个问题比较关键，实际我也思考过很长的时间。当我们物权法出来以后，不动产都是以登记公示的，占有还有没有公示效力，在这个课题上，我也觉得是有效力的。我一直认为是占有也是有公示效力的，今天听了马教授讲了系统地阐述了这个问题。她觉得，尤其她提出来的在一房多卖的情况下，先买人如果占有了这个房屋，那么他可以对抗后买人的登记，就是优先保护登记，他论证了他的正当性。因为他信赖了前面的登记，他也要保护我们的后买人的问题。这里面涉及到我们在国家买卖当中，买主的登记义务的问题。实际上他的理论可能主要是在构建我们的买卖过程当中的，买受人买房的时候需要有一些注意义务。按照我们单一的不动产登记的公示理论，只要查验登记薄就可以推定他是善意的。这种思维是比较简单的，忽略了登记薄的权利人和实际占有人不一致的时候，买受人是否还要查问占有人的权利情况。我觉得她的这个理论不仅是适用于一房多卖的情形，而且适用于所有的登记薄的权利人和这个房子的实际控制人不一致的情况下，比方说租赁也是这样的。承租人的优先购买权从哪里来？就是买受人应该知道出卖人他现在是不占有这个房子。占有的人他享有什么样的权利？是租赁的权利还是先买的权利？也可能是先买的但是没有登记，所以这个义务就可以简化我们现实当中很多案子的判决，就是说我们不能因为第三人看到了并且相信登记薄就认为是其善意购买人，就应该得到保护。还必须要附加一个注意义务，就是当登记人和占有人不一样的情况下，你都应该去询问占有人的权利。很多人认为你破坏了我们登记的公信力，我认为不是的，我也非常的同意马教授的一个占有公示的理论。

    第二位教授是徐洁，他也讲了关于登记和交付的效力问题，涉及到特殊动产的问题。他的分析我认为非常的深刻，对我们司法解释认为特殊动产的物权变动交付优先于登记，然后使得物权法当中规定的登记对抗变得没有意义，他认为应该恢复到《物权法》24条，这样的话实际上就可以平衡先买人的利益和后买人的利益。我们要鼓励的是诚实信用的交易，尤其是司法解释和现实不吻合的问题，如果是按照《机动车登记规定》登记时应当交验车辆，交验车辆的登记就应该得到保护。就是说这两位教授的演讲，实际上都揭示了我们《物权法》的规定和现实操作的一些距离的问题。我们的法律规定为什么有时候和现实脱节，就在于对于现实的了解不是很清楚。

    张鹏教授讲了一个问题，也是一直困扰我们民法的物债划分的问题。他认为如果列入了法定的种类的权利就是物权，没有经过这个名单的我们就只能把他称之为债权，我在这个基础上稍微做一个评议。我觉得物权的对抗的问题我理解为一个是排他，可能更侧重在支配性方面，当一个人对一个物享有一个物权，他就是建立在一个物上只有一个所有权，而且是只有一个相同性质的权利，排他是建立在这个基础之上。就是我们物权讲到的对抗，是因为这种支配他能够产生一个对抗第三人的效力。而且这种所产生的应该是所有权，或者说是以占有的内容的权利，所以他强调的是占有，通常我们讲到的物权都是以占有为基础而产生出来的。所以这是在这个支配方面，为什么物权总是和支配联系在一起，支配是划分物权的重要的东西。

    那我们怎么理解债权也可以发生支配？债权的对抗讲的是优先的问题，不再是支配的问题，就是一项债权优先于另一项债权的问题。这与我们之前所说的“对抗”的含义不太一样，所以说对抗是基于支配而产生的，也有基于法律规定的登记优先或者是当事人的安排给了他排他性的权利。这个是讲的优先的问题，所以讲到物权法定的时候，法律规定的优先性的权利就是一个权利排序的问题，是单一的对抗完全是排序的问题。所以我觉得是源自于大家对对抗的理解会导致这样的不同。

    最后我们的李宁博士讲到的不动产动产化和动产不动产化的问题，实际上就是一个动产不动产的划分问题，就是哪些动产是可以视为不动产，哪些不动产可以视为动产的问题。我们国家对什么是动产什么是不动产规定得非常模糊，我觉得《路易斯安那民法典》的一些解释是我国可以借鉴的，尤其是因宣告或者是附着这些规则，我觉得要在今后修订的《物权法》或者司法解释当中来确定下来。我的评议就是这些，谢谢大家。

   

韩松：

    下面我们有请费按玲老师点评。

 

费安玲：

    看完大家的论文之后非常有收获。马新彦老师对物权的研究非常的有造诣，她的阐述很清晰，是说为了使得一房两卖的现象能够在法律上寻找一个更为好的解释路径。作为不动产的表征现象，无论是基于所有权的占有还是基于非所有权的占有，比如说租赁、借用等等，这种表征现象容易使人们对不动产的权属应当有一个更多更谨慎的判断路径。占有的这种表征现象使得人们对一个物的归属首先产生一个疑问，是一个所有权人的占有还是非所有权人的占有？这种占有公示效力的本身在罗马法当中已经有相当多的规定。特别强调占有，只要有人对物占有，任何他人即使是所有权人也不得以暴力形式进行抢夺等等来获得自己的权利，这个是不允许的，只能通过另外的确权或者诉请来要求保护自己的权利，强调了占有的公示效力。只不过罗马法的规则比较散乱，马新彦老师这篇论文更多讨论了占有事实外源性的正当性基础，这点是非常有意义的。另外她也讨论了占有与登记行为的关系，刚才高富平老师的点评我是同意的，如果同时承认不动产占有和登记的效力会不会产生一种双轨制的效果？怎么来避免可能需要进一步的规则来考量。

    第二个不动产占有的公示效力，我们举一个例子讲房屋，是否适用土地呢？因为我们的土地很难看到占有的状态只能是登记，我们的论文集中最后一篇文章是一个提纲，在微山湖江苏和山东两省的农民争一块地的案子，150年来谁占有湿地这个都说不清楚，类似情形下公示的效力我们怎么去解决呢？那么在土地适用上我们有没有更多的考量呢？我觉得这一点的讨论也是非常有意义的。

    徐洁教授讲的题目也是非常有意思的，他提出的我们国家最高法院司法解释有一点画蛇添足的感觉，因为《物权法》24条已经规定的得非常明确了。实际上从徐洁老师的论文当中我觉得最高法院在出台司法解释的时候，往往有时候为了这个司法解释不得不出台一个体系相对完整的司法解释，但是实际上需要解决的内容因为不符合体系他就没有做出解释，不需要解决的内容可能有过多的解释。从2011年10月份开始的时候指导性案例制度从某种角度也矫正了司法解释带来的弊端。我觉得徐洁老师的解释是非常细致的，也点出了司法解释的一个比较窘迫的状态。

    张鹏教授演讲的是物债二分体系的物权法定，尤其特别是有些物权我国立法做出了规定但是效果不是特别理想，比如说地役权制度，该制度在实际当中根本就没有太大的作用。与其规定地役权，不如将典权和居住权纳入法律。从一定的角度来讲制定物权法定规则时，一方面我们要关注比如说渊源于罗马法的德国法的一些基本的思路，我们同时要关注我们本土的国情，在本土国情与西学东进过程中形成的理论进行对接比较合适的情况下，我们的物权法定制度才能够发挥其功能和效果。这个当中张鹏教授有一个自由创设物权的讨论，这个想法谈了很多好处，这个里面也讲了很多的弊端，比如说自由创设，通过登记来弥补这个弊端，如果允许权利登记进行自由创设就相当于把权利登记变成了合同登记。这种情况下如果这个合同内容我们是有生命意义的，我们是可以对公众告知的，如果拒绝登记是不是就不产生这个创设的权利了呢？这个也需要进一步的考量。比如我们的所有权制度，我们所有的集体所有制都是为国家的所有权制度作储备，就是说他这个制度并没有真正的规定农民的土地所有权，相反国家只要需要土地了就可以利用集体所有制很快就可以达到了，像这样的就要好好的考量。

    最后一个是李宁博士动产不动产划分的标准问题，他的论文提出了很多想法，尤其他分析的《路易斯安那民法典》分析我觉得给了我们很多的启发，应该说后是后生可畏，我的点评完了。谢谢。

   

韩松：

    感谢费老师，最后还有5分钟自由讨论。

 

孙宪忠：

    《物权法》第142条的但书为法律另有规定的除外。有的老师认为第142条只限制在一物二卖的情况，强调意思表示的效果。我写的《物权法草案》里面的第986条是关于恶意登记的撤销问题，就是刚才马老师提到的，但是后来在我们法工委和最高院的时候撤销了，他们认为登记都是善意的，其实这个问题是一个误解，存在一定问题。我希望张鹏老师理清思路，建立标准更好阐释自己的观点。我就说这么多，谢谢。

 

韩松：

    第二节的讨论时间到了，感谢我们各位老师的演讲和精彩的点评，感谢各位老师的参与。

 

 

第三节：16:30——17:45

 

主持人：

房绍坤（烟台大学教授）

李开国（西南政法大学教授）

 

发言人：

袁  震（西北政法大学副教授）：集体土地所有权的政治伦理属性与法律属性分析

贾邦俊（天津师范大学教授）：论公房承租权属性滑脱的法律分析

张洪波（烟台大学副教授）：论渔业权与海域使用权的冲突及协调

单平基（东南大学法学院讲师）：无权占有费用求偿权的证成——《物权法》第243条检讨 

 

评论人：

陈耀东（南开大学教授）

睦鸿明（南京师范大学教授）

 

房绍坤：

    我们进行第三节的讨论，前两节的主持人、发言人和评议人给我们做出了很好的榜样，严格遵守了时间，我们这一节更应争取时间，按照时间来进行讨论，因为我们六点钟还有一个晚宴，不能耽误大家吃饭。这一节由我和李开国老师共同来主持，我先来一个开场白，主要由李开国老师给大家来主持，这是我们的前辈了。下面请西北政法大学的副教授袁震老师做发言。

 

袁震：

    尊敬的各位专家学者，我向大会汇报的题目是《集体土地所有权的政治伦理属性与法律属性分析》，我做这个汇报源于在研究农村土地的过程当中对集体所有权问题的困惑和思考，希望各位专家能够给予更多的指导和建议。我的论文主要包括两部分，第一部分是关于集体土地所有权的政治伦理属性的分析，第二部分是关于集体土地所有权的法律属性的分析。

首先，我认为在集体土地所有权问题上，因为集体所有权的建立，离不开对它政治属性的把握和分析，从集体土地所有权的建立来看，集体土地所有权就是一个与社会主义的价值内涵联系起来的概念，中国和西方的国家相比，较西方国家而言对普通的大众负有更多的社会福利义务，所以，基于这样一种考虑，集体土地所有权的建立是为了扬弃土地归属与不同的农民个体所可能造成的弊端，履行政府对于社会成员的传统社会义务，实现土地的共同支配、利益共享，最终实现共同富裕。这个是集体土地所有权建立的政治伦理属性第一个重要的方面，就是要贯彻社会主义的价值，实现共同富裕。但是在集体土地所有权的政治伦理属性的贯彻的过程当中，这样的一个社会主义的政治伦理属性，一方面导致了集体土地所有权能够被意识形态所接受和认可，另一方面，也在实践当中造成了对集体所有权的过多的限制和过多的意识形态化。特别是在人民公社时期，集体土地所有权最终就变成了这种国家控制，但由集体承受其控制后果的这样一种制度，虽然在改革开放以后，集体土地所有权当中的一些不正当的国家因素在慢慢地减弱，但是，与国家所有权相比，集体土地所有权一直都被认为是一个较国家所有权更为落后的形态，集体土地所有权依然受到立法各个方面的控制，无法实现和国家所有权的平等。未来在集体土地所有权立法方面的考量应当尽量充分地发扬集体土地所有权的实现社会主义的政治伦理价值，实现集体土地所有权和国家所有权的平等。

    第二个方面，我认为，在集体土地所有权政治伦理价值的另一个方面，它是实现土地归属农民的一个重要环节，是兑现共产党与农民在历史上缔结一个政治契约而最终保障农村的土地属于农民的一个重要环节。在新民主主义革命的过程中，中国共产党和农民缔结了一个政治契约，这个政治契约很重要的一个内容，是农村土地的权利要归属于农民。在经过社会主义革命以后建立起来了集体土地所有权，在这样的一个历史背景下，集体土地所有权成为了兑现这种土地权利和土地利益归属农民的一个重要环节。基于新民主主义革命最终产生了这样的新中国，产生了中华人民共和国的这样的历史背景，所以在这种情况下国家负有保障农民集体土地所有权以及其他土地权利实现的义务。

    第二个是关于集体土地所有权的法律属性的分析。第一个方面是关于集体土地所有权性质的观点述评。我在这儿重点就向大会汇报一下我个人在研究集体土地所有权方面的一点心得体会。我的第一个观点是，从集体土地所有权的建立和发展来看，集体土地所有权是中国的一个特殊的历史背景下成长起来的一种土地所有权。集体土地所有权不管是生长和建立都具有典型的中国特色性，所以在理解集体土地所有权的性质的时候，不能背离集体土地所有权发生的历史过程。首先，所有权或者集体土地所有权是一个历史的范畴，从我们国家的大历史的角度来看，总有制度，或者说总有制度相联系的一般制度都是这样的一种部落共有制的历史演进。但是我们国家的这种部落共有制，在历史的过程中，因为我们的国家建立较早，后来又建立起来私人土地所有权的这样的背景，部落共有的这种土地制度及其文化在中国大地上基本上是已经比较彻底地削减了。在宋朝以后，基于士大夫，基于对宗族土地、宗法观念的一些认识，我们国家建立起来宗族共有或者家族共有制度，这是基于这样的积极的人为的因素所建立的。再后来的时候，集体土地所有权也是在政治运动的过程中基于国家的推动所建立的。这个是要考虑的第一个历史背景。

    第二个是，我国集体土地所有权，就像前面提到的，在考虑到集体土地所有权法律属性的界定的时候，不能够忽略它的政治伦理价值。所以在这样的情况下，就需要考虑到它的集体的这样的一个意思。

    第三个就是，集体土地所有权是我国一项特有的所有权制度，它不是国家所有权，也和苏联的集体农庄所有权有显著的区别。第二点就是，考虑到中国中部或者西部地区的广大农村的现实状况，我个人认为将集体土地所有权界定为集体共有的一种所有权形态可能更加符合中国农村的现实。因为首先，集体土地所有权不是按份共有或者简单的共同共有，就中国广大农村地区而言，也没有形成一个特殊的团体对它享有一个所有权。所以在这种情况之下，考虑到集体土地所有权的政治伦理属性，就用“集体”这个词表达它的政治伦理属性，把集体土地所有权界定成为特殊的集体共有的所有权，可能更加的符合它的这样的一种状态。第三点，我认为集体土地所有权有着特殊的运行和实现机制，这个特殊的运行和实现机制表明了集体土地所有权和总有制度有一定的区别。在集体土地所有权的运行方面，第一个方面是，集体成员在各种因素的影响下，形成共同的作用于集体土地上的意志，从而实现共同的占有、使用，并共同享有集体土地所带来的收益。第二种情况是，除了土地由集体形成共同意志进行占有、使用、收益外，集体通过设定特定物权的方式将集体土地交给农民集体或者个体农民使用。而我国现在的普遍状况是，集体土地所有权通过设定土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权的方式交给农民使用。这个用益物权实际上是集体土地所有权进行实现的一个重要的方面。而且伴随着土地承包经营权的长久化、永久化，土地承包经营权也表现出相对所有权的状态。所以在这样的一种背景下理解集体土地所有权的话，必须要把现实状况予以考虑。

    第四个是从比较法的视角来看，集体所有权和总有的运行制度和规则非常相似，但是考虑到我们国家的现实状况，不宜把它界定为一个总有。因为总有毕竟是历史上的一个制度形态，它的典型形态是日耳曼的马尔克公社。但是在欧洲的历史过程中，总有制度已经很少了。另外，从总有的团体性、公私法混合性，以及总有的较强的身份性、过强的团体性来看，不宜把集体土地所有权界定为一个总有。韩国和日本民法虽然都对总有进行了具体规定，但是其适用范围都极其有限，不是一项普遍的土地的所有和利用制度。日本在明治维新以后，其与总有最相关的入会权制度通过变革就逐步消灭了。所以，入会权制度对集体土地所有权的完善或者重构并不具有普遍意义，仅仅是对森林、草原地区的集体土地所有权的完善具有重大的借鉴意义。

    第五，考虑到我们目前正在进行集体土地大规模的股份化改革，我认为就集体土地所有权在中国发达地区的发展而言，它所表现出来的很强烈的像这种法人所有权的演变或是社区所有权演变的趋势，在这种立法技术上，虽然可以通过法律技术的构造将集体所有权构造为法人所有权，但是就我国中部或者西部广大地区而言没有这样的一种普遍制度需求。所以我的结论是，就中国的目前这种农村社会状况来看，集体土地所有权还是应界定为集体成员集体所有的所有权形态。谢谢大家。

   

房绍坤：

    感谢袁教授，第二位发言的是天津师范大学的贾邦俊教授。

 

贾邦俊：

    非常高兴有这样的一个机会在这里跟大家交流关于公房承租权的属性问题。我先介绍一下这篇文章在写作之前的一个背景。在天津这个城市，公有房屋数量比较大，公有房屋里面主要是公管的房屋、直管的房屋，这个由房管局直管。这些房屋的承租人不享有所有权，房屋的承租人一旦死亡，这个房子应该怎么处理？在房管部门办理产权登记的时候，遇到过很多问题，他们也咨询过天津市司法局，要司法局公证处给他们出公证文书，然后到他们的房产登记部门办理登记。那么司法局公证处对这个问题也搞不清，多次与我们进行交流，所以引起了我们对这个问题的思考。这篇文章就是从几个方面对关于公房承租权的滑脱所带来的一些法律的问题进行思考，谈论了四个方面：

    第一个方面是公房承租权产生的背景，这个问题我们在论证当中实际上就是说这种房屋的产生是一个历史现象，是在我们国家计划经济体制产生的，而且它有福利性，它和当时的那种工资制、劳动的成果分配制度是紧密相关的。因此，这个房屋分到承租人手里的时候，它实际上带有一种统一性，或者是生活的安排性。因此这种房屋并不具有我们现在市场上实行的房屋租赁合同中的房屋的特征，但是它在这个历史时期曾经承担了大多数的住房问题，在中国的社会起了很重要的作用，像我们这种人都是住公产房屋长大的，当然现在住的是商品房。现在天津市这种房屋的数量很大，有几个数字统计，到了2010年的时候，天津市这种房屋的数量占了整个公产房屋的2/3以上。除了这些以外还有一些校厂房、企业厂房，这些房屋都由一些单位管理，还有一些军厂。在这个背景下，城市由于这些房屋的承租人发生变更，因此也带来了承租权所面临的一些法律问题。在这样一个背景下，我们就提出了公房承租权属性的滑脱这样一个问题。我们认为这种公产房屋的承租权它具有债权的权利特性，但是其债权属性在滑脱。比如讲，这种房屋它不再具有期限性了，因为这个房屋不会被收回。

    第二，这种房屋在承租的过程中承租人的解除权也被丧失了。再一种现象，承租权的债权属性里的其他属性，我们觉得它也在一点点的丧失。比如讲，出租人对房屋的一些支配权基本上没有，真正的支配权完全掌握在承租人手里，而且这里面表现为承租权的物权性在增强，它是朝着一种所有权的方向在滑向的。这些承租人可以为支配、买卖、转让、转租等行为。所以在这种情况下，我们认为，公产房屋的承租权这种属性开始发生一种演变。

    第三个问题，我们谈到就是关于承租权属性的法理性分析。学界有很多观点，我们在文章中也列举了两位教授的观点，一个是崔建远教授，一个是刘保玉教授。我们对于刘保玉教授谈到的关于准所有权的思想还是比较赞同的。在这里面实际上已经出现了这样的一种局面，债权当中完整意义的承租权和我们物权法里面的所有权，这两种权利都不能完整地概括公产房屋的这种租赁权。它实际上是借助这两种权利，一个是所有权，一个是债权的中间环节，所以我们认为它是一种准所有权制度。这样的解释，我认为它对所有权实际上作出了一定的分析。我们这里分析了这么几点：第一点，这种承租权具有全面性——占有、使用、收益、支配，它的支配已经到了能够出卖的程度。所以我们天津的制度当中就是公产置换特别盛行。第二个问题就是说承租权人拥有财产的最终支配权，而且这种房屋的使用具有无期限性。第四点我们谈到的就是纯所有权在法律上的合理性，其合理性我们认为表现在这么几方面。按照我们现行规定，它可以继承，可以转让，而且在现行的一些管理办法当中都对这种继承和转让是默许的。因此，我们认为，公产房屋的承租权已经从传统的债权当中的承租权的属性走向了所有权的一种物权属性。这样一种制度在我们今天的现实社会当中实际上发挥着巨大的作用。物权法的研究应该要面对这样的现实，给出一个合理的解释，来支撑我们现在有关公房承租权的属性的法律。 

 

房绍坤：

    第三位发言人是张洪波教授，有请。

 

张洪波：

    各位老师，我报告的题目是《渔业权与海域使用权的冲突及协调》，我们1980年的事后制定了《渔业法》，2002年的时候制定了《海洋管理法》。水域包括内陆水域和海域，按照现行规定，渔业权包括养殖权和捕捞权。养殖权是在固定水面上进行养殖，所以涉及到渔业权，可不可捕捞也涉及渔业权问题。另外我国对海域使用权的规定，是比较独特的管理的方式，我查阅过其他的国家管理方式，只有我们国家把海域等同陆地一样来管理，划定有的地方用以公益建设，划定有的地方用于海水淡化等等，采用分块的方式确定海域使用权。对海域的利用，也涉及到养殖的问题，也包括在海域上设定养殖权，这就面临冲突。渔民使用海域养殖究竟是要取得渔业权还是海域使用权，这里面有一个趋势，渔民要想使用海域的话，既要取得海域使用权证，也要取得养殖证，海域使用权是确权的，养殖证是养殖行业的行政管理，这是现在的解决的措施，它也有依据，就是在人大法工委审议海域管理法的时候特别的提到了，如何解决跟渔民沟通的问题是在修改渔业法的时候需涉及的一个问题，法工委的意思是关于海域使用的物权问题由《物权法》来规范，而养殖证的颁布是行政管理问题，两者分开，就是说我要养殖的话，既要取得海域使用权也是要取得养殖权。我认为这是有问题的，养殖是和种植一样的都是农业，农业是扶持产业，我们国家的农业税也取消了以支持农业发展，但是在海域养殖这种农业要收费，我觉得这种模式是有问题的，增加了农民的负担。我查过如果要取得这个资质的话，要取得很多证件。此外，农村的土地权也不需要什么准入。另外还需说明的是，对林地的利用需要一个采伐证，但渔业养殖并不存在林地保护目的等行业特征。此外，这种解释模式还有一个很大的问题，因为它只是涉及到海域上使用权，而使用淡水只需要一个证件就可以了，我觉得这个恐怕说不通。如何解决这一问题，我觉得有两个观点，一个是要废除营业权，还有一个就是不要海域使用权，专门设定渔业权，我觉得这两个主张都有问题，海域使用权也废除不了，因为使用海域，海域养殖只是其中的一方面而已，还有其他的用途，还需要法律去规范，所以说也不能取消渔业权和养殖权。还有一种主张，就是把海域使用权养殖这一块由海域使用权来管，放到海域使用法里面。我觉得恰恰是相反的，它不是一个专业的管理，还是把这个海域这一块由渔业权来管理，而是应该把海域养殖由渔业权来负责，这个可能更好。另外一个由渔业权负责有一个更大的好处，就是海域使用权其主要的目的就是在海洋局在这个地方收费，在这个地方我个人是有一个建议，在海域使用法当中增加一个规范，就是涉及到海域养殖问题的可以由渔业法来规范，就是涉及到养殖由渔业法来规范就可以了，这样海域使用管理发可以规划，就能实现海域的综合管理，渔业权也能不破坏这样所有的问题就解决了，这是我的一点点的看法，谢谢各位。

 

房绍坤：

    感谢张洪波教授，下面有请单平基。

 

单平基：

    感谢房老师，各位老师下午好，非常荣幸有这样的机会，我下面的发言会非常简短。我的论文是《无权占有费用求偿权的证成——<物权法>第243条检讨》，为什么写这篇论文呢，我一直在思考关, 于占, 有的问题，我们学界关于占有的研究还是非常少的，我们的物权法条文占有的规定是以个位数来计的，我们现在的著作也是个位, 数来计的，所以说我们还是有研究的必要的。我今天只是以一个非常小的视角来窥探占有的一部分，我的汇报主要是分为以下几个部分：

<, DI, , V>,     首先, 来说, 《物权法》第243条对善意占有人支出的有益费用、恶意占有人支出的必要费用以及有益费用可否求偿未予规定，这种立法确实导致司法实践中判决不一的乱象。比如说对恶意占有人请求偿付必要费用的案件有的法院是支持的，就是要公平性地考虑对恶意占有人所指出的必要费用，允许向其他人里进行偿付，这种情况下如果让法官或者是法院只能依据民法来裁判的话，必然会滋生这种裁判的模糊性和控制性。对法院支持的观点和反对的观点，以及他们的理由我在论文当中都有案例所以我就不说了。在这里我们思考一下关于求偿权的问题，首先来说无权占有可以分为善意和恶意，这里要强调恶意占有与道德上的恶并不能完全的对应，他是对于这种状态的知和不知。那么关于费用这个地方有三种类型，一个是有益费用，恶意费用, ，然后是奢侈费用。奢侈费用是占有人为自身快乐、喜好或便利而支出的费用，所以法律是不保护奢侈费用的请求权。我们重点讲一下恶意和善意的有益费用，我的观点是无论是善意还是恶意都应当有必要费用的求偿权，我并不是支持恶意的占有行为，而是针对的是必要的费用。无论你是否是本权人支出，这种费用都是要支出的，只是谁来支出而已，并且他也不会增加本权人的负担。我在论文当中也考察了大陆法系的主要立法，比如德国、法国、日本和台湾地区对此都是予以承认的，当然并不是他们规定了我们就要规定。但是为什么这么多国家规定了，我们没有规定，这恰恰是我们需要思考的问题。

    第二个关于善意占有费用的观点，合理限度的善意占有有益费用求偿权不会无端去增加本权人的负担，善意占有就是要求善意占有人以物的现存价值为限，目的就在于防止本权人独占，并且需要注意善意占有人并不存在任何侵犯本权人的意图。如果说被一个善意占有人所占有，也是一个善意的行为。关于恶意占有有益费用的求偿权这个争论也是非常的大，我也不敢说我下面的发言是对的，因为质疑它的观点现在是居多的，尤其是我们的台湾学者。但是在这篇文章当中应当区分不同的情形，恶意占有和道德的的恶是不一样的，我们有考虑的必要，当然王泽鉴他所担心的主要是一个强迫得利的问题，费用支出与本权人的内心意思不符，因此允许恶意占有人请求偿还是没有道理的。就是要进行区分，如果说构成了强迫得利的情形就不允许求偿。如果是本权人选择不接受该项权益，这个时候本权人就不用进行返还。但是这个时候的恶意占有人可以取回其因费用支出而添附的部分，但是你要取回这种添附的时候你就是要回复他的原状，如果你不能恢复原状你就没有权利取回。

    最后一个问题是，我们现在能不能用无因管理来获得这种观点，本权人的得利和占有人的支出的费用不一样的，有时候占有人支出非常小但是本权人得利非常大。无因占有有时候会构成一种无因管理，我们现在无因管理的法律规定就是《民法通则》第93条，管理人仅能有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。所以我的观点就是无因管理与恶意占有费用求偿权有竞合的可能，应当允许当事人进行选择。这是我的主要观点，谢谢。

   

房绍坤：

    谢谢，下面进行评议，有请。

 

陈耀东：

    非常感谢刚才四位的演讲。袁震教授谈到的集体土地所有权的政治理论属性的分析，也是我们学者在对物权法及其它问题进行研究时，面临的问题。我们现在的集体土地所有权和现实的脱节是比较严重的，从我们国家的集体土地演化来看，一般的观点认为，在奴隶社会到公元前、到后来，我们强化土地自主权，农民享有土地所有权，但是国家政权一直处于交织的状况当中。新中国成立以后，我们国家实际上采用国家土地所有权和私人土地所有权，1950年我们政务院的一个文件把城市的土地所有权收回了国家，农民的土地所有权逐步通过初级社到高级社到人民公社的方式来收取。在中国基本深完成了土地私有权的改造，后来到82年的改变。我们确实也注意到我们国家的集体土地所有权复杂，不是一个民法意义上的很纯粹的物权或者是法权的形态，它有很复杂浓厚的历史演示过程，我们对集体土地所有权的属性也有很大的争议，这一块袁教授也谈到了各种观点，从目前我们国家的法律规定来看，其实这种形态一个是按份共有，一个共同共有，然后是集体的共有，然后是业主共有，基本上从法律层面来看我们的共有是这样形态的。我们这些年确实也体会到了，我们现在的法律规定与实际有很大的区别，我们这些年，广大的农村地区实现了土地改革，像江浙一带的农村土地入股，我们今天搞的城乡一体化又提了三改一化的目标，实际上都对我们现行的农村所有权以及农村集体所有权产生了冲击。我们不能完全按照股份制法人所有权制度来建造我们的集体所有权制度。我们重庆地区出现土地股权制，但后来被中央叫停了，原因很多，其中有一个从法律上而言，是没有考虑他的风险，如果说公司一旦破产，怎么办？这是一个非常现实的问题，所以中央就叫停了，让重庆推出的股权制改回了农村生产合作社，就集体土地所有权而言，我们要在承认他的政治伦理属性的前提下思考如何改造它，我们要更多关注我们的本土化问题。

    第二个贾教授谈到的公房承租权的属性，我不太清楚。可能这种公房承租，在一、二线城市比较多，在一些中小城市比较少。主要存在的是自管公房的承租问题，就这一问题，从目前的司法实践来看，并不统一。前一段时间我也关注了这方面的问题，上海法院有一个案例，我们国家最早采用公房承租使用权的是上海。这个里面有很多探讨的空间的，包括他的属性，这种权利和其他的承租权不一样的，它没有期限的限制，它是不是准物权，这里面有很大的一个讨论的空间。

    另外两位谈到的内容也非常有价值，而且也都有很多有价值的见地，比如像渔业权和海域权的问题，我们在设立这个权利的时候如何让其体现出效率，这样规定不符合我们的权利效率原则，就此需要做一个精心的安排。像单老师谈到的这个问题，在实证的基础上，有些问题讨论得很精确，但是有一些问题仍有讨论的空间，比如说必要费用和有益费用框定的问题，能不能用无因管理或者是其他请求权来解决，如果在立法缺失这样的情况，这个都是值得我们讨论的。

 

房绍坤：

    谢谢，下面有请睦鸿明教授评议。

 

睦鸿明：

    对刚才四位发言人精彩的报告，我也, 有很多的体会，我感觉四个报告都有一个共性，都存在一个涉及到权利利益的冲突。第一位报告人谈到的所有权的政治伦理属性和法律属性分析，这里面涉及到政治和法律主体的问题，贾邦俊教授提到了公房承租权的问题，这里面我感觉私有财产权利是具有实效意义的，张洪波教授说到的渔业权和海域权，里面涉及到渔业和海域利用这两种应用权，与我们共有产权的权利平衡的问题。单教授讲到的无权占有费用求偿权的证成问题，这里面有一些矛盾冲突，有善意和恶意的，强迫的和非强迫的，这之间存在的利害关系也需要法律去平衡。我感觉袁震教授提到的更多的是政治在法律方面的功能，第二位报告人是公与私的问题，第四位报告人谈的是道德和法律的问题，这里面大家都要关注的就是权利冲突的基础在哪里，可能就是我们权利在立法和司法观念中出现了混乱，就来自于我们对权利的界限，我专门地谈权利限制问题，有两个方面：一个方面就是内在结构上的权利性质，这种就是自然的理性，来自于上帝意志或者是人的纯粹的表现，按照马克思唯物史观，它是非常的清晰，它就是来自于商品生产的交换，其实马克思在《资本论》谈到三个要求都感受到权利的界限，所以对权利的保障，另外对财产所有权要平衡，他说这个人是有责任的人，首先他是自由的人，而谈到一个自由人，他是包含了有责任的自由人，他这样里面包含公平合效力的问题，我们是效力优先再是公平，但是你要获取这个利益你必须要尊重对方的自由权利，所以讨价还价这种权利的象征是内在的。然后是外在的，这个就是多方面的，从抽象的角度看，一种是合法的，一种是非法的。合法的就是顺应内在的限制，第二是非法的，违反了内在的权利要求就是强制的。这种可能有政治和法律的限制，可能还有公共利益等等，包括还有一些宗教也给我们的权利作了限制，它表现在哪里呢？内外在都可以合法化，也是马克思主义非常好的观点，即公共利益是蕴含在私人利益之中的。所以这个当中非常能够把握好的恰恰是我们对制度冲突的一个平衡，另一方面，我们的官员可能谈的更多的是一种虚幻和空洞的东西，我们刚刚在听了我们的发言人之后，我感觉他们在公与私之间找到了一个比较好的切合点，这个是非常难得的。袁震就找到非常好的点就是一个所有权的权能被两个主体给分化了，这样的话就等于让你集体组织依旧享有这个所有权，而农民占有，经过人民公社的改制所留下的组织所有的体制，所有我们的集体组织的政治属性并没有被动摇，也是对农民利益的保护，这是我要指出来的。贾教授也提出了个准所有权的问题，他就是一种失效状态的推延，张洪波教授提到的利益冲突和我们的所有权，我也看过他的论文，它是渔业的一种保障。单教授谈到的一个法律和道德的关系，我们的单教授也做了非常好的描述，总体的感觉就是大家找到一个比较好的切合点，然后把公与私结合得越来越好。

   

李开国：

    我过去研究的比较多的是土地问题，对其它三个问题没有太多研究，想对土地问题谈谈自己的看法。

    第一，纠正错误的认识。有观点认为集体土地所有权是社会主义历史形态的产物，这一说法是错误的。土地全民所有是社会主义、马克思主义的产物。马克思、恩格斯、列宁等对集体土地所有权进行了尖锐了批判，马克思、恩格斯认为，土地产生垄断性利益，无论掌握在谁的手中，都会被利用进行剥削；列宁从土地集约利用的角度对集体土地所有权进行了批判，指出集体土地所有权不利于土地的大规模利用，在十月革命之后，苏联就规定土地归国家所有。集体土地所有权是中国发展在一个历史节点上的偶然产物，中国新民主主义革命分两步，第一步是采用土地私有，第二步是采取合作社制度，最终是走向公有。人民公社，从形式上看是集体所有，但从政权角度来说，是全民所有，因为人民公社是一级政府机关。土地承包经营权改革之后，形成了现有的土地制度。

    第二，对现有集体土地所有权制度的评价。土地一是财产，二是自然资源。对于任何自然资源，无论是所有或利用，都要实现利益的公平分享，社会各阶层都应公平分享土地利益。要做到土地利益的公平分享，民众的土地权利能力必须平等，要么全部归私人所有，要么全部归国家所有。而当下土地发展的级差利益，由国家、地方政府和农民分享，而由居民、工商企业买单，市民高额购买房价，其中大部分用于支付土地使用费，而由国家、农民、集体分享，公不公平？就对自然资源归属、, 利用的研究，要从利益公平分享角度着手，不公平会导致社会的不稳定。研究土地问题，一定要将对土地利益公平分享作为基本点。

   

房绍坤：

    我们还有几分钟时间，还可以提问。

 

提问者一：

    各位老师、各位专家好，我主张用源于日耳曼法的合有制度来完善集体土地所有权，我看了袁教授的文章以后，关于集体土地所有权的改革，从袁教授的论文来看，您认为现在的总有制度已经不适应我们现在的集体土地所有权，然后他最后的结论就是采取法人所有权，但是他没有说怎么构建这个制度。例如，现在的股权制是不能继承和转让的，如果说当前的土地资源是股权的话，是不是不能进行转让？此外，得到土地所有权的依据就是农村的户籍，我们搞城镇化以后，如果农民的户籍被取消了以后，这个土地是不是就可能国有，就无偿的国有了？这样的话，我们的地方政府在城镇化的过程中可能无偿地剥夺农民的集体所有权，这里面有什么关系？

 

袁震：

    我这个研究集体所有权也有很多的困惑，在实施股份制后，新增人口就无法获得权利，但是集体土地制改革以后，像南海地区一直采用股份制改革。

     

房绍坤：

    谢各位发言人和点评人！

 

 

会场三：侵权责任法的解释与适用

地  点：（毓才楼一楼学术报告厅）

时  间：13:30——18:00

 

 

第一节：13:30——14:45

 

主持人：

王歌雅（黑龙江大学教授）

 

发言人：

郭明瑞（山东大学、烟台大学教授）：关于侵权连带责任的法律适用

于  飞（中国政法大学教授）：侵权法上权利与利益的区分保护

周友军（北京航空航天大学副教授）：论民法上的合法替代行为抗辩 

 

评论人：

罗东川（最高人民法院）

廖焕国（暨南大学教授）

王歌雅：

    尊敬的各位老师、各位同学，有请郭明瑞教授给我们做报告，掌声有请！

 

郭明瑞：

    感谢大会给我安排这样一个报告、发言的机会，我向大会提交了一篇论文，题目就是《关于侵权连带责任的法律适用》。

    为什么写这篇文章，主要是我看到了2013年第二期法院公报刊登的一个案例，这个案例裁判结果和裁判要旨并不太一样，我就想讨论一下这个问题。这篇文章，我一共写了几个部分：一是问题的提出；二是案件的法律适用、裁判依据；三是关于连带责任的规定；四是侵权责任法生效后，以前的司法解释如何适用；五是如果用现行法律来裁判案件，应该怎么操作。

最后因为大会要求提交四千字的文本，我就把其中的两个问题压缩了一下，提交给会议。但是压缩的结果，在字数方面仍有4200字，我也就没办法了。

    我想探讨侵权连带责任的问题，我的观点是在法律明确规定连带责任的情况下才能适用连带责任，如果法律没有明确规定，就不能让当事人承担连带责任。我们关于连带责任的规定是在《侵权责任法》总则的第8、9、10、11条，分则规定了一些具体的责任。如果一个侵权行为，几个人共同实施侵权行为，你认为他有连带责任，如果分则上没有规定，就应当看总则有无规定，如果总则上也没有规定，就不应该使用连带责任。

    这里，我想讨论的是，在《侵权责任法》生效以后，以前的最高人民法院的司法解释并没有被废除，也是有效的，那么该如何适用呢？当前理论上有观点认为，法律生效后，司法解释就不能再适用了，我觉得值得商榷。我认为司法解释没有被废除，应该是有效的。但是我们《侵权责任法》当中，对司法解释有的已经触及到《侵权责任法》的具体条文或者规定中，适用上就不应该再适用原来的司法解释。可以说新的规定已经废除了原来的规定，不能再适用了。只有原来的司法解释当中，新的《侵权责任法》当中也没有规定的，而最高法院也没有废除这个规定的，这样这个规定才可以适用。

    刚才我提到，我的观点就是：只有法律规定了的才可以适用连带责任。我们在司法解释当中，能不能创设新的适用连带责任的侵权行为的类型？有人认为，如果几个人实施的侵权行为，法律没有规定适用连带责任，你又从道义上或者观念上觉得应该适用连带责任，那么这是法律漏洞，可以进行漏洞补充。我不太赞成这个观点。没有规定不适用具体的连带责任，只能按照一般规定进行解释。谢谢各位。

 

王歌雅：

    感谢郭老师，他的发言非常守时，简明扼要地对侵权连带责任的问题准确得给大家做了介绍，接下来有请中国政法大学教授于飞发言，题目是侵权法上权利与利益的区分保护。

 

于飞：

    感谢主持人王老师，感谢大会的安排。今天我在这里向大家汇报自己学习侵权法的一些心得。

    我汇报的题目是：《侵权法上权利和利益的区分保护》，我将从我国三个著名案例的分析开始。

    第一个案件是，被告驾车撞伤原告，导致原告不能与丈夫亲吻。像这样的案件非常多，比如说初夜权、良好心情权、容貌权、同居权等等。在此提出三点疑问：

    1.我们恐怕不能接受随便将某种利益上升为民事权利的观点，那么，我们凭什么否定当事人的主张。法律规定的就应受保护，没规定的就不受保护，这可以吗？恐怕不行。法律未规定为权利的利益，可能受到权利一样的保护，法律规定的利益，也不一定受到保护，那么标准何在？

    2.把一项新的保护对象界定为权利或者利益有什么意义？如果权利和利益是同等保护的，为什么大家还这么热衷于把自己的种种主张“披上权利的外衣”呢？

    3.法律依靠权利进行分配，如果万事皆成为权利，法律的分配还有什么意义？

    第二个案件是，重庆某电缆被损害，导致一个医院产生营业损失的案件。这个案件可以推出，医院营业损失是不能保护的，因为加害人对这种损失没有预见到。即使行为人能够承担责任，可以的话，这也没有意义。因为他今后无法避免这种损害再发生，行为人以后能做什么？只能尽量减少自己的行为来减少风险几率，最后容易导致行为自由受限。比如挖断了某个城区的电缆，导致无数用户受损，这个时候即使赔偿，受害人也不能得到一定意义上的救济。

    那么，在权利和利益同等保护的情况下，用权利去检验营业损失，如果都能满足，法官凭什么否定这种利益不受保护，以什么为理由来否认？

    第三个案件就是齐玉岺案。原告以被告侵害原告在宪法上的“受教育权”为由主张赔偿，事实中真正被侵犯的并不是权利，而是原告获得接受教育的自由。根据《民法通则》第102条第2款，这个可以对一切人身财产都可以得到保护。问题在于，如果去保护，就意味着对这种受教育权有一种过错权利的保护，我们可能觉得判决结果是对的，但是接下来如果发生过失同样侵犯利益的时候，比如说邮局或者收发室丢失信件，导致这个人无法入学，那么有没有侵害他的受教育权呢？当然不行，他并不知道自己的行为会导致受教育机会的损失，如果要求行为人对无法预见的事情承担侵权责任，显然是无意义的，即使这个案件这样做是妥当的，但是以后怎么办？

以上就我国三个著名案例提出问题，接下来通过权利、利益区分保护的角度，对案例进行再分析。

    首先电缆案。二审定性为纯粹经济上的损失，因为不存在加害人故意损害，因此不产生赔偿责任。简言之，用权益区分的方式，很容易排除损失。如果在权益不区分的情况下，用因果关系来区分，也能得出是不应保护的利益，那为什么要用权益区分模式呢？如果采取直接原因、间接原因因果关系区分，这是法官的自由裁量问题，而法官是可以说是也可以说不的，这个法官是硬约束，得出一个妥当的概率要比司法控制的概率高。

    对受教育权案要再讨论的话，首先要解决一个基础问题，就是本案当中受侵犯的是什么？是权利还是利益？这里的关键在于，社会典型公开性，包含在一个邮件里面受教育的机会，本身是没有社会典型公开性的，所以无法归为侵权法上的权利，只能作为利益对待。这时候加害人有故意，而且有欺骗对方的行为，所以仍然能获得保护，同时产生了一个非常重要体系上的后果，这里保护了故意致损的情况，但是过失致损是不会产生赔偿责任的。

    刚才两个案例当中，重庆电缆案如果我们要排除一些不适宜保护的利益的时候，往往会排除一些手段。第二个案件，会把一些不宜保护的东西连带进来。在区分的时候，既可以提供特定的手段，又可以把范围定的很精准。

对于亲吻权案的再讨论，显然亲吻权肯定不能说是一项权利，但是最值得我们思考的问题是，为什么当事人包括一些法律界的人士总是热衷于创造出一个新的权益类型。其实，实践里面法官恐怕不可能把权利和利益完全同等对待。比如说法官不可能在侵权法上把所有权和债权同等对待，也不可能把电缆人的损失和其他停电者损失同等对待。如果这样的话，有太多的利益会逼着法官给出保护的判决结果。这样的话，就造成这种结果，那就是无论立法上怎么宣称，有一定经验的法官恐怕都会形成一个认识，那就是：权利和利益不同，不能一概保护，但是又形成一个窘境，一旦有这种受保护的利益，法官常常会不自觉把这种利益权利化，从而使这种保护充满了正当性。也许这也是法官的自我保护措施，他知道“利益并非一概受保护”，一旦把利益归为权利了，就保护了不该受保护的利益，而权利是没有不该受保护的。

我们可以看到，如果说权利、利益不做区分的话，除了前面两个存在的弊端，要排除的时候没法确定排除，要保护的时候没法保护要保护的东西，还有一个弊端就是成了价值宣示的东西，什么东西都可以说成权利，这就成了权利泛化现象。

    对, 于结论，我提供了一个如何在我国目前现行侵权法的基础上，通过解释的方式，能够合理地把权益区分的思想纳入现有的侵权法体系中来，具体我就不说了，如果各位老师和同学有兴趣可以参考我的论文，欢迎指正批评。

 

王歌雅：

    感谢于飞老师，感谢他围绕侵权法的权利和利益进行区分保护做的诠释，下面请北京航空航天大学副教授周友军，有请。

 

周友军：

    感谢主持人，感谢会议主办方给我这个发言的机会。跟大家汇报的是我的一篇小文章：《论民法上的合法替代行为抗辩》。

    大致分五个部分。首先是概念和现状的介绍，主要是指被告主张即使合法行为仍然会导致同样的损害，从而不应当承担损害责任。比如说医生没有尽到告知义务，但是他事后说明，即便他尽了义务，患者也会做同样的决定。或者警察逮捕行为，没有取得逮捕证，警察会抗辩说只要我通过形式上的过程，我就会取得逮捕证。这其实是责任法上一个重要的问题。其实我国都没有对这个问题做出规定，从而使得司法实践缺乏必要的指导，这也是我写这篇论文的初衷。

    第二是合法替代行为抗辩的归属，作为因果关系来对待，比如说在美国法上，如果被告合法的行为仍然会导致同样的损害，这个时候就认为被告的行为不是损害发生的原因。美国有一个著名的案例，受害人有一片农场，因为市政府建造的防洪堤没有达到特定高度，导致农田被毁。市政府说即使达到特定高度，也不可能避免如此巨大的洪水，所以法官后来认为说，市政府这样一种过失不是损害发生的原因，从而也不用承担损害赔偿责任。

    在德国法上这个问题经历了一个变迁，但是从1985年开始，德国联邦最高法院把它作为责任范围的因果关系问题或者损害规则的问题。这个案件里面公证人错误签发债务到期证明的案件，公证人执行自己职务过程中，签发了一个错误的证明，使债务人提前支付了债务。但是被告提出抗辩，说如果我尽到了自己的职责，签发了一个没有错误的证明，原告同样会在同一时间支付。这个案件里面，德国联邦最高法院首次采纳了所谓责任范围的因果关系说，也就是说他认为应当通过规范目的这样一个考量来确定是否认可被告提出的抗辩。判决认为，如果认可这样的抗辩，就会使得条例确立的这样一个立法目的，也就是保护委托人对公证人信任的立法目的落空，所以他们认为不应该认可立法替代行为抗辩。

    合法替代行为到底是什么问题，有三种不同观点：一是责任成立因果关系说，二是假想因果关系说，三是违法性关联说。德国联邦最高法院实际上是采取违法性关联说，但是学界中假想因果关系说也有一定的立场，因为这样一种抗辩实际上也是对被告行为的一种假设，和假想因果关系的其它类型具有同一性。

    我个人立场认为还是应当采取违法性关联说，主要目的就是要贯彻规范目的，也就是说贯彻合同中确定的义务的目的。当然这样观点的提出，还应当以我国借鉴德国法区分责任法和责任范围的因果关系为前提。

    第三个问题谈一下合法行为抗辩如何予以认可，其实前面已经有所涉及。我个人还是赞成德国联邦最高法院的看法，就是应当考虑规范目的来确定是否认可。但具体如何考虑规范目的，属于第四个方面要探讨的问题。

    具体的步骤，第一个是确定规范目的，这里面主要是法律解释中的目的解释问题，当然也还有其它法律解释方法的应用。在这个基础上应该确定是否认可合法替代行为抗辩。按照德国学者的一些分析，他们主要考虑几个方面的问题：

    一是规范目的是要保护特定的损害，保护避免损害的发生还是避免以特定的方式发生这样一种损害。

    二是考虑规范所要保护的权益，如果仅仅是当事人的利益，基本上可以认可这种抗辩，如果还要保护其他利益，特别是社会公共利益就不应该认可。

    三是考虑程序保障，如果要强调程序保障的意义，那基本上是不可能认可合法替代行为抗辩的，从而实现对程序保障的价值。

    四是考虑被告的行为是故意还是过失，因为从预防损害发生的角度，故意行为也可以认可抗辩的话，显然是不利于发挥法的功能的。这个时候如果能够证明即使合法行为必然导致损害发生，而不仅仅是可能导致损害发生。责任后果方面，奥地利著名学者主导的2005年修改稿里，提出比例责任的方案，实际上是借鉴动态系统论的观点，认为责任后果应该是弹性的，考虑案件具体因素确定的，实际上是动态系统论在这一领域的运用。这一观点是不是应该认可，应该考虑我国法律背景。

    五是合法替代行为抗辩的类型化研究，一般分为三类：一是违法告知义务，主要是医生违法告知义务，这个时候有不同的观点，我个人认为还是可以借鉴德国和瑞士的做法，他们一般是认为可以认可医生这种抗辩，另外认可这种抗辩还有一种考量，基于医患双方利益平衡的考量，适当减轻医院方的责任。二是违反程序性规定，比如说逮捕程序、违章建筑拆迁程序规定，这种情况下是否认可合法替代行为抗辩，我个人觉得可以考虑违反的程序是公法意义上还是私法意义上，因为公法意义上更多的是保障社会公共利益，这种规范功能更为复杂，所以不应该认可合法替代行为抗辩；如果私法的话，应该认可。三是违反行政机关的程序，如果违反了行政机关之间的职责分工案件，学者认为这个时候应当认可抗辩，因为这样一种内部的权力分工，并不是为了保护社会公众的利益。还有一种是合法替代行为属于行政机关自由裁量权范畴，被告主张说这实际上是行使自由裁量权的范畴，在这个案件中，如果认可了合法替代行为抗辩，一定程度上是肯定了自由裁量权。但是法院做出判决的时候，有一个巨大的困难，他很难确定行政机关通过自由裁量权作出的结果是什么，毕竟有一定的灵活度。

    总体上我认为合法替代行为抗辩这个问题应该引起大家的重视，尤其是《奥地利普通民法典》第130条第二款做出了一定的规定，我认为如果经过大家的讨论，形成了一定的共识，可以通过司法解释的方式确认下来，从而为司法实践提供明确指导，谢谢大家。

 

王歌雅：

    谢谢周友军老师，他给我们带来了比较好的视角，让我们关注到德国、瑞士、奥地利的学者围绕这个问题进行的思考。下面有请最高人民法院民四庭庭长罗东川老师做点评。

 

罗东川：

    下午对我来说又是一个突然袭击，事先不知道要点评，对论文没有认真研读，我跟廖教授商量了一下，我点评郭老师的，其它的留给他来点评。

刚才郭老师利用有限的时间把观点讲得非常清楚，对《侵权责任法》的理解，对司法解释的分析我都完全赞成，我特别想看到郭老师的全本。我想讲一讲，法院做出的司法解释地位。

    我们很容易把司法解释当成是立法的行为，但实际上，从最高法院这些年对司法解释的起草、制定包括制度化的规范来讲，实际上仅仅作为审判工作中的一项制度，并没有扩张到代替立法的行为。因为全国人大给两高的授权，也是在具体案件处理中涉及到具体应用法律当中起作用。当然这些案件处理结果，或多或少对当事人或者社会上也一些影响，所以关注度比较高。正是因为司法解释性质的问题，最高人民法院对司法解释的制度化、规范化非常重视，严格限制了范围，而且从程序上来讲对合法性审查的要求，包括上午讲的，每一个司法解释都要送到法工委审查、征求意见，包括征求社会各界的意见。所以我想，对司法解释是作为裁判的依据，每一个裁判文书中是可以直接引用的。

    第二就是司法解释的效力问题，也是值得研究的。我们刚才讲了，司法解释是对法律应用的一种解释，对于它的效力、适用范围，我们在工作中可以看出是不一样的。按照现在司法解释的规定，它有一个统一的公告，有一个实施的时间。实际上我们在案件处理当中，我们在想司法解释是对法律的解释，法律已经在实施，那么司法解释为什么不能从法律实施就开始呢？我想社会各界还有不同的看法。但是现在既然从规范的角度有一个统一的实施时间，我想这也是从法律上或者司法行为当中确定的界限，而且很多司法解释也会对涉及的问题做出规定。因为法院涉及到已经处理过的案件特别是生效案件，通常对已经审理终结的案件一般不会再适用新的解释，所以我想从司法解释的发展上来说，还需要进一步的研究，从制度上进一步完善这方面的问题。

    刚才郭老师还讲，司法解释不应该规定新侵权连带责任的问题，我认为这个是没有问题的，司法解释只能是对法律的解释，不能创设法律。所以司法解释都应该有依据，依据的理解可以有几个角度，最高院对司法解释有规定的形式，不会有具体的法则，往往是根据法律的精神，根据案件的实际情况，根据法律问题的情况做出规定。关于某某司法解释，通常来说，是源于对法律当中的某一条进行解释。还有一个叫决定，后来新增加的一种形式，对司法解释要进行修改、完善、编撰，通常会用决定的这样一种形式。

我把这个作为一个补充的介绍，后面的点评交给廖教授。

 

廖焕国：

    各位老师、各位领导、各位同学下午好，首先按照论文的顺序，先讲周友军教授民法上的合法替代行为抗辩，我谈一点个人学习体会。

    从这个题目来看，这是带有浓厚德国色彩的题目，可以看出他的观点，做一种违法性的抗辩。这个命题我刚好也发表过同样一篇文章，内容有一些差异，题目是假设因果关系和责任上的赔偿，最终观点都一样，其实就是损害和赔偿的问题。

    这一类假设因果关系，或者合法性替代行为，凭什么免责？第二，它用什么样的标准来免责？前一个是正当性，后一个解决的是操作性的问题。

第一个观点认为正当性基础是违法性关联，他也说了为什么采取违法性关联，有两个因素，但是他也说了，我们国家没有采用他们这个理论，我认为我还是坚持我观点，我认为假设因果关系会好一些。

    因为首先它是范围的问题，首先他讲是行为，如果不是一个行为呢？或者不是合法行为，是违法行为或者犯罪行为呢？有一个案例，张家的牛到李家田里把西瓜苗弄坏了，然后来了洪水把西瓜地全淹了，那该不该赔呢？赔到什么范围呢？还有一个案例，手术案，如果这个人正常手术中，这个医生失败了，导致手臂残废了，但是后来发现他这个病情依据自然规律发展，即使手术成功还是会自然残废，那该不该赔呢？还有一个案子，一个人把宾馆玻璃撞破了，然后又发生了一起爆炸，导致宾馆玻璃全震碎了，这个谁来赔？

    我认为友军所说的不是一个替代行为的问题，而属于其它因素。有三种：自然力、自然规律、还有就是一种行为。我认为从行为的角度应该采取因果关系的，当然这是我的一种观点。

    另外，既然你要用关联说，那么你采用的理论就是目的理论，而目的理论在我国是没有采取的。在德国传统理论上认为目的理论是因果关系的主要理论，所以我认为假设因果关系有一定合理性。

    第二是凭什么标准来赔的问题。他谈到了，根据规范目的的理论，目的是避免什么样的损害等等。我的论文里面我提出，《侵权责任法》第19条用“侵权责任发生时”可能有失偏颇，应该用法庭辩论结束时。因为损害发生时，就没有一个减免、缩减的可能性了。

    总的来说，我认为友军的论文虽然与我观点不完全相同，但是我们结论是一样的，我们都认为是要考虑这个因素，使判决精确化。但是什么时候可以赔、以什么标准赔，我们是不同的，但是我们结论是适当情况下可以免责，这是一样的，这是我对周友军文章的学习。

    另外，于飞教授的论文是讨论侵权法保护范围的问题，他从《侵权责任法》第六条第一款开始，就说保护的民事权益，他认为民事权益的提法比较宽泛，有两个后果：一是不确定性，二是过度保护。过度保护就会形成过度压迫，这样对社会影响是巨大的。怎么区分呢？他说了三个观点：归属、排除、社会典型性，这就是绝对权利的基本特征，按照绝对权的权利模式来讨论。用绝对权三个方式来判断哪些利益是需要保护的，哪些利益在保护范围之外的，当然他说所有利益都要保护，但仅仅是采取的方式不同，我不知道我理解他的意思有没有误差。然后，为什么要对权利和利益进行区分，而不用其它因素进行衡量，他的说法是一个硬保护，一个软保护，软保护就是把权利留给法官，硬保护就是德国法，立法相当精确，让他去实施，留给法官的空间会小一些。

    从我的角度来讲的话，我认为软控制、硬控制都好，这个文章有三点担忧：

    一是这篇论文来看的话，因为我们国家立法我们认为第6、7条在某种意义上是一般条款的模式更多一些，他说要从权利和利益的区分开始，而我们用的民事权利这个词，那么它就有可能让我们从一般条文的模式下迈向三个小准则的模式。那么这能不能成功？你现在要转向德国式，这个司法衔接的任务非常重。

    二是软控制的方式是不是真的就不行？他举的例子来看的话，举的是纯粹经济损失，还涉及到立法结构的问题，也就是侵权法和合同法如何衔接的问题，放在侵权法还是合同法中进行保护，一个大侵权小合同，还是大合同小侵权的问题。

    三是我看到他用的三个方式，归属效能、排除效能和社会典型公开性，这三个是不是真的就精准？我看未必，比如说他谈到某种对象该不该保护的时候，其实他说我认为法官衡量来衡量去，也是根据经验来评判的，所以这是离不开司法的主观能动性的。这个时候用因果关系也好，违法性也好，还是免不了法官的判断。所以我认为，这个里面可能是会殊途同归的。比如说法国法开始不会谈权利和利益，开始谈损害，什么是赔偿性的损害，什么是保护性的损害。

    四是权利的泛化。我们认为权利是因为先受到法律认可，才能获得保护的，如果说利益也能得到保护，为什么不把利益上升为权利。从某种意义上来说，于飞教授的意思是说某些利益需要保护，那么标准怎么衡量呢？他提倡通过权利典型性进行判断。其实他这个题目就不是权利和利益的区分了，哪些是受保护的，哪些是不受保护的，我认为他是在探讨一个利益保护范围的可行性，谢谢大家。

 

王歌雅：

    感谢两位评论人，按照下午的计划，三位老师的发言还有两位老师点评内容全部结束，下面进入自由发言时段。在座的各位老师和同学，围绕刚才谈到的主题，有没有要发表的观点？每位老师和同学发言的时间最好不要超过五分钟，如果有想发言的老师可以到台前来。

 

白江：

    我是来自复旦大学法学院的白江副教授，我听于飞老师讲权利、利益区分的问题，之前开会也讲过这个问题。德国法确实第一款对绝对权进行保护，第二款是受法律保护的利益进行保护，这种情况下还是不足够，《德国民法典》第826条规定，以故意违反善良风俗的方式侵害他人利益的，这时候进行一网打尽。后来德国法发展过程中，侵犯绝对权是比较明确的，但是绝对权的范围也在扩张，比如说正常的营业权。尤其是第826条，其实始终是在做扩张，包括商法中的公司人格否认理论，现在德国法已经不喜欢用这个理论了，而是用第826条。其实它也是处于不断发展中的，我们国家一开始还是选择了法国式或者英美式的道路，就是说一开始我通过没有对权利和利益按照德国的模式进行划分，这样在每一次判断的时候，留给法官一个主动、能动的判断过程。因为侵权法是不断处于动态发展过程中的，侵权法动态性非常强。我们国家《侵权责任法》所采纳的这种模式，我觉得也是没有问题的。从英美或者从法国经验来说，需要不断通过高院、各个基层法院的判例来丰满侵权法。

    最后想说一点，其实从立法的角度来说，1900年《德国民法典》中侵权法不发达，当时只有十五、六条，当时的考虑并不仔细。虽然概括性非常强，后来还是通过一些单行法不断地进行补充，而且进一步通过判定进行补充。那么我们有没有必要走德国原来走过的路，一定按他们的方式。实质上，我们立法方面也并没有选择这种模式。从英美法角度而言，美国法在体系已经往往超过德国的侵权法，里面对构成要件的细化，已经形成庞大的体系，这点实际上是德国法所不具备的。

    所以，我们国家的立法上我觉得没有什么问题，关键是最终法掌握在法官手里，法官应该具有能动性，具有时代精神，判断哪些构成侵权或者没有侵权，再进一步让他承担损害赔偿的后果，谢谢大家。

   

王歌雅：

    谢谢复旦大学的老师带来的分享，有请下一位。

   

陈现杰：

    我是最高法院的法官。我来回应一下于飞教授的主题。于教授要区分权利和利益，这种区分事实上在我国法上早就存在，尽管《民法通则》认为是一般条款模式，但是最高法院司法早就摒弃了这种模式，当然我们是合法性摒弃。第一条第二款是故意违反社会公共利益和社会公德的方式侵害他人隐私的构成侵权。为什么写这样一条，当时涉及很多侵犯隐私的案件，因为没有做权利和利益的区分，在实体法中找不到权利的范畴，因此给我们带来了困难。其实出路我们就从德国民法典中找到了，最终我们采取了间接保护的方式。还有死者有没有名誉权？比如侵犯死者的近亲属的感情，这就是侵犯了他的利益。所以德国法在很大程度上帮助我们解决了很多现行法律的困难问题。我们通过借鉴德国民法，解决了很多疑难问题。所以事实上，中国司法实践中早已走向德国模式，而法国模式早已名存实亡。我们提出一个问题，死者名誉权的问题，盗卖骨灰等问题，其它法都没怎么解决，德国法给我们提出了解决方式。还有过分扩大利益的保护，这也是很重要的，这些都是通过德国法筛选出来的，所以尽管我们立法还在坚持，但是我们在不停的嫁接，实际上走向了德国模式。而我们用违法性要件，把德国模式和法国模式嫁接了起来。我认为，德国模式也在发展，谢谢。

   

王歌雅：

    感谢您的参与，刚才两位老师围绕着于飞老师的发言，做了相应的主题，我想问一下于飞老师是否有回应的内容？如果有，有请。

   

于飞：

    感谢主持人给我第二次机会，感谢三位精彩的评论，使我收获良多。我概括回应三点。第一点，我始终认为不能有国别意识，而是要有问题意识。不管研究者去哪里留学都不重要，关键是用自己获得的材料研究中国发生的问题，对立法进行解释。

    第二点，我的根本出发点是想要寻找侵权法中合理的权利性，如果说是一个类似法国式的一般概括条款，实际上是无边无际的，除了合同法当中的无过失违约以外，其它所有内容全部都可以用“过错致损需赔偿”来概括了。对于德国法绝对不是全抄，而是怎么解决中国的问题。过错责任能维持人的预见性，而不是绝对权的话，如果是故意致损，承担责任还是有合理性，因为有预见的可能。如果人与人之间有相对的信赖关系，这个时候就不用第826条，这时候就是违反保护第三人利益的合同之类，这个时候就可以用过错责任了。即使没有故意，有过错，由于有特殊关系存在，仍然预见到对方损失，还是要保护。德国法上的合理性如果我们理解到的话，适当地借鉴过来，可能有助于我们对问题的解决。

    最后一点，法国立法的大多条款最后还是走到实质性的判例法，那么侵权法是不是一定要走向实质性的判例法？侵权法是不是复杂到了没法有效控制的程度了？我们能不能在事先多提供一些控制的手段？作为一个学习者来说，能够帮助侵权问题的解决，尽量事先做一些控制，尽到作为法学学习者的一点责任，谢谢大家。

       

王歌雅：

    由于时间关系，本场研讨到此结束。感谢发言人，感谢评论人，也感谢台下发言的朋友们。学术交流、学术研讨的基础就是百花齐放，百家争鸣，相信通过刚才的研讨，各位老师和同学都会有所收获。本场研讨到此结束，感谢各位的关注，祝各位生活愉快！

 

 

第二节：15:00——16:15

 

主持人：

刘士国（复旦大学教授）

王  洪（西南政法大学教授）

 

发言人：

苑书涛（西南政法大学副教授）：论个人劳务接受者的追偿权

谢  薇（武汉理工大学教授）：机动车交通事故责任主体类型化研究

韩  强（华东政法大学副教授）：论抛掷物、坠落物致损责任的限制适用

谢雪凯（西南政法大学博士研究生）：网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视   

 

评论人：

陈现杰（最高人民法院法官）

林旭霞（福建师范大学教授）

 

王洪：

    尊敬的王利明会长，尊敬的刘教授以及我们五位发言人。我们今天在这个阶段围绕几位提交的论文主题，一起分享他们在各自专题研究中的成果和智慧，希望在他们发言之后，在座的各位老师、各位同学踊跃地参与讨论。实际上大会上应当有交流，不仅仅是聆听他们的发言。我们西政有一个传统，尤其是两位点评的嘉宾，希望能够实话实说。实际上可以针对论文中的一些问题，提出不同的观点，和谐不一定体现在所谓观点的附和上面，实际上学术的进步应该是有争论，有交火，有交锋，这样才会对某些问题认识得越来越清楚。

    现在有请第一位主题发言人，本校西南政法大学副教授苑书涛做发言，大家欢迎。

 

苑书涛：

    尊敬的主持人，尊敬的各位老师、专家、学者，各位可爱的同学们，今天我发言的主题题目是：论个人劳务接受者的追偿权。

    首先对概念的适用做一个简单的介绍，大家知道，立法当中对用人关系是没有区分单位和个人的，但是我国的立法，以及司法实践当中，特别是侵权责任法是采用单位和个人分别来进行规制。个人用人关系当中的立法语言叫接受劳务、提供劳务一方，所以我用了个人劳务接受者的概念。实际上如果从传统的民法观念来讲，可能有的更为简单地称为雇佣关系，或者雇主、雇员，这样相对便利，但是其在内涵和外延上不太一样。但是我在具体陈述的时候，我用雇主和雇员来便于称呼。

    接下来说一下，我为什么对这个论题感兴趣。以前上课的时候，讲到个人用工责任、雇主责任的时候，即《侵权责任法》颁布之前，相对代表性的条文是第9条关于雇主责任的规定：首先是雇主承担替代责任。但是后半段紧接着又作出规定：如果雇员造成重大损失损害，雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。有这样一个追偿的规定，其前提是要承担连带责任。但是09年侵权法颁布之后再看第35条，只规定了前半段，因为提供劳务一方的原因，让接受劳务一方承担侵权责任，但是这里，不管雇员故意也好，重大过失也好，一般过失也好，如果真的有损害，雇主承担侵权责任，这里面并没有关于连带责任的规定。我个人认为，司法解释第9条后半段不应该被适用，因为明确规定是由雇主承担侵权责任，并没有规定因为雇员状态不同而承担连带责任。既然没有这个连带责任，后面的追偿问题也就不适用了。

    这样一来我产生了一个疑问，雇主承担了替代责任以后，能不能向雇员进行追偿？所以我做了这样一个论题。

    在我研究这个论题时，我认为首先要看追偿权的问题，如何追偿的问题。有一个前提，也就是针对个人劳务关系，到底什么是个人劳务关系？立法上并没有明确地界定，学理上也有不同的声音。因为它是单纯的合同关系，这个基本上没有多大的争议。但是作为合同，而且我们立法上区分单位用工和个人用工，我们分别有劳动合同和个人劳务合同。个人劳务合同是适用于民法通则和合同法，而劳动合同是适用于劳动法和合同法，它们的限制是不一样的。可能在个人劳务关系当中，相对有争议的是，有偿和无偿的问题可能对追偿权的成立以及形式有重要的影响，所以我主要对有偿和无偿的问题进行探讨。

    就我个人的观点来说，个人劳务关系既包括有偿个人劳务关系，也包括无偿个人劳务关系。从提供劳务的内容来讲，它没有本质的区别，就是一个报酬问题。从义务的内容来讲，它也没有本质的区别，而从司法解释来讲，实际上不管是帮工责任还是雇主责任，基本规则也是一致的。所以从这个角度来讲，我认为是既包括有偿又包括无偿。

    产生认识以后，关于追偿的问题，我想也应该放眼世界，看看其他国家和地区是怎样规定的。通过考察其他国家的立法，我有了基本的认识，对在雇主承担替代责任以后进行追偿，基本上是持肯定的态度，因为对他们来说，这就是普通的合同关系，违反了合同，造成了损害，进而承担合同违约责任完全是可以的。虽然现在有些国家的学者主张限制追偿权甚至要求取消追偿权等等。追偿权成立条件上都有要求，有的要求故意、重大过失，有的一般过失也可以成立。通过考察，对于我们也是一个借鉴。回到我们国家，因为我们国家侵权责任法区分了单位和个人关系，在我们国家法律限制有所不同。

    基于这样的认识，考虑到怎样论证追偿权利，我的基本观点是雇主应当追偿，首先从替代责任的角度来讲，替代责任讲的是雇主替他人，这就有如何区分权利义务的关系。既然他们有合同关系，雇员当然对雇主有义务，因为你没有尽到义务而给雇主造成损害，当然应当承担违约责任，所以他应当享有追偿权。

    在享有追偿权这样一个肯定的情况下，追偿权如何成立？对条件设置有什么样的限制？我个人的观点是这样的，首先雇员肯定存在过错，那么这是故意、重大过失还是一般过失，我们国家关于对个人劳务合同关系和劳动合同关系的规定不同，个人劳务关系没有劳动合同规定得那么明显。对有偿的个人劳务合同关系，雇员过错程度为一般过失也可以构成；而对于无偿的个人劳务合同关系，对雇员的过错应该仅仅限定于故意、重大过失才相对公平，轻微过失不应该作为承担责任的条件，因为雇员给你创造利益，你承担一定风险是应当的。

    对于如何限制，对追偿数目也有限制，当然我们这个限制不可能就是多少多少百分比。我个人考虑由于每个案件的情况不一样，所以有不同考量因素，根据案情不同，由法官综合案情，综合考量因素，来自由裁量。

另外需要考虑接受劳务方的受益情况，考虑经济型劳务关系和事务型劳务关系，还要考虑经济状况，如果经济状况不好，而追偿数额比较多，可能会影响到劳动者的生存状况。最后一个考虑的因素是风险问题，因为如果风险系数不一样，追偿数额的时候也会存在不一样的情况。我的汇报到此结束，谢谢大家。中国法学会领导、各位专家、同志们：

   

 

王洪：

    下面有请来自武汉理工大学的谢薇教授，主题题目是机动车交通事故责任主体类型化研究。

 

谢薇：

    大家下午好，我们学校法学研究比较薄弱，我能有机会在这里发言，也体现了民法的平等精神。

    我向会议提交的论文主要是对机动车交通事故的主体责任的类型进行了研究，为什么要进行这样一个研究呢，一个原因就在于，机动车在社会生活中大量存在，交通事故日益增多，围绕机动车发生的各种社会关系越来越复杂。法院在司法审判过程中，对哪些主体应当承担交通事故侵权责任有很多疑惑。第二个原因是在我们国家《侵权责任法》中专门有这一章，第1条就是有些主体按照《道路交通安全法》第76条的规定承担责任，后面的条文里面又规定了很多各种类型的主体，那么究竟哪些主体应该按照交法承担责任呢？这些值得我们去思考。再一个研究的原因就在于，第六章的有些条文有一些遗漏，比如说：对报废车辆的规定，规定的是转让人和受让人承担连带责任，如果驾驶者既不是转让人也不是受让人，那么这个驾驶机动车的人要不要承担责任以及要承担怎样的责任呢？显然这里存在一些漏洞，所以我就做了一些思考。

    我的思考有两个方面的依据：一是传统的民法理论，在传统的民法理论里面将责任主体，分为行为责任主体和物件责任主体。在传统的民法里面，一般来说在有些民事法律关系里面，主体要么承担行为责任，要么就承担物件责任。比如说饲养动物责任的问题，如果是动物主动侵权，那就是管理者的责任。如果利用动物侵害他人人身权益，那就是一般的侵权责任。在有些社会关系发生侵权责任中，行为责任、物件责任是分开的，要么是行为责任，要么是物件责任。

    但是机动车交通事故的责任主体有它的特殊性，因为机动车在静止状态的时候并不是危险物，只有当机动车投入到道路交通运行中时，才成为危险物，才有可能造成人身和财产损失。所以机动车交通事故的责任主体，必然是两大类主体，目前我国也做了这样的规定。所以第一个依据就是行为责任主体和物件责任主体的划分。

    第二个依据就是我们国家目前对机动车和驾驶人实行分别管理，设定了两种不同的管理制度。对机动车实行机动车登记制度，使得机动车所有人或者管理人产生一系列的义务，比如说交强险的义务，登记的义务。对于驾驶人实行驾驶资格准入制度，必须要考驾照，必须取得资格才能驾驶机动车。这样的管理也使驾驶人有一系列的义务，比方说要遵守交通规则，最主要是遵守交通法的一些规定，新的交通规则出台以后，引起了全社会的讨论。由于管理模式不一样，使得不同主体产生不同类型的义务，这也是管理上模式的区分。

    类型化的结论是什么呢？就是在机动车交通事故责任主体里面，一类主体应该是物件责任主体，义务主要是对机动车管理的义务，德国法上有机动车安全责任。二类主体是行为责任主体，机动车投入到运行中，道路交通运行过程中产生损害以后，要承担责任的主体。

    在这两大类的基础上，我对行为的模式进行了研究，我认为这种行为模式存在两种形式，一种是单一的形式，只有行为责任主体，比如说我自己买车，自己驾车，出了交通事故，是我自己作为行为主体承担责任，两类主体是合一的。另外一种是分离的，机动车管理者和运行者处于分离的状态，即行为主体和物件主体结合的模式。我买了车，借给别人使用，使用过程中发生了交通事故，我作为所有者，我也要承担补充责任，他是驾驶员，他也应当有责任。还有一个问题就是在研究过程中，我还有一些疑惑，也没有得出非常肯定的结论。行为责任主体和物件责任主体之间责任的分担上怎么进行？一个是可以根据第49条承担一种补充责任，再一个是可以根据报废车辆承担连带责任，连带责任这种情况我还在做进一步的思考，上一场老师提的，机动车车主没有参加交强险，出了事故以后，根据司法解释他应当承担责任。在这个情况下，他没有履行法定义务，如果发生分离了，我借了一个没有投交强险的车出了事，那我作为行为者要不要承担责任？如果承担责任，其是不是不真正连带责任？这还有待于进一步的研究。

我的发言到此结束，谢谢大家！

 

王洪：

    下面有请来自华东政法大学的韩强副教授，主题题目是：论抛掷物、坠落物致损责任的限制适用。

 

韩强：

    这个问题争议很大，侵权责任法颁布以后，再来争论，意义不大。但对这个条文的适用做研究还是当务之急，我对如何适用这个条文做一点思考，结合司法实践中的一些案例做一些研究，供大家批评指正。

    时间有限，我就最核心的两个问题做一个汇报。

    第一个问题，关于建筑物抛掷物、坠落物导致损伤的确定，表述为可能的建筑物使用人，这个使用人的可能性很多，这就引起一个疑问。比如说体育场观看足球比赛，从二层看台上抛掷物造成下层人的损害，能不能适用第87条的规定。或者从火车上、汽车上抛掷物品，能不能适用第87条规定。第87条规定本身可能的使用人是指什么人。第87条给司法实践带来的困难是无以复加的。这时就应该对使用人做解释，建筑物的占有人才可以使用。“占有”有确切的定义，比如我们今天使用这个会场，显然不构成占有，如果会场里面抛出东西造成他人伤害，这个时候使用人只能是这个学校，尽管事情是某一个人实施的，但是寻找责任主体只能找西政这个学校。用其它交通工具抛掷物品，我认为不能类推适用侵权法的规范，因为第87条是一个非常有争议的规定，所以类推方面必须要严格进行规范。

    第二个话题是关于所谓补偿责任的计算以及限制，这是我主要的观点，第87条的核心争议就是让无辜的人承担补偿责任，这个责任是补偿责任还是全部赔偿的责任，草案在补偿、赔偿的文字表述上做了斟酌，但是责任性质、范围并没有发生实质性变化。我认为第87条所谓补偿责任还是一个赔偿责任，因为它把可能加害的建筑物使用人表述为侵权人，既然第87条把使用人称为侵权人，那么侵权要件已经满足。第二，虽然使用了补偿，但是第87条也没有明确补偿的范围，我看了案例，法院也是认为建筑物使用人负责，这个时候使用人承担全部赔偿责任就承担了很大的压力。这个责任是连带责任还是什么责任也还存在很大争议。

    第三个问题，损害赔偿是全部赔偿，尽管做了一个限定，但对可能加害的建筑物使用人来说责任过重，这也是争议较大的问题。我想有这样的可能性，如果在一个加害人不明的案件发生以后，受害人恰巧曾经购买保险，这样一来，对可能的加害人的赔偿责任的界定将有重大影响，因为他的保险利益将从赔偿责任范围中扣除。如果受害人没有买保险，那么全部损害将由加害人承担。这里有个问题，受害人自己是否购买过保险，对最终加害人的赔偿范围是有重大影响的。

    我看了一些研究成果，目前来说，学术界对保险法与第87条的联系，主要提倡希望建立一种责任保险，还是希望建筑使用人购买保险，分担占有建筑物的风险。这样的理论也是一种方法，但是他一方面购买了建筑物，缴税，还要购买占有建筑物的保险，这是不是负担过重？而受害人如果买了保险，将极大的缓解加害人的负担，又使问题变得轻松。我想，应该考虑受害人有没有购买保险，而不是考虑加害人是否购买保险。如果说受害人没有买过保险，就由法官在假设受害人应该购买保险的情况下，扣除他所应得的保险利益，这个时候就由加害人承担剩下的赔偿。

    我的文章主要思想就是对第87条的适用范围进行限定，这个条文既然存在，肯定要适用，适用的范围可能在一个比较狭小的范围。

我的发言到此结束，谢谢各位！

   

王洪：

    韩教授不仅给我们带来了华东政法好声音，声音非常有磁性，而且他的文章也非常值得我们一读。下面有请最后一位发言人谢雪凯博士，他发言的题目是网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视。

 

谢雪凯：

    各位前辈下午好，如果单纯从发言人年龄来看，我应该是年龄最小的一位，所以我今天的主要目的是来学习的，希望大家多批评。

    根据国际通行惯例，网络服务提供商是指为用户指定的终端提供数字在线通讯连接、用户所选择材料的传输或传送，且对发送或接收的材料内容不作任何修改的法律主体。而网络服务商第三方责任，是指当网络用户的操作行为侵害他人民事权益时，网络服务商因未尽合理注意义务或怠于实施制止措施，客观上为用户的侵权行为起到引诱、帮助等作用，此时须由ISP对受害人承担损害赔偿责任。

    实际上，在20世纪初，欧美国家曾经围绕“ISP是否应无一例外地分担因用户侵权所导致的损害结果”的问题，展开激烈讨论：支持者认为，网络服务商作为网络的主宰者，应当为网络空间发生的所有侵权行为负责；反对者呼吁，立法应以“技术特质”作为区分标准，正确厘定中介服务商的民事责任的界限，以防止无过错的服务商承担不必要的赔偿责任。

    最终，1998年美国国会通过的《数字千年版权法》尽管在一定程度上体现了反对者的呼声，但就制度设计而言，较为科学，试图在私权保护与产业发展之间寻求一个理性平衡。

    反观我国立法中的网络服务商第三方责任，学生将其大致分为三个阶段：

    第一阶段，1994至2005年间，其间所颁布的网络规范性法律文件总计一千余部，但基本没有专门针对第三方责任的规定，主要体现三个特征：行政立法色彩浓厚、立法生命力有限、民事立法属性不强。

    第二阶段，2006年之后到侵权责任法颁布之前，网络服务商第三方责任主要由《信息网络传播权保护条例》以及《最高院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件若干解释》（已废止），主要有这两项法源来表达。可以肯定的是，这两部法源是对美国数字千年版权法的移植的后果。但是，该阶段立法最大的问题是：仅仅调整著作权领域的网络侵权，不能适用其他领域，比如具体人格权的名誉权、肖像权等。由此造成在法律适用时出现“精神分裂”的现象，关于ISP侵犯著作权的第三方责任，适用条例及司法解释，关于网络环境中侵犯名誉权等，基本没有民事规则可以适用，最多就是《民法通则》第130条共同侵权之规定，或者是第一阶段所颁布的法律规定。

    所幸的是，第三阶段立法中，《侵权责任法》的颁布弥补了民事基本法领域欠缺网络侵权的一般性规定的这一缺憾，这使得一旦发生网络服务商侵犯一般民事权益的案件，受害人可以在侵权法上找到具体的请求权基础，即第36条；然而，由于前两个阶段的立法大部分还处于有效适用的状态，《侵权责任法》的出现无疑使得在援引规范上出现一个“大杂烩”的局面。如果以往的情形称得上是“无法可依”，那么现在的情况就是“无从下手”，因为可以沾得上边的法律太多太多。然而，由于第36条本身规定过于原则、抽象，由此导致法官在具体案件适用时显得过于保守，比如，现在在北大法宝等数据库中单独搜索第36条，基本上找不到援引该条直接判案的案例。在此，学生试图从立法思想角度对第36条进行解释。

    第36条背后的立法思想即为技术中立思想。这一概念最早源自电子商务领域，指不对特定技术在法律效果上予以区分对待。就国内外知识产权的通说认为，美国联邦最高法院1984年的索尼案所确立的“实质性非侵权用途”标准构成版权法上的技术中立原则。由此也产生一个形象的说法，即：网络就好比一条信息传输公路，正常情况下没必要去深究谁是驾驶员、开的什么车。

    基于上述思想，第3款主观过错的规定可以得到合理解释。因为在《侵权责任法》制定过程中，第36条第3款中关于“知道”的内涵是立法过程中争议最大的地方。从几次草案改动情况便可看出。目前学界的共识是“知道”包含“明知”，但是否应包含“应知”一致存在争议。学生认为，审查义务虽然在称呼上不同于注意义务，但在内容上基本与注意义务雷同，都是要求行为人有义务去发现侵权信息，是个法律推定的效果。那么在技术中立的思想下，其实是采取了区分的处理模式，即一般而言，ISP是免除了主动搜索和监督的义务，但是对于某些较为明显的侵权信息，应当适用“应当知道”的情形，这点在2013年1月1日生效的《最高院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条已经体现。

    除此以外，学生一直存有疑问的有两个方面：

    第一，我国《侵权责任法》第36条到底是不是《美国数字千年版权法》所倡导的避风港规则，我的观点是“不是”，最重要的理由是法律性质不同。依《美国数字千年版权法》，避风港规则的适用前提是ISP的行为构成《美国版权法》第501条规定的侵权行为，此时再适用避风港规则进行免责。但《侵权责任法》第36条本质上是判断ISP“是否构成侵权”之归责要件。

    第二，第36条有没有“间接侵权”的概念？学生的观点是没有。因为间接侵权的概念是著作权学者的观点，在大陆或英美侵权法中多不曾有过这一表述。并且更为重要的，间接侵权所包含的具体类型实际上已经在《侵权责任法》第9条中体现为教唆和帮助侵权。依我个人浅见，在我国侵权法没必要借鉴英美知识产权理论中的间接侵权，并无任何实益。

    时间有限，想说的话太多，具体内容可以参看我所提交的论文，希望各位前辈批评指正。谢谢大家。

 

王洪：

    谢谢谢雪凯博士，我能理解他超时的原因，他是我指导的博士生，这篇文章倾注了他很多心血，因此时间上超出了，相信大家也能理解。下面，四位发言人都围绕着《侵权责任法》民法适用的问题，我们这一组有两位非常有代表性的评论人，一位是来自最高人民法院的陈现杰法官，我们可以听到来自司法实务界的对上述主题发言人的评论，另外一个评论是来自福建师范大学的林旭霞教授，这是从学术界的视角来看看大家的发言。下面有请两位评论人，首先有请陈法官作评论。

 

陈现杰：

    各位老师、各位同学下午好，非常感谢主持人给我这个机会，让我能够在母校的讲台上谈谈自己的看法。

    我跟林教授有一个分工，我点评一下前两位教授的发言。

    第一个是关于个人劳务接受者追偿权的问题，我完全同意他的观点，我是赞成的，因为司法解释里面本来就有。在一般过失的情况下，由雇主承担责任，雇员重大过失、故意的情况下，规定了追偿权。我们对追偿权的规定比较简单，教授在论文中考虑得非常周到，对我们法官的审判也非常有借鉴意义。因为我们在实践中，考虑追偿份额，有很多考量因素。大多数情况下，可能主观上还是为了实现雇主的利益，但是客观上，雇员采取了一些违法的手段，或者没有尽到义务造成损害。有时候也会遇到业务问题发生纠纷，雇员故意伤害，这也是为了雇主利益。在立法当中追偿权被取消了，但是有人说其实本质上没有取消，只是问题比较复杂，具体问题具体分析，由法官来衡量，而不要作为统一的规定。立法没有规定，给我们印象是否定了司法解释，所以法官如果再用的话，障碍比较大。参与立法的专家这样告诉了我们之后，我们觉得也是很有理由。但是有些理由也不是很能说服人，比如说原则上是不能向建筑工人追偿的，因为他们是弱势群体，换成其它行业，比如说银行职员可能就不一样了。立法有进行了区分，这些区分是不是真的就非常合理，我认为还是有怀疑的。

    第二点，他对个人劳务关系内涵做了区分，分为有偿性、无偿性，我个人不赞成这样的区分。雇主的概念跟我们国家政治体制、经济基础不太对应。用人单位是《劳动法》的概念，用了用人单位以后觉得还有个人劳务的接受者，比如家庭装修，他们说应该单独做规定，否则用人单位里面不好概括，所以才有了第35条的规定。我比较关注的是第35条的后半段，不是前半段，前半段说的都跟第34条一样，它后面说到，提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据过错承担相应责任。作为法官，我提议你们研究一下这个规定，我觉得这混淆了雇佣和承担者。提供劳务的一方导致自己损害，要根据过错承担责任。当提供劳务一方造成自己损害的时候，原因是自己造成的，这种情况下，如果采取雇主责任，我们需要雇主承担责任而不是雇员，这个规则我觉得本身不符。雇员如果存在重大过失，雇主应该减轻赔偿或者免除赔偿。这个规定，我希望在座的各位可以关注和研究。个人提供劳务关系的规则是匆忙加上的，所以还是存在一些问题的。

    第二篇文章，交通事故类型化研究，这个非常清晰，我非常赞赏，实践中也非常有用。但是我冒昧提出一些质疑，类型化区分的方法，行为责任和物件责任，一般是把行为责任和物件责任分开的，这是不是还有一点值得推敲的，我冒昧提出质疑。当然提出的问题非常好，将存在一些漏洞的地方分析得非常清晰。我们运用了共用者理论进行统一，今天这个论文非常清晰，只是方法上我提出一些质疑，我就说到这里。

 

王洪：

    法官的点评，就主题发言人的观点，从高法的层面给我们提供了非常有价值的信息。下面听听学界声音，有请来自福建示范大学林旭霞教授。

 

林旭霞：

    各位老师、各位同学下午好，非常高兴能做点评人，陈法官的点评能够给我们很多启发，我个人比较意外今天把我分到这个组，听大家关于侵权法的讨论，我个人研究的领域却不在侵权法。我说一点想法，听了两位发言人的报告以后，说一点体会或者说求教于两位的想法。

    关于抛掷物、坠落物的问题，韩老师的分析非常周到、细致，从实务角度出发，进行了很全面的学理的阐述。文章内容有一些与想法不太相同的地方，一个是作者认为《侵权责任法》第87条中有一个最大的创造就是采取了加害人推定的规则，作者认为这是一个非常极端的推定，这些要件完全无须考虑。作者对第87条的理解跟我个人的理解有所不同，我个人认为，第87条并没有否认因果关系，比如说第87条规定：在难以确定具体侵权人，除证明自己不是侵权人之外，由可能加害的建筑物使用人进行补偿，这就表述了因果推定。比如说建筑物是一个很大型的建筑物，在建筑物的中间路段有人高空抛物，但是在建筑物的两端完全不可能造成后果的，那么他也就不在可能加害的建筑物使用人的范围内，我觉得这是很明显的因果表述。还有“能够证明自己不是侵权人的”，这个表述，证明自己不是侵权人，怎么证明，就包括证明自己没有过错，所以这里面还是包含着过错认定的问题。所以我个人认为第87条并非没有考虑因果关系或者没有考虑过错的构成要件。

    第二点看法，作者提到第87条所谓的补偿责任，实际上仍然是赔偿责任，紧接着对赔偿责任是全面赔偿还是部分赔偿做了一些分析。其实作者说的这两条实际上是联系在一起的，他认为第87条不是补偿责任，是赔偿责任，就这一点来说，我认为理由不是很充分。第87条规定的也不是侵权人，如果是赔偿责任的话，责任主体应该是侵权人。说承担赔偿对建筑物使用人过于严苛，责任是不是要减轻，用部分赔偿界定范围，部分赔偿究竟是多少？如果以恰巧买过保险或者被害人恰巧买过保险作为依据，我认为这不是很充分的理由。关于补偿也好，赔偿责任的范围，我觉得应该还有探讨的空间和余地。

    第二篇是关于网络服务商第三方责任，正如主持人所说的，作者就这篇文章倾注了很多心血，值得肯定的是作者对技术规范、法律规范的分析非常全面，引入数字，版权法的一些法律规则来探讨第36条的规定，有作者自己独特的视角。

    作者特别关注的是第36条的立法思想，作者基于技术中立这样的原则来进行分析，我个人可能比较偏重于一些细节问题，我对于一些规则可能更关注一些。比如说作者在侵权人反通知与恢复的问题的漏洞补充上，我个人认为做这方面的讨论和研究是非常有意义，非常有价值的。我个人对于删除、通知、反通知、恢复过程中的规则比较关心。作者认为当被删除以后又恢复，被侵权人对恢复措施有异议的，不得通知运营商再次删除，我对这项规则存有一些疑问。删除、恢复这样的过程中间，到底多少次是合理的呢？这个可能需要有一个评估和论证。作者认为从节约资源的角度来说，运营商可以不再删除，可是我想象不出来，运营商删除需要多少成本呢？如果仅以这个理由来说，运营商可以不再删除、屏蔽甚至断开链接，作者的理由并没有阐述地很清楚。我们换个角度来思考，如果运营商根本不删除，或者删除又恢复了，这两种情况下，承担损害赔偿的责任究竟有没有区别？我不理睬你，我也不删除，这个跟我删除又恢复了，这两种情况下承担责任有没有区别？我个人觉得，我赞成作者对立法思想、立法原则的重视，我个人比较关注这些细节的技术性问题。

    这就是我的一点想法，说到这里，谢谢大家！

 

刘士国：

    林教授的点评既有肯定的意见，也有不同的观点，很好。讨论中有两个问题，一个是用人单位责任的问题，我们侵权责任法没有把使用人责任作为一个类型来规定，这是一个缺陷，所以现在的原理上没有反映出来。但是关于用人单位责任的规定，也没有说仅向有重大过失、故意的受雇人追偿。这就意味着，特殊情况也是可以的向受雇人追偿的，是否追偿由法官去决定，这是我的理解。

    关于高空坠落物的情况，坠落物和高空抛物是两个问题。高空抛物的问题争议很大，结果改了一个字，由赔偿变为补偿。因为说侵权责任，你说共同侵权责任，他们没有共同行为；你说是公平责任，抛物的人肯定是有过错，但是公平责任是当事人都没有过错。最后改了一个字，有学者坚决反对这是侵权责任，后来改为补偿。补多少就不确定了，赔偿是民事责任，补偿是社会行政上的国家的责任，或者是社会团体救助。

    还有我们要更多地关注实践，曾经有一个成都的案子，我让两个硕士生去那看看，做好工作，问一问他们是什么意见，有多少同意判决结果。调查结果，有几个业主都换了，不知道他们什么意见。从调查结果来看，多数人还是不赞成这个判决的，并且这个判决也没有得到执行。有两个人交了，两个人拒交，判决执行起来非常困难，所以还需要进一步讨论，在我看来是立法上的缺乏本身所至。下面请自由发言提问。

 

发言者一：

    大家好，我有一个小问题想向韩强老师以及刘老师请教，关于抛掷物、坠落物责任的补偿，到底是不是侵权责任？我个人认为不是侵权责任，尽管规定在侵权法中间，但其实是一个损失分担的问题。事实上，适用补偿，本身就不是表明了，你造成多少损失就要赔。事实是有这样的损失以后，有可能牵涉到相关的人，大家都各自出一点共度危害。如果是补偿的话，可能加害人不一定会补偿，如果是赔偿是可以定位为侵权责任的；如果已经是补偿的性质了，还定位为赔偿责任或者侵权责任的话，我觉得对立法有一点偏离的解读。

   

刘士国：

    赞成你的意见，我们力争把它取消掉。

   

发言者二：

    各位老师大家好，我是山东大学的，我想对坠落物说点想法。我支持韩强教授的观点，实际上只有行为推定，排除因果关系推定和过错推定。刘士国老师是我的博士生导师，我也同意刘士国老师的观点，将来立法还是应该把它取消掉的。实际上刚才你们说的案子，一审判决胜诉后，二审维持，后来由政府金钱补偿的方式把案子化解了，这反映最终也是通过社会整体救济来得以解决的问题。

 

刘士国：

    由于时间关系，发言就到这里，这一场讨论到此结束。

 

 

第三节：16:30——17:45

 

主持人：

李建华（吉林大学教授）

刘云生（西南政法大学教授）

 

发言人：

叶名怡（西北政法大学副教授）：责任竞合视角下的安全义务

赵西巨（山东中医药大学副教授）：诊疗、信息告知、医疗产品使用与医疗损害责任 

许中缘（中南大学教授）：再论消费者撤回权与我国未来民法典

郑丽清（福建师范大学副教授）：危难救助者的权益损害救济研究

  

评论人：

陶丽琴（中国计量学院教授）

於向平（东北财经大学教授）

李建华：

    各位朋友们，下面我们进行第三组讨论，由我跟刘云生教授共同主持。前面都进行得很顺利，这一节讨论也请各位掌握好时间，在规定时间内完成我们这一节的主题讨论。下面有请西北政法大学叶名怡副教授做主题发言。

 

叶名怡：

    大家好，我的题目是《责任竞合视角下的安全义务》。民法上的安保义务存在三个场合：一是合同法上的保密义务，二是侵权法上的安全保障义务，三是缔约阶段的义务。三个场合下都有这样的义务，就可能引起责任竞合。

    首先谈第一个问题，合同法。作为合同附随义务的保护义务，很多教授也提到了这个问题，合同附随义务理论仍然处于等待发掘的阶段。这是德国法上的东西，我们拿过来没有培养成自己的东西，所以这一块理论上非常薄弱。

    德国法中为什么会有呢？它的结构刚性非常强，很多损害没有办法在侵权法中解决，所以通过合同责任来解决，当然这是一种比较有说服力的观点。另一方面，《法国民法典》第1382条，也是非常宽泛的侵权责任条款。但是法国合同安全义务也非常发达，这说明了什么道理呢，说明不管是德国还是法国的学者，他们都不约而同地在合同保护义务上进行了创造，这种创造不仅仅跟侵权法的结构有关，本身也是合同责任向外扩张的一个手段。关于合同保护义务，我觉得目前最重要的问题就是归责原则问题。目前主流看法认为，违反合同保护义务引发的是一种违约责任，属于不完全履行，不完全履行的话，会引发违约责任。违约责任的归责原则是什么？我们大部分教材认为它是一个严格责任，这也被认为是违约责任和侵权责任之间一个重要的区别。但是我认为，在违反合同保护义务的情形下所导致的违约责任，它的归责原则只能是一般过错。为什么这样说呢？这就要区分给付义务和保护义务。我们一般认为合同责任是严格责任，理由在于我们的约定义务往往是明确的，达不到一个结果，我就认为有过错，而不需要另外举证，所以我们认为违约责任都是严格责任。但是保护义务不同，它是随着合同关系的展开而不断具体化的，也就是在合同缔结的时候，保护义务并不明确，所以不可能会有一个明确的过错的推定在里面。推而广之，我认为违约责任到底是过错还是严格责任，关键取决于合同义务的性质，到底是手段义务还是结果义务，这是我讲的第一个问题。

    第二个问题，讲一下安全保障义务，在安全保障义务里面，最值得探讨的是安全保障义务和合同保护义务的区别。大多数人，不管是德国学者还是法国学者，认为这二者之间没有本质的区别。它们有很多共性，比如说最重要的一点都是法定义务，合同保护义务虽然在合同法的框架下进行阐述，但是其不是基于当事人的决定，而是基于法定的直接规定。所以不论是保护义务还是安全保障义务，一旦违反，损害的其实都是一样的，都是损害的固有利益。

    于是当责任竞合的时候，比如说旅客在旅馆由于歹徒的伤害而伤亡，这种典型的情况下，可以依据合同法保护义务的违约责任，也可以按照侵权法上的安全保障侵权责任，我觉得它们的结果不应当有区别，它们的损害都是对固有利益的损害。

    这里涉及到一个问题，就是精神损害赔偿的问题，今天我看了张新宝老师提交的论文，是关于我们国家精神损害赔偿的，在里面提到了一些具体的情形，比如旅游合同，有精神愉悦类的违约合同，可以要求精神损害赔偿。

    我提一个我认为比较新的观点，是否是违约责任或者侵权责任，不是精神损害赔偿的关键或者障碍。什么情况下可以要求精神损害赔偿，我认为应当跟损害有关：财产性损害，应当赔偿财产损失，非财产性损害就应当赔偿精神损失。什么叫非财产性损害，德国的一个术语比较明确一点，叫做痛苦索赔金，痛苦包括生理上和心理上的痛苦，有痛苦就可以要求索赔。至于你是侵权责任还是违约责任不是关键，关键是看损害的类型。

    我最后再简单讲一下缔约过失责任和保护义务的关系。这个学界同样有争议，先合同义务中到底是否应包含保护义务，韩世远教授认为不应该包含，崔建远教授认为应该包含。我谈一下我的看法，我认为如果承认合同有保护义务，我们就应该承认先合同义务也有保护义务，因为这两种跟违约责任没有什么关系，其实都是对法定义务的违反，我的发言就到这里，谢谢大家。

 

李建华：

    下面有请山东中医药大学赵西巨教授发言。

 

赵西巨：

    谢谢主持人，谢谢大家，我的题目是《诊疗、信息告知、医疗产品使用与医疗损害的责任》。我针对这三个领域如何构建原则方面谈一些看法，中心思想就是这三个领域里面还要贯彻一个最基本的归责原则。另外我们国家能不能把主要精力放在诊疗领域和信息告知领域，构建能不能更深入一些。

    首先看诊疗，侵权法上有三条规定，第6、54、57条。第6条可适用于专业人员，第54条可适用于医疗服务提供者，第6、54条都遵守了侵权法中对过错的定义。第57条就是医疗水平论，我认为这一条可以存在，但是医疗水平论是一个最根本的判定标准，它具有工具性，最基本的还是看是否违反这个标准。

    适用方面，我主张还是一体化适用，比如说诊疗领域适用过错原则，在信息告知领域同样适用过错原则，医疗美容、人工生殖等方面都用过错责任原则，标准还是一样的。

    判定工作方面的标准，第58条里有过错推定，我认为是可推翻的，如果不能推翻的话，相当于把医疗过错和医疗常规等同起来了。第57条有一个医疗水平论，主要是指向医疗做法，这有误导性，认为是医学的概念，其实是法律的概念。最根本的还是最后一个标准，合理医生标准，它应当是最根本的标准，而不是前两个。但是告知领域不适用合理医生这个标准，它比较特殊。

    信息告知中有患者标准，有些国家采用信息实质性标准，它需要考虑如果不告知的话，患者会怎么做怎么想，还要考虑一个合理的患者还是具体的患者，所以有主观和客观的标准。还有一些特殊的是有一些法官比较开放，把一些侵权本身的丧失认定为损害。

    关于信息告知标准我国侵权责任法第55条并不是一般性的定义，我主张我们国家建立一个一般性的定义，比方说合理患者标准或者实质性标准。这里面需要特别强调，重要性和重要影响并不具有决定性，这里需要把信息告知的标准、信息实质标准因果关系及决定性标准分别开来。另外规定一般性标准的时候，要注意区分两种告知义务，对一些比较敏感的患者要应对性告知，问什么就回答什么。

    最后一个领域，医疗产品的使用，第59条我是不主张它存在的，既然它存在了，我觉得还是限制适用，这一条是当时医药不分家的情况下产生的。我们现在在搞医药分家的改革，所以它的存在值得怀疑，如果存在的话，我建议做一个类型化的处理，进行限制性的适用。

    首先能不能区分一下医疗机构，对已经实施了医药分家的医疗机构就不适用，对没有实施医药分家的机构就考虑第59条。

    另外是看医疗服务和商品的服务比重的必要性，作第二个分类，如果是必要部分就不适用，如果不是必要部分，只是销售的话就适用。

    第三是产品缺陷和医疗产品缺陷认定方面，这个主要是国外的一些观点，在制造缺陷、设计缺陷、警示缺陷方面是不一样的，跟处方药相比，它提出了一些更友好的方面。在缺陷和医疗产品上类型化，实际上压缩了适用者的余地，在制造缺陷领域适用无过错责任，其它都适用过错责任，可能对医疗机构效果更好一些。谢谢大家。

 

李建华：

    下面有请中南大学许中缘教授做主题发言。

 

许中缘：

    消费者立法已经做了修改，《消费者权益保护法》修改时一个重要的问题就是如何定位，我们知道，《消费者权益保护法》1994年通过，当时制定的情况是市场经济逐步形成的阶段，当时制定的这个消费者权益保护法，从当时来看是有历史的进步意义的。但是作为今天来讲，我们如果再拘泥于头痛医头、脚痛医脚的情况，这是不合实际的。就《消费者权利保护法》中关于权利义务内容而言，第21条规定的凭证义务，把附随义务和本义务并列是不恰当的。

    今天上午跟一个教授交流了一下，他说违反了告知义务是违反法律规定的，但是这种规定其实没有多大意义，因为附随义务本身是不具有可诉求性的。我们新消法规定了违反义务必须造成一定的后果，违反告知义务导致法律后果，可以从非法范围进行调整，它是不符合立法体系的要求。

    另外一个方面的原因，在很多学者心中，在理论研究视野中，把它作为经济法的范围，这个观念可以改变，即它是作为民法的范围。民法应该作为《消费者权益保护法》的教育法，应该以民法考虑到整个《消费者权益保护法》的制定。

    在民法典的今天，是不是还要保留《消费者权益保护法》基本法的定位呢？我们知道，《消费者权益保护法》是作为法典的形式出现的，但是合同法不能够为《消费者保护法》所容纳。如果《消费者权益保护法》再作为一个基本的法典形式存在，势必将导致无法适用。我认为，应该要取消这个《消费者权益保护法》作为法典的存在，因为我们要考虑到，未来如何将《消费者权益保护法》融入民法典之中。当然，德国民法典是作为债务性法律规定的，我们应该在民法典总则中给予规定。不是作为基本法纳入，而是作为特别法的内容给予规定，也就是在我们要融入民法典的时候，民法典保护了一个特别法。我的汇报完了，谢谢大家。

 

李建华：

    下面有请福建师范大学郑丽清副教授作《危难救助者的权益损害救济研究》的主题发言。

 

郑丽清：

    谢谢给我这样一次机会。我汇报的题目是《危难救助者的权益损害救济的研究》，是围绕侵权责任法第23条展开的。

    首先应该说在“小月月事件”发生之后，引发了人们对见死不救的热议和讨论。人们在遇到危难，究竟要不要付出救济的义务，很多学者做了有益的探讨，我也是持肯定的态度。但是当下，救助者权益得不到保障的情况下，我想，这样的制度可能也是很难来满足我们社会需求。

所以我试图探讨一下，在民法框架下，我们目前对危难救助者权益保障的状况，有待于进一步完善的地方。

  , &nbs, p; 第一个方面介绍的是我国危难救助者权益损害救济的法律适用问题，比较直接的法律条, 文就是《侵权责任法》第23条规定，规定中说明如果是因为防止制止他人的民事权益被侵害，而使自己受到损害的，由侵权人, 承担责任，, 侵权人逃逸或无力承, 担责任，, 受益人给予补, 偿。原来《民法通则》第109条当中，受益人可以给予补偿，当然程度上是加重了。

    《侵权责任法》第23条当中诸多的问题，比如说给予“适当的补偿”，不是完全的补偿，如果侵权人没有给予救济的时候，只能适当的补偿，是有限度的。如果是因为非第三人侵权引起的，比如说是受害人自身原因引起危难的发生，这个时候就很难依照第23条加以救济救助者在救济过程中受到的损害。这种情况下，如果侵权人逃逸或者不存在侵权人的时候，那么他怎么维护自己受到的损害，他可不可以依据《民法通则》中第93条的规定，或者第23条；但是如果是第23条，显然补偿是非常有限的。

  &, nbsp; 首先我们看一下国外关于救助者对侵权人行使权益救济的做法，我们发现，只要是侵权人的原因导致受害人陷入危难境地的，引起危难救助者的介入，理论上可以认定存在因果关系，从而对侵权人追究相应的赔偿责任。大陆法系主要考察的理论是因为发生了一个紧急的情况，导致了救助者的介入。在这种情况下，因为紧急的发生而实施了救助，所以二者如果造成损害的时候，就存在一个因果关系，从而支持了向侵权人追究侵权责任的诉讼主张，这是大陆法系的做法。英美法系的做法是因为一个案件而引发的，瓦格纳和侄子坐火车的时候，因工作人员的失误，将小孩掉出窗外落在桥上，他自己救助的时候也不小心掉下去，受重伤，因此他提出赔偿的案件。法官肯定了原告诉讼请求，并且留下了名言：危险召唤救助，所以危及受害人的过失也就是危及了救助者的过失。

    第三个方面探讨的是，救助者对受害人行使权益损害救济的比较做法。大陆法系当中，主要是无因管理的理论，没有法律特定的义务，而实施了救助行为，这个情况下救助者有权依照规定，要求受害者补偿因为救助造成的损害。还有一个默示合同，这相当于要约，救助者相当于接受了要约，所以这样一个合同就成立了，因此可以得到一定的请求主张。第三个理由是一般的侵权，受害人由于自己的过错导致需要救助困境的，就会导致因为受害人的过错，导致损害的发生，这也就契合侵权责任构成的要件。

    英美法系当中，主要是下列一些理论，比如说一个是侵权法的例外，实际上也就是我前面所谈到的瓦格纳的案件，瓦格纳作为原告，救助的这个规则也称为瓦格纳规则。同样救助者向受害者要求损害赔偿的要求，所以二者有因果关系，因此认为侵权责任存在。第二个理论是合同法的例外，合同法的例外主要是被称为韦伯规则，韦伯作为一个工人，在正当进行工作的时候，麦克闯入了，他为避免损害的发生而赶紧转方向，由于幅度比较大，自己掉下去造成重伤。这个时候，麦克也同意了每个星期支付韦伯15美元的生活费，持续了8年的时间，但是麦克死亡，他的继承人认为诉求已经完成了，这个时候韦伯又进行诉讼继承人继续赔偿，最后得到了法院的认可。还有就是返还法的例外，返还法规定如果一人更加直接的保护另一人的利益，比如说保护生命、健康的，这种情况下受益人应当返还相应的利益。通过这样一个返还法的例外，救助者也得到了一定程度的保护。

    最后根据我们上述提到的两大法系的做法，我也试图提出一个来完善我国救助者权益损害救济的建议，也就是对第23条提出建议意见。主要是两个方面，一是侵权人责任的问题，如果侵权人行为造成受害人危难境地，引起救助者介入，如果救助者受到损害，这时候不管侵权人是否对救助者实施侵权，都应当赋予责任。二是受害人的责任，受害人原因引起救助介入，救助者有权要求受害人承担责任，最大程度保护危难救助者的利益。

    需要回答的问题还相当多，期待大家提出批评指正的意见，谢谢大家。

 

刘云生：

    谢谢四位主题发言人，下面进入点评阶段，今天两位嘉宾分别来自中国计量学院的陶丽琴教授和东北财经大学於向平教授，有请陶丽琴教授。

   

陶丽琴：

    大家好，非常荣幸跟大家说一下学习体会，我建议点评人的时间可以缩短，因为点评人其实是引导大家互动，我觉得坐在下面那么多的学者，他们的真知灼见更应该通过互动的环节得到体现，所以我希望我用5分钟的时间谈我的学习体会。

    我点评赵老师和丽清老师的内容，赵老师作为山东中医大学教授提出了自己的视角，有什么特点呢？因为大的高校，大牌的教授会有非常宏观的视野谈法律问题，比较小的学校的法学院老师，会选择一个比较小的切入点，但是会非常仔细，非常精到的谈关心的话题，赵老师做到了这一点。另外赵老师这个文章还有一个值得称道的地方是他对问题的研究，以及研究的思路，从解释学的方法论入手，通过比较法的方法进行对比，这种方法论的运用非常值得称道。第三是我想向赵老师表示学习的，最后的结论用非常清爽的表格方式表达结论，把这篇文章研究的状态清晰地告诉大家。还有一点，赵老师这篇文章可读性非常强，花了非常多时间，投入了非常多的精力。

丽清老师这篇论文，比较好地梳理了我们国家关于见义勇为的法律规范以及法律适用的规则，在现在这个时代，尤其是最近在网上，也有这样一个提议，说是对见义勇为救助人的救助义务要入刑，我觉得这是挺可怕的事情。有专家提议，尽量放在私法领域进行调整，我非常认可这个观点。这个梳理对现行相关法律问题的解决，提供了一个比较清晰的思路，同时在现行《侵权责任法》第23条以及《民法通则》和其它司法解释中，关于危难救助者可以引用的救济方式，做了一个比较法研究，为我们在危难救助者法律救济的这样一个司法实践，提供了比较好的思路。这对我们来说，在学者研究和法律适用过程中，应尽量用更多的视角去解决现实中似乎是比较难的问题。所以从见义勇为这样一种行为看，见义勇为过程中发生的损害，其实是可以有多种的救济途径的，不见得非得通过侵权救济的方式，也可以通过合同、默示合同等等视角去解答。丽清老师还提供了一个思路，一般而言用侵权视角解决不了问题的时候，法官其实也可以发挥很好的作用，从法理的角度来解答，适当地引用相应的规则，以能够比较妥当的处理这个问题。我对这两篇文章的学习有这样一些体会，向他们表示感谢，谢谢大家！

   

於向平：

    各位老师、各位同学下午好，非常感谢大会给我这个机会做点评，但是我好像信息不大对称，第一位作者我没有看到文章，第二位作者修改了主讲的题目。我提几点我的想法。

    关于责任竞合，一个是我们要注意责任竞合请求权人的资格，如果发生违约竞合和侵权竞合，则应当是合同的当事人，而并不是说每一个人受到的损害都会发生违约责任和侵权责任。二是如果认为侵权责任和缔约过失责任也会发生责任竞合的话，那么如果没有购买的话也会发生责任竞合。那么是不是进入经营场所的每一个人，我们在法律上都推定其为缔约的当事人。我提一点简单的想法，希望大家自由发言的时候可以讨论一下。

    第二篇论文，谈到消费者权益保护法的问题，05年在华东政法大学召开民法法典化和反法典化的讨论大会，有一个国外的老师说过，他们私法领域研究的重点关系，一是商品经营者和消费者的关系，二是雇主和雇员的关系，认为这也是市民社会中两个非常重要的矛盾。

    至于《消费者权益保护法》是不是能够纳入民法体系当中来，我觉得还是应当纳入民法体系中，考虑到它属于民法的部门法。因为《消费者权益保护法》是平等主体之间的财产关系，因此属于民法的调整范畴。许教授的观点是作为单行法来融入到民法典中，当然我主张还是不要整体融合到民法典，不太好融合，还是采取单行法的方式更好地对消费者进行保护，可能还会有私法、公法交叉的地方，其产生的后果有可能是一种行政责任而不是民事责任。

    另外他论文中提到了一点，我提出不同看法，他对于撤回权的问题，他主张应该放在主体里面作讨论，我有不同的看法，我认为是不合适的。民事法律关系三个要素：主体、内容、客体，如果只是因为消费者有这样一个特殊的身份，就把他作为一个主体，把他的权利也划到主体里面，那就混淆了主体和法律内容的界限，有可能会造成法典体系的混乱。时间关系，我就点评到这里。

   

刘云生：

    刚才几位发言人需要不需要作出回应或者矫正？

   

许中缘：

    於教授的提法的确很有启发性，但是我还是坚持我的观点，撤回权可能与合同解除权相混淆，民法总则中规定内容也是有先例的，我们建议规定知识产权的一般规定，这对作为一个特殊主体权利有保障的作用，当然这个观点可能得不到教授的赞同，这是可以理解的，谢谢。

   

刘云生：

    下面的学者们有什么想说的？

   

, 杨丽珍：

    我是西北大学法学院的杨丽珍教授，刚才听了赵教授的发言，我想谈两点。

    关于医疗损害责任免责事由中涉及到限于当时医疗水平难以诊疗的，医疗机构对于患者损害是不承担责任的。难以诊疗有一个当时的医疗水平作为限制，我也同意赵教授的观点，认为医疗水平的提法是一个工具性的，让法院更好地适用的。但是既然做了这样的规定，对于这个规定，指的就是全国的医疗水平，全国范围内平均的医疗水平，那么要不要考虑地域性或者医疗机构的资质？作为我个人的理解，我的观点是，我们现在的实务中，医疗机构分为三级十等，分级的标准其中很重要的一个就是指医院的医疗水平、技术水平。另外，不同的医疗机构收费标准是不一样的，所以如果按照全国平均水平判断级别比较高的医疗机构的话，实际上是对于他们标准的降低。所以我最后的观点是，我们在判定限于当时医疗水平难以诊疗的话，除了考虑全国性平均的医疗水平之外，还应该考虑要求他同时兼顾医疗机构的资质。

第二个问题是实验性的医疗，我们都知道医学发展离不开临床试验，一个是在健康人身上做临床试验，还有一种是在病人身上进行临床试验，我们叫做实验性医疗或者治疗性试验。实验性医疗和一般诊疗相比较，诊疗确实是同时拥有试验、科学研究双重属性。有的学者提到说如果患者知情同意了，医疗机构就可以免责。我个人认为，医疗机构进行实验性医疗的时候，参与活动者除了医疗机构、患者之外，还包括药品、器械的申办者、实施者。我个人认为，医疗机构如果在实验性医疗的过程中有过错的话，依然是要承担相应责任的。但是实验性医疗涉及的内容非常多，比如患者的知情权，比如说伦理委员会，还有实验性医疗过程中实施者的补偿问题。所以我个人的观点，还是把实验性医疗纳入临床医疗这一块，应该去制定一个专门的立法进行规范，谢谢。

   

白江：

    我来自复旦大学的白江副教授。刚才许老师讨论一个问题，消费者权益，德国也争论过将其放在什么部分，效果相似于撤销权的效果还是合同解除以后的效果。在我们国家现在没有走这一条路，我们是走单行法的方式——《消费者权益保护法》，毫无疑问是一种特殊法，在法律适用的层级上其实也不存在问题的。

    我觉得丽清教授讲的案例，是一个案例非常精彩，这种东西恰恰是我们国家侵权法颁布以后，我们国家所需要的，其实无非就是侵权行为、损害后果、因果关系、过错以及严格责任，很简单。但是具体判断的时候就不简单了。我们国家处在社会转型时期，需要政治体制改革推动司法体制改革，我们学者也不能仅仅停留在条文和文本的解释中，这是需要一个转型的过程。

   

许中缘：

    这个问题我没有阐述清楚，我的观点就是说《消费者权益保护法》应当考虑整个体系，为什么没有考虑整个体系呢，因为我们立法还在走简单的重复浪费之路。当然，我们与德国不一样的是，德国的合同解除是作为违约的情形，而我们是以违约解除作为后果。可能在法律适用之中，法官要避免对什么是消费者，什么是一般合同买卖进行区分。

    另外一个问题，我们在修改中，为了避免简单的浪费重复，我们要加入修改，有些条文是不必要的，需要精简，有些条文是要废除的，有些条文要纳入其它法律之中的，这要做一个很好地安排。我们的法官在适用法律的时候，没有考虑到《消费者权益保护法》瓶颈方面，如果这些问题不能解决，就忽视了民法和交易法的问题。如果我们把民法作为整体考虑的话，可能这些问题就不成为问题了，我的观点是这样的。谢谢。

   

翟云岭：

    我是大连海事大学的翟云岭，我要提出的就是刚才各位所讲到的问题，我说两点，一是提到双倍还是三倍的问题，我想说这个立法是干嘛的？如果是惩罚性，这个惩罚不仅仅是对个体的考察，而是对整体的考察。是不是应当有这样的立法机构，做这样的工作，比如在欺诈性消费当中，有多少人在主张权利。如果一百人在主张权利，给他十倍二十倍也不够分。

    第二点是加重了广告发布者的责任，还有代言的责任，我也想到了，立法的目的到底是有什么用。如果要限制的话，代言的责任是可以被转移的。要我给你做广告，行，将来有问题我可以有追偿权。如果你只是为了满足受欺骗的补偿，我觉得意义不大，是不是有必要有一些强行的规范，不允许他责任转嫁？谢谢。

    

刘云生：

    今天的讨论到此结束。

 

（以上整理的发言稿未经发言人本人审阅）

中国民法学研究会2013年年会

暨民事立法与民法适用理论研讨会

              

简

 

报

 

第五期

 

分组讨论（下）

 

                            主办：中国民法学研究会

                            承办：西南政法大学

                            时间：2013年9月30日

中国·重庆

 

 

会场一：合同法的解释与适用

地  点：模拟法庭二楼报告厅

时  间：09:00——11:45

 

 

第一节：09:00——10:15

 

主持人：

李永军（中国政法大学教授）

刘凯湘（北京大学教授）

 

发言人：

王文宇（台湾大学教授）：合同法、合同解释及商法——商事合同的视角

刘保玉（北京航空航天大学教授）：论多重买卖的法律规制

张素华（武汉大学教授）：房地产居间买卖中的“跳单”行为法律分析——以最高人民法院指导案例1号为视角

张家勇（四川大学法学院教授）：论合同保护第三人的路径选择

 

评论人：

王  洪（西南政法大学教授）

 

刘凯湘：

    今天上午的小组讨论现在开始。我们这个单元是从9点到10点一刻，我们这个单元发言的一共有四位教授，分别是来自台湾大学的王文宇教授，来自北京航空航天大学的刘保玉教授，来自武汉大学的张素华教授以及来自四川大学法学院的张家勇教授。本组的评议人是西南政法大学的王洪教授。这次的主持人是中国政法大学的李永军教授和我。

 

李永军：

    因为王文宇教授未能到场，下面请简资修教授代表王文宇老师发言。大家欢迎！

 

简资修（代表王文宇）：

    我今天代表王文宇教授来报告这个文章。这篇文章的题目是合同法、合同解释及商法——商事合同的视角。我现在把他的摘要传达一下。他这篇文章主要讲合同是人际互动与市场运作的基础，以合同作为请求执行的凭证，合同法范围涵盖各种合同。当然合同当事人情况各异，从单纯的市井小民到精打细算的企业厂商，合同法不宜对它们等量齐观。有鉴于此，虽然德国合同法体系严谨，却仍然与时俱进，例如配合消费者合同的性质制定特别法规。此外，近代国际统一私法协会另辟蹊径，制定《国际商事通则》，以此与以强制规定为主的消费者合同区分，这两种区分可谓殊途同归，具有异曲同工之妙，均值得肯定。就商事合同而言，当今各种交易复杂多变，已非传统有名合同与预设规定能涵盖。因此，我们面对非典型化趋势，宜从崭新的视角来看待商事合同。追根溯源，合同法的主要功能是促进商业活动发展，而不是阻碍商业活动进步。

    随着商事合同日趋“非典型化”，合同解释成为核心议题。现代市场中的商事合同很多，有些事无巨细，长达数百页，有些则刻意留白仅短短数页。由于商业活动复杂多变且充满不确定性，因此不论长短，都有可能涉及合同解释。因此，法律人在解释商事合同时，自应采取谨慎态度，去了解合同解释的方法与内涵。举例言之，合同与合同法解释，两者关系究竟如何，应该加以厘清。其次，解释合同条款的文义或填补合同漏洞时，在何种情况下我们应该适用（或类推适用）合同法任意规定，在何种情况下又应另辟蹊径，斟酌合同目的与商业习惯等因素做最佳选择，这些都是不可回避的议题。

    商事行为亦属广义民事行为部分，适用民法规定也无可厚非。但是这种不区分商事合同与民事合同的做法，会导致忽略商事行为的特殊性。那怎么样去填补这种漏洞，王教授说应该是要适用合同法的任意规定。何种情况下另辟蹊径，他强调要适切地解释商事合同。他说商事合同是可以划归民商法。一个非规范保证合同，尤其是在把保证合同加上保险的时候。到底是要保证还是要保险，两者的关联是怎么样。公司法人为第三人提供保证的时候，一旦保证成立的话，你的效益马上会下滑，此时应该如何保障第三人的利益，他认为这些都是值得探讨的问题。

    另外，现在的重点在事前沟通，所以既要规划商事合同，更应该深入商事合同。这一点要求我们在探索商业合同可能需要精心一点，才能得到全方位的合同法。这篇文章要从商事合同的视角看合同法、合同解释及商事的内在关系。王教授认为，在面对商事关系争议时，如商法已有规定，应优先适用；如商法无特别规定，应回归合同法规定，但是此时仍需考虑商事法律的规范目的与设计原理。如果民法或合同法与之有冲突，则应调整适用。不排除援用商法的立法目的与法理加以妥善解决商事合同问题。

    第二部分是工程判决问题，在这里我没有办法为各位做详尽的说明。第三部分讨论合同法与商事合同，第四部分是合同法解释与商事合同法解释的关系，王教授在里面举了三个例子，不良资产、商事委托之解除以及保证保险，好像都是大陆的案例。第五部分是以公司违法担保合同的法律效力。王教授这篇文章的目的在于推翻传统的合同法思维，为商事合同另立规定，适用通情达理的商事合同法是非常有必要。传统有关民事合同的立法规定不适合解决商事合同纠纷，尽管合同法的任意规定在排解纷争的时候会发挥作用。更多的商事合同可以摆脱合同法，面对复杂多变、个案特殊的非典型商事合同，如何适用法律，应该采取谨慎的态度。

    第二个结论是在面对商事合同非典型性的情况时，传统法学侧重利用合同法条文来解释商事合同，针对这个观点王教授表达了三个意思：第一个是不良资产的打包出售，还有特殊条款的解释。第二个是有关保证保险的争议，提到一些是法律类型的特征比较，还有保证保险政策制度的考核。第三是商事合同的解释问题，裁判者应更多关心商事合同，合同解释仍有值得商榷的地方。解释商事合同应该证成个别合同的脉络以及相关关系。解释商事合同效力的时候，不仅局限于民法规定，还有商事法的相关规定。对于公司违法担保的争议，在解释法律概念的时候，应同时考虑商事法律的目的。法律人一方面应该清楚法律条文的内涵，另一方面要了解商事合同涉及的商事行为。惟有如此我们才能成为通情达理的合同法律人。

   

李永军：

    谢谢简老师在规定时间内非常简短的报告。下面由北京航空航天大学的刘保玉教授报告，他的题目是论多重买卖的法律规制。

 

刘保玉：

    昨天，在物权法的单元也有两篇讨论多重买卖问题的文章。现实生活中多重买卖的现象屡禁不止，从法律上来分析这样的行为，恐怕也很难得出完全一致的评价，法律如何设立相关的解决规则成为一个难题，我们的现行法律上没有规定。当然最高人民法院的一些司法解释对土地的承包、土地出让、房屋租赁等等做了一些规定。2012年最高人民法院专门出台了《买卖合同司法解释》，其中第9条、第10条对不动产多重买卖问题做出了明确的规定，这个规定对解决实际问题是有重要的意义。但是最高人民法院设定的这些规则是不是都很合理，值得推敲。我个人觉得第9条和第10条的规定有至少三个方面是不合理的。

    第一点不妥是关于特殊动产买卖的规则。《买卖合同司法解释》第10条规定的是针对船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，交付在先，均未交付时登记在先，未交付，也未登记的，合同成立在先。而根据车辆登记办法，如果将车辆交付给了一个人，再为其他人办登记，是不能办理成功的。因为车辆转让给其他人，办理车辆登记的时候必须要对车进行现场检验，也就是说必须交付和登记一起来办，所以最高人民法院规定脱离了有关车辆登记办法的规定。根据物权法规定，特殊动产的登记，产生登记对抗的效力，而此处交付的效力却高于登记，二者存在一定的冲突。

    第二点不妥，在动产买卖中，最高人民法院规定了履行的顺位。我们知道不管合同成立的先后和价款支付的先后，在没有发生物权变动的情况下，买受人都是享有平等的债权。如果要轻易的推翻债权平等原则，那现有法律上的很多规定都要重写，它的危害性不容小视。在合同已经履行且发生物权或其他权利变动的情况下，合同订立的先后对合同的履行顺序及标的物的归属意义较弱。那么在此种情况下，这个规则是不能成立的。在出卖人破产的情况下，买卖人之间的地位又是否平等呢。一物数卖的情况下，买受人之间有没有不同的地位。我们说，按照现行法律是不可能有顺序的，完全按照平等的原则对待。为什么在一物数卖的情况下，一定要设定合同成立先说，这个规则是根本不能成立的。最高人民法院设定合同成立在先这样一个规则，符合普通民众的法感情，但是不符合法理。那么在均没有发生物权变动的时候，可不可以由出卖人选择。在讨论的过程当中，依然有不少学者提出来出卖人选择这种观点，我觉得这种观点在理论上或许还有成立的空间，但是在实务中显然是不能采用，那么最高人民法院相关的解释也不能采用这种说法。最高人民法院的理由之一就是多重买卖的发生通常是出卖人背信弃义，如果允许出卖人选择，这将会践踏法律的尊严，严重破坏社会的诚信。结合现实情况考虑，当发生一物数卖时，在解决相关纠纷的时候，提出诉讼的人通常会要求法院保全财产，这时候出卖人不可能做出选择。即使没有申请财产保全，数个买受人在争标的物该给谁，如果出卖人和买受人私底下悄悄地交付，是对法院尊严的践踏。所以不管从哪种情况来看，出卖人选择这种说法都不能成立。

    最后在数个买受人均没有取得标的物的情况下，我提出的方案是竞价购买或者是变价受偿。如果不能形成竞价的话，法院可以把标的物拍卖变卖，所得价款按比例偿付给数个买受人。这样的做法在有的法院有先例，而且效果不错，我觉得可以采用这样的方案。在民法学会讨论的时候，我提出过这个方案，有老师说这个方案复杂了一点，我个人觉得不复杂，从法理上成立，而且完全尊重债权人的利益，使每一个普通债权人的利益得到同等的保护。

    最后一点不妥是在第9条提到了先行支付价款作为优先因素，在第10条特殊动产交易里面，先行支付价款又不作为优先的因素。即使这个规则不合适，但错也应该错得一致，那为什么第9条有，第10条没有，仅仅是解释的疏漏还是故意为之，难以解释。在最高人民法院正在起草制定的物权法司法解释中，就房屋多重买卖问题的处理，准备采用现有的规则，其中也有合同成立在先的规则。我觉得民法学界应该对这样一个规则给予足够的重视，不能让不应该发生的错误继续发展扩大，谢谢大家！

   

李永军：

    谢谢刘保玉教授。下面请第三位发言人，武汉大学的张素华教授，她的主题是房地产居间买卖中“跳单”行为法律分析——以最高人民法院指导案例1号为视角。

 

张素华：

    很高兴今天能有机会在这里和大家进行学术探讨。我之所以会写这篇文章，是基于过去一年我在美国访学期间对美国房产中介市场的了解，我发现我国在2011年12月发布的最高人民法院指导案例的判决结果存在着问题。就“跳单”现象而言，中国和美国相比，中国的“跳单”现象非常普遍，而据我在美国的调查，美国的“跳单”现象并不普遍，这就引起我对中国市场“跳单”现象的探究。据统计，“跳单”现象在二手房买卖市场当中占三分之一。对于“跳单”问题，2011年最高人民法院针对“跳单”问题发布一号指导案例。在这个指导案例发布以后，似乎对居间问题的审判倾向有了一个定论。但是在此之前，我统计了一下，根据北大法宝网上公布的人民法院案例，对于“跳单”案件的裁判其实不一样。根据我的统计大体上分为三类：

    第一类，否认居间合同当中反“跳单”条款的效力，“跳单”情况下委托人不构成违约，居间人没有报酬取得权。该类判决中，法院通常会以居间协议中的反“跳单”条款认定为排除了委托人权利、加重了委托人责任的格式条款，从而否认该条款的效力，进而得出委托人不够成违约的结论。

    第二类，肯定居间合同当中反“跳单”条款的效力，委托人构成违约，居间人依据协议享有报酬请求权。该类判决强调反“跳单”条款是当事人双方真实意思表示，并没有实质上加重委托人的责任。依据合同自由原则，居间人一旦履行了居间服务，就应该享有报酬请求权。

第三类，走了折中的路线。第三类法院的判决是肯定居间合同反“跳单”条款的效力，委托人构成违约，但是居间人没有报酬请求权。在承认“跳单”条款的前提下，侧重于从“跳单”的构成要件角度对案件具体情形予以分析，从而做出论断。从这个角度来分析，得出的判决结论也是不一的。

从人民法院对“跳单”案件的裁判来看，在最高人民法院指导案例出台之前基本上是这么三种不同的看法。我们可以看出其实这三类不同意见的焦点就在于反“跳单”条款是否有效。我也收集了很多的资料，目前来说对于反“跳单”条款是否有效分析的角度，大多是从“跳单”条款是否属于格式条款，“跳单”条款是否加重一方的责任并排除了另一方的权利来分析“跳单”条款的效力来分析。我则从另外一个角度来阐释和分析，我主要是从居间人和委托人之间利益失衡关系的角度进行分析，比如从他们在居间合同当中因为法律地位的不同而发生的利益失衡。站在利益失衡的角度，我的观点是“跳单”条款是有效的。委托人和居间人的利益失衡主要表现在这样几个方面：根据传统的观点大家普遍认为，居间人在居间合同当中往往是专业的信息掌控者，而为了保护消费者权利，避免居间人滥用居间身份，《合同法》第425、427条对居间人的行为予以规制，而忽视了在居间合同履行过程中，存在不利于居间人的情形。尤其在现代网络环境发达、信息充分性的条件下，居间人其实反而处于一个不太有利的地位。我之所以这样认为，主要是从委托人所享有的权利来看，从现在的居间合同当中，我们可以看出委托人即出卖方是享有很多权利的，首先，委托人享有任意解除权，委托人在委托之后可以随时终止合同，这会导致居间人在其工作获得成效前，因委托人通知终止而面临丧失报酬的风险。其次，委托人的给付义务具有附条件性，而这往往给买受人“跳单”提供了便利。还有就是居间人的报酬请求权具有不确定性。与委托人给付义务的附条件性相对应，居间人的报酬请求权存在一定程度的不确定性。在目前房产交易中，存在大量的多家委托，而且最高人民法院的一号指导案例又赋予了买受人最终选择权。在最高人民法院的一号指导案例中，出卖人是在多家房产公司进行了委托，而买受人是通过在其中一家房产公司获取了房产的信息。由于买受人有最终选择权，他可以从数个居间人当中选择报价最低、服务最好的公司来签订最终的合同。所以法院认定委托人是不构成违约的，居间人不能享受报酬的请求权。在委托人进行多家委托的前提下，居间人往往处于一种不利的法律地位，委托人反而处于一个相对来说比较有利的法律地位。合同法第425、426、427条规定由居间人承担更大的义务，主要担心信息的不对称，尤其是在价格的谈判上和房源信息的掌控上的信息不对称，增加他获得佣金的负担。从居间人和委托人利益的法律地位对比来看，我们认为现行的法律规则是倾向于委托人，而不利于居间人。一号指导案例的目的是为了在以后的司法实践当中，能够实现同案同判，但是却损害了居间人的利益，无疑会对房地产的居间市场造成一个很沉重的打击。

    所以从利益规范结构的失衡角度，我主张“跳单”条款是有效的。而在美国的房屋中介市场，“跳单”现象很少发生。其实，“跳单”现象在我国的多发性，与房产中介的环境密切相关。比如在美国，他们的委托大多是独家委托，而不存在多家委托，其原因在于房地产中介市场的透明度。根据我对美国房产中介的了解，在美国的房地产中介市场，房地产中介商之间共同拥有房地产的网站，所有的售房信息同一时间在网站上出现，不存在居间人会垄断信息的情况，所有的买受人都能够从网站上获取信息。而且美国房产价格也是公开的，对于每一栋房屋的价格实时的评估，在网上进行公布。在美国，房源在网上公布之后，所有的买受人都要在规定的期间内提供要约，在规定的期限之后，由出卖人从中选择一个最适合自己的买受方，比如从付款的条件和时间方面来选择一个买受人。也就是说，在美国之所以“跳单”现象不普遍，还有一个最关键的原因，便是交易环境非常公开、透明。而我们之所以“跳单”现象如此普遍，主要是因为交易环境不公开、不透明。我的汇报到此结束，谢谢大家！

 

刘凯湘：

    下面是四川大学的张家勇教授发言，他的发言主题是“合同保护第三人的路径选择”，大家欢迎！

 

张家勇：

    我这个文章是08年社科课题的一部分，虽然是节选的，但是内容是相对完整的。在这里，我较少谈及文章本身，更多的是从我思考问题的角度或者是观察方法方面谈。关于合同保护第三人的制度设置，在比较法上是不少的，但是有一些学者由于受到了德国法的影响，总是想把德国的保护第三人合同制度移植到我国。这涉及到一个问题，我们在观察比较法制度的时候应当以怎样的态度看待这个问题。不要说我们没有别人有，这个制度在别的国家施行得很好，我们就可以拿进来，这是很奇怪的。在将国外的制度引到国内的时候，有两个问题要特别关注：第一我们本国的法律是怎么规定的，侵权法采用法国模式，采用法国法的一个框架，但是按照德国法的模式进行解释，最终的结果还是不太理想。我们的侵权法和合同法有我们自己的特殊性，并不完全是德国式的，如果我们把德国制度拿过来，肯定会出问题。第二，我们要特别关注既有的法律制度。在关注一个具体的制度的时候，我们必须从立法和法典两个视角思考问题。这篇文章涉及到合同保护第三人的路径选择问题，我主要选择德国、法国和美国的制度。德国有一个典型的制度，在资料上有提到，是附保护第三人利益的合同，根据这种制度，第三人不享有合同上的给付请求权。这主要是因为在德国法上为了克服侵权责任范围过小，不得不将一些概念的不足之处由合同加以解决，于是将对第三人的侵权引入到合同法加以保护。德国法院最初以《德国民法典》第328条认定了合同中包含了直接赋予第三人损害赔偿请求权的内容。但是这个规则用起来，在德国法上引发了问题，效果也不是太好，即使在经过债法的修订，附保护第三人利益的合同由习惯法转化为制定法确认以后，第三人的范围仍然没有能够取得一致的看法。

    美国判例法中，将在他人处享有利益的人称为“合同受益人”。在大量提起的有关受益第三人诉讼中，有三种类型特别值得关注。第一种是政府合同的第三人利益，在政府合同中，采用司法诉讼保护第三人，从美国的运作来看，这种运作效果是很差的。第二种是在律师、会计师等专业人士提供服务合同中，第三人能够对该等专业人士瑕疵服务所生损害基于合同提出赔偿请求，但是也是有一些案例是利用侵权法对第三人进行保护的。第三种是利益第三人担保责任的合同问题，主要是针对产业制度合同设计的。

    涉及到合同保护第三人路径选择，两个方面值得关注：第一，各个国家通常允许利用，以此作为第三人合同保护问题的工具，为第三人提供救济的手段。但是这种救济如果是合同当事人本身对第三人明确约定，就不存在问题。如果是合同对第三人的保护并没有为合同约定的时候，这可能导致第三人的利益过大。合同对第三人保护很多国家都存在，主是解决在产品责任不发达的情况下保护第三人。

    把这个制度放在我国的立法和司法来看，在我国，合同的相对性原则没有相应的直接规定，但是从相应的条文来看，《民法通则》第84条及《合同法》第8、64、65、121条仍然证成了相对性原则，司法实践也对它予以了肯定，所以我们国家间接的确定了合同相对性原则。我国确定了该原则，会不会对于合同保护第三人造成障碍。从比较法来看，合同对第三人的保护与第三人利益合同有关，从我国合同法第64条规定来看，虽然第三人利益合同已经有合同法规定了。但是不解释为合同对第三人的保护，而是直接的法定责任加以理解，也不是大问题。我们的立法至少没有明确承认所谓的第三人保护问题。对照来看我们国内类似情况下怎么处理的，尽管有一些判决在立场选择上不模糊，但基本结论可以得出来，我们的司法实践也是不太认可合同对第三人的独立保护问题。这是从我们国家的立法和司法的实际来看的。

    合同对第三人进行保护打破了合同相对性原则，我们就要反思为什么会存在这样的矛盾，我认为主要是涉及到合同对第三人保护的制度便利，反映了明显的工具价值，主要有两个工具价值：第一，通过《合同法》来弥补侵权法不足。比如说侵权法保护了完整利益，那么就不需要合同对第三人进行保护。反观我国，我国面临的问题不在于救济不足，而在于救济过度。一般在中国法上，由于侵权法自身缺陷而对受害人救济不足的问题并不存在，所以，引入德国式保护第三人利益合同就没有必要了。第二个工具价值，就是能不能通过合同法来为第三人提供更为优厚或者是便利的保护问题，有些学者主张引入德国保护第三人合同主要更多的强调为保护第三人提供便利。但是他们的观点要么似是而非，要么将不同的问题混为一谈。那么另外利用合同责任是否能使第三人得到最优惠的保护，这可能在合同责任制度构造上有很多偏颇的地方，过分的理解合同与侵权区分的问题，是个很大的问题。

    最后一个问题，我认为合同在保护第三人作用方面最好的工具是利用为第三人利益合同。是否将第三人纳入合同，要关注当时合同的重要性，这一点可以有效的避免过度扩大合同对第三人保护，而最大发挥合同法和侵权法的有效价值。

    所以我的结论是这样的，从我们现行的立法来看，是没有必要借鉴所谓的德国法的制度或者是美国法的制度，而可以按照我们既有的合同工具，也就是说为第三人利益合同，这是一个特殊的制度，也是需要修改之后才可以用的。如果这个修改恰当，第三人利益合同是可以得到很好的利用的。而在其他情况下，如果合同当事人没有将第三人纳入合同保护的时候，应当将第三人保护纳入侵权法当中，以确定合同保护第三人的价值。

   

刘凯湘：

    下面进入第二个程序，评议程序。请西南政法大学的王洪教授进行评议。

 

王洪：

    谢谢主持人，很荣幸有这么一个机会和大家交流四位发言人所研究的这几个主题的心得。我本人参加民法学术活动比较少，今天刚好有这么一个评论员没有来，我争取多几分钟，看主持人能不能给我十分钟的时间。

我按照刚才几位主题发言人的顺序来讲，第一位来自台湾大学的王文宇教授，这篇文章实际上在一年多之前，王教授已经在其他的场合发表类似的研究成果，这是他关于研究商事三部曲的研究成果。就这篇文章而言，我个人认为有三个问题值得我们反思：

    第一个问题，合同是合同法的依据吗。换句话来讲，我们的裁判者，比如说人民法院审理裁判合同案件的依据，到底是法律呢还是有效的合同条款。王教授这个论文背后隐藏了一个观点是：在台湾地区也好，还是在国外的大陆法系也好，英美法系也好，这是一个不争的共识，把合同法和合同的定义理解成为是任意规定，实际上我们也可以理解为缺失规则。裁判合同案件正常是这样一个过程，首先要根据强制性规范，强制性规范是不允许当事人通过约定或者通过协议来改变的，是合同约定的内容所不能改变的。其次是依据合同，一旦认定一个合同是一个有效的合同，一个条款是一个有效的条款的时候，双方的权利义务以及相应的责任都来源于合同条款本身的约定，只有当合同没有约定或者约定不明的时候，才需要借助合同法的法律规范来弥补当事人的漏洞。所以我们经常说的《合同法》第62条就是典型的补漏条款，但是却是适用的最后的手段，《合同法》第61条规定了好几种方法，即订立合同时没有约定或者约定没有明确的时候可以补充协议，补充协议不行，可以按照合同条款或者交易习惯来确定当事人的意思，此时的裁判依据还是合同条款，只有这些都搞不定的时候，才来补漏，合同法的补漏条款实际上是最后才采用的手段。在我们大陆，这个观点是被学术界否定的，我们不认可合同本身是合同法的法源。这也导致了一个什么矛盾的逻辑呢？我们一方面认为合同法是我们民法中最能够体现意思自治的法律，所以合同法大部分规范，在规范属性上说是任意性规范，但同时在裁判合同案件的时候，我们又认为合同案件的裁判依据只能是合同法，也就是说你得适用当事人本来就可以通过约定去改变，甚至去违反的任意性规定裁判合同案件。我们这个问题实际上在司法实践中很突出，我在很多场合一直提出这个呼吁，是否我们在对待合同法与合同的关系问题上存在着误区。这是我的第一点感受。

    第二个问题，王教授的这篇论文是以商事合同为研究视角，这也是我们在研究合同法的发展过程中一个全世界大多数国家现在目前正在展现的一个趋势，也有可能的一种未来的发展态势。合同法到底是分还是合？所谓分，就是合同法到底是应当按照交易的主体的不同分为民事合同与商事合同，或者一般合同与消费者合同，或者这一些合同他们彼此之间是否存在着更大的差异性，我们现在是把所有的合同作为规定在统一的合同法，没有照顾到这些个别类型合同可能存在的这些差异。在欧洲统一私法运动中，这是他们现在研究的热点问题，欧洲也有学者在倡议，在欧洲合同法整合的过程之中把合同法区分为一般合同法和消费者合同法，这是值得我们现在反思的问题，我们国内对待这一个民事合同，到底是分还是合，我们现在这种一统天下的合同法继续存在的可能性或者价值还能有多大。

    第三个问题，我觉得对我非常有启迪的是关于合同解释方法研究的重要性。如果我们认真去对比一下，大陆法系和英美法系合同法学者，在合同法研究领域中所关注的问题的差异性。我们可以发现其中最重要的一个差异，英美法的学者由于它本身研究的是Case Law，是对个案的研究。在个案中，合同更重视通过合同解释方法来确定这个争议合同的条款，或者在当事人没有约定的时候，如何通过一些补漏的方法，来填补当事人的意思表示不足，这成为合同法的研究和合同案件裁判核心的问题，所以他们发展了非常详细的合同解释方法和规则。这是关于台湾大学王文宇教授的论文给我的一些感受和启发。

    后面大陆三位学者的报告也很精彩，这里面由于时间的关系，赞美的话就不再多说，就分别对每一位的论文说一下我的想法。刘保玉教授就多重买卖的问题做了非常详细逻辑上的论证，我一直对这个问题不以为然。多重买卖的研究到底多大的价值？这样的案例在我们生活中到底多少。假设这类案件是真实存在的，第一，我们说合同是具有相对性的，也就是合同是具有私密性的，那么出卖人他把他享有所有权的标的物卖给数人，数个买受人如何去知道他不光把标的物卖给了自己，他基本上无从知道，因为合同不具有公示性。第二，合同相对性的假设，在实际生活中是可以被验证的。此时又涉及到合同实体法上的规则和程序法之间的关系。如果真正形成诉讼，在诉讼中发现出卖人还存在着一物二卖甚至多重买卖的情形，出现这种情形的时候，我们研究的重点是在合同效力的问题，最高法用《买卖合同司法解释》解决了，司法解释已经明确规定一物数卖和多重买卖合同是有效合同。也就是所在法院裁判要求强制履行的时候，买卖合同标的物的优先规则就是一个履行的问题，《合同法》第110条提供了解决的办法，合同法第110条对强制履行的救济措施，有一个除外规定。在一个案件里真正发生的所谓多重买卖，合议庭在裁判的时候，就可能导致法律上履行不能。我们现在做了很多的研究：在多重买卖中，如果已经发生物权变动的交付，就构成了《合同法》第110条规定的法律上的不能。那么没有发生物权变动，只是实际上转移了占有的交付行为，只是变动要素不充分，还没有转移所有权，买受人可以选择继续强制履行或选择违约责任承担方式。我不知道这样解释完以后，还有多少不能解决问题，在这个问题上的研究，我认为现在国内有一点简单问题复杂化的趋势。

 

刘凯湘：

    下面进入自由评论时间，大概还有将近五分钟的时间来自由讨论。

 

提问者一：

    关于多重买卖的问题，刘保玉教授认为最后解决的办法一个是竞价，一个是变价。竞价问题我倒觉得可能有鼓励甚至纵容出卖人的意思。就是我卖给了你，看价格低了我再卖给其他人，我觉得实际上纵容了出卖人多重买卖。张素华教授报告的有些地方我没有听清楚，就是怎么来解决在合同当中基于信赖发生的利益性问题。现在有一个观点，如果自身是委托人的话，要跳单不可以的，那么如果存在反跳单条款，我认为剥夺了委托人一方的任意解除权。我已经不信任你了，但仍然还有由你来受托解决我的问题，这个是否合理，是否符合我们现实的生活实践，就当事人一方而言是不是不公平。

   

张素华：

    非常感谢你提出这个问题。我在这个里面并没有说要废除委托人的任意解除权，我只是说我对于跳单条款，我认为是有效的。除了在传统上，大家都从跳单的格式条款效力对它进行分析之外，我是从居间合同中委托方和居间人的利益失衡的角度分析，我主张对委托合同分阶段来分析，没有说要取消任意解除权。如果他享有任意解除权，可能使得利益失衡，此时通过跳单条款把失衡的天平重新调整，我没有说要废除。

 

刘凯湘：

    最后用一分钟的时间简单说一下自己的观点。事实上这种评议，比如说刚才对王文宇教授论文的评议，我觉得很到位的，下面可以大家自己可以去探讨。我想就刘保玉教授刚才的发言做一分钟的评价。主要有两个问题：第一个关于特殊动产的问题，事实上虽然初稿里面也写了不动产，但是因为不动产争议大一些。不动产应该遵循这样的规则，登记效力不能绝对化的，即使是以登记为生效要件的不动产，不可能仅仅依靠登记效力，何况本身是不以登记为要件的特殊动产如船舶、航空器的交易等，这一项我看了没有问题。你先交付给第一买受人，然后同第二买受人办理了登记，此时所有权应该归属于第一买受人。第二个是关于动产，你的观点我非常赞成。动产这一块，已经交付的确认交付的归属，一物一主，只能为一个交付。

    谢谢四位的发言，也谢谢评论人，本组讨论到此结束，谢谢大家！

 

 

第二节：10:30——11:45

 

主持人：

李先波（湖南警察学院教授）

蔡立东（吉林大学教授）

 

发言人：

张金海（西南民族大学副教授）：论要物契约的否弃

潘军锋（江苏省高级人民法院法官）：论以物抵债的性质及法律规制

陈永强（杭州师范大学副教授）：社会公共利益原则的合同法适用

张海鹏（西南政法大学博士研究生）：违约金调减制度的程序法思考  

 

评论人：

张素华（武汉大学教授）

张家勇(四川大学教授)

 

李先波：

    各位代表大家好！根据会务组的安排，第二节讨论发言的四位，第一位是西南民族大学副教授张金海，第二位是江苏省高级人民法院法官潘军锋,第三位是杭州师范大学陈永强教授，第四位是西南政法大学博士研究生张海鹏。由武汉大学张素华教授和四川大学张家勇教授点评。两个主持人一个是蔡立东教授,一个是我,我是湖南警察学院的老师。下面首先有请张金海发言。

 

张金海：

    谢谢主持人，感谢大会给我一个发言的机会，其实也就是向各位学习请教的机会。今天我要说的题目叫《论要物契约的否弃》。需要做一个说明的是，因为在提交论文的时候，我稍晚了一些,所以在文集里面没有印出来。这样一来给主持人老师带来了很大的不便，给各位也带来了不方便，我非常抱歉，请主持人谅解。文章定稿正式打印出来以后，私下再向他们请教。

    今天因为时间的关系，每个发言人十分钟，我就谈六点，每个点简单的说一下。

    第一，我们怎么来理解“要物合同”。要物合同是从罗马法上发展出来的东西，是一个合同的类型。从要物合同的界定来看，最基本的就是物的交付导致合同的成立。另外一个很关键的是,罗马法的要物合同除了以物的交付导致合同的成立之外，还有一个是这几类合同都以返还为内容，返还的或者是原物或者是其他的替代物。之后可能要物合同做了些扩张，比如说曾经在罗马法结束之后,在中世纪以后，赠与合同在某些立法例上也曾经是要物合同，但没有返还的成分。

    第二个问题，要物合同究竟有哪些呢?在咱们国内来讲，有一个过度抽象的问题。通常讲法律行为的分类，可能有要物行为，反过来就有诺成行为，这是一个过度抽象法。在罗马法上,这个要物的不涉及其他的法律行为，当然法律行为也是后来才产生的一个概念了。要物合同只有四个类型：按照盖尤斯的表述，现在观察有几种要物合同的话，原始的文献是非常有限的，但是也带来好处，我们好查询，比较清楚。按照盖尤斯在《法学阶梯》里的表述只提到一种消费借贷，后来在《学说汇纂》里面收有他的另外一个小册子里的一些言论,其就扩展到了四种，消费借贷、使用借贷、寄存、质押，这四种类型法学界也承认下来，导致从古罗马到近代民法典的立法，如果有的立法例还接受要物合同的话,也是以这四种类型为核心的。有的国家也做了拓展，甚至在德国还有些争议，比如说运输合同是不是要物合同，代物清偿是不是要物合同。我个人来讲，自从我学习民法以来深感困惑的问题，为什么有古怪的要物合同，为什么交付了之后合同才能成立。这个方面我做了些考察。

    基本的原因，我们讲罗马法上的合同类型有四种，这四种适用面的大小有非常大的差异。“要式口约”是适用面最广的合同类型，一切的交易都能采用要式口约的方式,要物合同有四种，书面合同和今天说的书面签合同不是一回事，适用面也很小。从发展史上来看，要式口约在四类合同里面产生的最少，分类标准不一致。其实一切的合同都可以以要式口约的方式来加以订立。要式口约特点是既简单又慎重，罗马人有宗教观念，早期讲罗马人的诚信，所以都是双方在场，一问一答，严格的对应,作为问答的方式签订合同。本来可以以这种方式，刚才说的四种，原本都可以以要式合同来签定，为什么后来又发展出来要物合同,这是有原因的,这是在罗马法上要物合同都是无偿行为，这样就会导致以要式口约的方式来签定这些合同不方便，太正式化了。这么一来的话出现的背景还是在合意形成债之前，为了突破要式口约的正式性才发展出来的几个合同类型。

    从正当化事由来讲，从历史上到现在主要有四种。有的人说返还的前提是交付，做一个正当的说明。再有人讲，从单词名称来看,在西语里面这几种合同都包含交付的意思，所以交付导致成立。19世纪德国的布林次提出来，有一些情况之下交付之前是没有合意的，再一个更大的理由是无偿说。对无偿的行为做特殊的处理。目前来看，反对要物合同解决的办法有三种：一个是19世纪德国人提出来的，把当事人之前的约定理解为预约。再一个就是彻底放弃要物合同，这是德国债法改革以后的态度,同时也是欧洲合同法原则还有共同参考框架草案已经决定彻底放弃。我个人的认识是,因为我们后来对合同类型的整理涉及到金钱，或者把物交给别人使用，不一定完全是无偿的，我们的划分跟罗马法不一样，区分传统的要物合同,我们今天看起来是有偿和无偿的，如果是有偿的话,给它单纯的合意化，如果是无偿的话,我觉得应当把它归类为要式合同,然后如果做了交付的话，导致形式欠缺的补正。

 

李先波：

    谢谢张金海教授。第二个发言的是潘军锋法官。大家欢迎。

 

潘军锋：

    各位老师好，非常荣幸有这个机会把审判上的一些问题求教于大家，作为我们法院审判来说，我们接触的大量是民商事的案例，我汇报的题目是《论以物抵债的性质及法律规制》。之所以研究这个问题，源于我们审理的一个案件。简单来说开发商从国土局以350万的价格拿地，拿地之后建别墅，找了一个承包商，双方签订合同约定，你的工程款是按照进度来付款。到了年底农民工工资发不出来，承包商去问开发商要钱，农民工也在闹事。这个时候政府组织双方协调，双方签了一个补充协议，约定开发商要给付承包商300万，如果在十天之内300万没有给齐，就把这块地以500万的价格抵给承包方。十天之后开发商没有给出钱，承包商起诉到法院，一、二审法院支持承包方的主张，认为这个以物抵债协议是双方意思表示的一致，除非开发商能证明有欺诈、胁迫等事由，不然的话法院就支持承包商的主张。后来法院判决以后，开发商就向法院申诉，申诉了以后，法院还是驳回，开发商就向最高法院上访，最高法院审查了以后，就指定我们法院再审，意见是说你这个协议是流质契约，是无效的。在我们法院里面形成两种意见，一种是赞成最高法院的观点，另一种是坚决维护原来的观点，认为这是双方当事人意思表示一致的，当事人在诉讼中、之前都没有提及是流质契约，另一个观点就认为如果是流质契约就无效，无效的情形中,法院是要主动来审查效力的，两种观点争执不下，我们庭好好地梳理了一下传统的以物抵债的情况。梳理以后吓了一跳，以物抵债本来大家认为是没有问题的，但是实际上应该是合同法中问题比较大的，其常常是被虚假诉讼所利用的。典型的一个案子，在连云港法院审理的一个很简单的民间借贷案子，债权人告债务人返还一万块钱，债务人当即当庭表示同意，说我是欠你一万块钱，我拿一辆上海车牌照过来抵，双方签订了调解协议,当时履行了。同样的案子有五六十起在连云港法院审理，这些案件中所有的债务人要么是台湾地区人，要么是美国人、德国人，居住地在上海，都是用上海车牌照来抵。最后上海警方通知法院，说这个是虚假诉讼，实际上是一个上海车牌照现在都要十几、二十万，是通过法院调解确定以物抵债协议效力的方式，来达到规避限牌令的规范。

    在执行的过程当中，以物抵债也产生了很大的问题，举一个例子，就是常州法院审理的一个案件。购房人要去按揭购买别墅，按揭购买别墅的时候，银行放款到办证之间有两个月的时间，银行说在这两个月的时间开发商要提高保证责任，后来到两个月之后去办理过户登记的时候，发现这个房子已经过户到其他人手里面，原因是一个购房人在外面欠150万的债务，通过其他法院的调解，把这个房子就直接抵过去，然后就直接过户了。类似的案件还有很多，这么多案件中反映出来，有很多是被虚假诉讼所利用，有很多是法院认定上的不一致，归根到底是以物抵债的性质、效力的认识不清。以物抵债在司法实践中具有特殊性，债法上没有规定“代物清偿”的有名合同，物权法上也没有“让与担保”的制度,所以实践中这种以物抵债非常多,对以物抵债如何来认定，我们认为有不同的分类。从以物抵债设立的时间来看，有债务履行清偿期届满前的以物抵债，还有债务到期以后的以物抵债。从支付的形态来看,有动产以物抵债和不动产以物抵债。从当事人合意和履行的情况来看,有发生物权变动的以物抵债和不发生物权变动的以物抵债。从不同的诉讼阶段来看,有诉讼前的以物抵债，诉讼中的以物抵债和执行中的以物抵债，在不同阶段以物抵债的效力可能是不一样的。

    这里面我简单的说一下，以物抵债很容易跟流质契约、让与担保和代物清偿发生混淆，我认为应该区分情况。如果是在债务履行期限届满前以物抵债，对于它的效力,就像第一个案例所言,存在两种观点。一种认为是流质契约，另一种认为合同是有效的,双方当事人意思表示一致,而且流质契约只规定在抵押和质押中，这种情况既没有办理抵押又没有办理质押,不属于流质契约。我们初步的观点认为，这种情况下，实际上真实的目的是作为债权的担保，类似于流质契约，是一种非典型的担保，这种情况下应该否定其效力。第二种，双方签订民间借贷合同又签订了一个房屋买卖合同，实际上房屋买卖合同是为了担保民间借贷合同履行的，之前办理了过户，如果说借款全部偿还了，再把房子返还给你，这种情况下是肯定其效力还是否定其效力，梁慧星教授在今年的《中国法学》有论文认为这种情况下属于后让与担保应该肯定其效力。另一种观点认为这种情况下违反物权法定，应该是无效的。我们初步观点认为,物权法上没有规定让与担保制度,如果说允许当事人私下的约定就会动摇物权公示和物权公信的原则,所以应当否定其效力。第三，债务履行期届满以后，双方约定以物抵债的,是否承认其效力。这时分两种情况：如果已经办理了物权变动手续的，这个时候双方自动去履行，就承认其效力。如果没有办理物权变动手续的，这种情况下我们认为是符合代物清偿，代物是实践性的合同，除了债权意思之外，还需要有实践性的履行。按照崔建远教授的观点，他认为这种情况下，法院可以确认调解书，但是我们认为在这种情况下，代物清偿是第二层次的债权，还是由当事人私下去履行，如果诉讼过程中要求法院出具调解书予以确认，那法官是不予受理的，行使释明权让其通过其他方式进行处理。

 

李先波：

    接下来请杭州师范大学陈永强教授发言。

 

陈永强：

    各位老师早上好，今天向大家汇报的题目是《社会公共利益原则的合同法适用》，导致合同无效的公共利益。在我们国家《民法通则》以及《合同法》确立的一条原则，民事活动应当不侵害公共利益。在学说当中对于公共利益这个概念基本上采用公序良俗说，把公共利益跟外国法上的公序良俗这个概念等同起来。有一种比较典型的观点是这样，所谓公共利益是指一个极为抽象的范畴，我国社会生活的条件、基础、秩序、目标、道德准则及良好的风俗习惯皆包括在内。公序良俗说把这个社会公共利益的内涵解释得非常广泛。它既包含了社会主义物质文明方面的利益,也包含了社会主义精神文明,还包括了法律秩序，以及社会主义道德，包括国家、集体的利益，也包括公民个人的合法利益。在我看来在我们这个学说当中，将公共利益这么解释,是不是把它当成很大的一个箩筐，把一些不应该放进去的内容都放到了社会公共利益的概念当中去，我把它称之为超广义说。这样一种超广义说用来解释《合同法》的第52条第4项是否妥当，合同无效规则的社会公共利益的范围到底有多大，个人自治与公共利益之间到底如何权衡。

    首先我考察了民法的立法史，社会公共利益的概念，我发现在国外法上，导致合同无效的公共利益概念，德国采用的是善良风俗，法国采取的是公序良俗。没有一个国家说是为了公共利益导致合同无效的。我看了中国的民法立法史，可能这个概念最早出现在宪法当中，第一次起草民法的时候有一个条款，条款的内容基本上跟当时宪法规定的条款非常接近，是指违法规避国家法律法令抵触国民经济计划以及危害社会公共利益的法律行为无效，这是第一次出现在民法中。我考察了一下,这个条款跟1954年的宪法当中的条款非常接近。我从社会公共利益的文义解释和体系解释来证成社会公共利益的狭义说，使得公共利益这个概念回归到一个比较有限的范围内。只有违反这样的一些公共利益，才有可能导致合同无效。我这里面主要提出两个区分：一个区分是按照社会公共利益的体系解释，应当区分社会公共利益与社会公德，实际上社会公共利益与社会公德是完全不同的两个概念，社会公共利益从语意分析的角度来讲，社会公共利益只能被侵害，社会公德是一种行为规范，可以被违反，但却不是被侵害，从语意上两个内容应当是不一样的，学者解释将第52条第4项损害社会公共利益中社会公共利益是否包含了社会公德，因此导出损害社会公德的合同是否无效呢？

    这里面从法史的角度来看，在民法草案一至四稿当中，曾经把社会公德和社会公共利益并列，将社会公德作为合同无效的一个理由,跟社会公共利益是一样的。实际上在《民法通则》以及后来的《合同法》当中，社会公德这个概念，只有在作为一般原则进行规定，而没有在关于法律行为无效，以及合同无效这个条款当中出现。从这个过程来看，我们可以得出一个结论：立法者至少对违反社会公德是否导致合同无效是不明确的。在《合同法》以及《民法通则》当中都没有明确规定违反社会公德的合同是无效的。我们的《合同法》虽然把社会公德跟社会公共利益并列，作为一般原则进行规定，实际上所表达的术语采用的表达方式是不同的，社会公德前面采用的是“应当”，社会公共利益采用的是“不得”。“不得”一般来说在规范术语的分析当中可以理解为是强制性的规范，而“应当”就不一定,应当可以有两种解释，一种是必须，一种是倡导性的，即最好是这样。我们的立法者有一个解释，顾昂然在《民法通则》的立法精神当中指出来，“应当尊重社会公德”，这个规范不同于其他的法律规范，社会公德两种情况，一种是必须，一种是倡导性的。我想区分社会公德与社会公共利益重要的意义，是不能把违反社会公德直接视同为违反社会公共利益而认定合同无效。第二个尤其是不能把个人之间的道德问题上升为社会公德从而使之无效，第二个方面要区分的是社会公共利益与政府规章的公共政策。这里面就涉及到《合同法》第五项和第四项的关系，第四项社会公共利益，第五项是强制性约定。实际上典型的案例是关于红头文件，政府的通知,国务院的通知。在一些买卖案件当中依据国务院的两个通知判决，这一点为法院所纠正，就是说它不是一个强制性规范。另一种观点认为红头文件被理解为公共利益，可以适用《合同法》第四项规定。这里面我要论证的是，红头文件已经被合同法第52条第五项所排除,就不能被第四项社会公共利益所挽救。为第五项所排除的红头文件不能通过社会公共利益所复活，否则第四项、第五项会产生适用的矛盾。其中为一个法律条文所禁止的事情，恰好为另外一个法律条文所允许。另外像政府规章这样一些都不能直接作为公共利益的判断依据。

    最后实际上公共利益是转介条款，因此在构建类型化当中提出了基本权利型的社会公共利益。最后我再讲一点社会公共利益关于它的方法论的问题。社会公共利益跟个人权利之间如何进行权衡呢？这里面要借助原则理论，在对于社会公共利益跟个人权利之间的关系，可以有几点：第一，个人权利不能被视为实现公共利益的手段，如果将个人权利仅仅视为公共利益的手段，那么当个人权利失去实现公共利益的手段时或阻止公共利益实现时,个人权利就丧失正当理由，从而使个人能力完全由公共利益所取代。第二点不能认为实现了公共利益就实现了个人权利，公共利益不能化为个人权利。

    最后在个人权利跟公共利益之间权衡的时候，个人权利具有优先性。德沃金说，“每一个生命都应该成功，而不应该被浪费，过好的生活而不是过坏的生活”。公共利益凸显优先性的法律效果，主张公共利益优先的时候，必须承担一个论证的负担。如果在一个产生个人权利与公共利益冲突的情形中，不清楚是否有更好的理由来支持公共利益的时候，对于限制和排除个人权利的论证是不充分的。

 

李先波：

    下面有请西南政法大学博士研究生张海鹏先生。

 

张海鹏：

    尊敬的各位老师，亲爱的各位同学大家上午好！作为一个学生能够参加本次会议我感到无比的荣幸，前面各位老师的发言让我受益匪浅，也有很多新的启发。在此我对各位老师的到来表示欢迎，对各位老师精彩的发言表示感谢，同时我同所有的西政学生一样，怀着无比期待的心情期待着各位学术前辈的下一次光临。

    本次我讲的题目是《违约金调减制度的程序法思考》，文章所选取的违约金调减程序的启动规则、证明责任和法官释明三个问题，文章中提出了自己初步的看法。首先，我所感兴趣的违约金调减制度本身是否真的具有研究的价值。第二，如果具有研究的价值，我们如何才能够进一步的做出更有价值的研究。下面我就针对论文中涉及的问题，以及我目前个人的想法向各位老师做一个简单的汇报。

    论文的第一部分，关于违约金调减程序中的启动规则，其中调减程序主要由当事人自行提起，法院不得依职权提起，在我国理论上具有通说地位。我赞成这种观点，在这里不再赘述。第一部分主要的争议点是，违约金调减程序的提起时间，即如果当事人在一审当中没有提起，而是在二审当中提起违约金调减申请，法院是否应当处理？第二，违约金调减程序的提起方式，合同法司法解释上，肯定了当事人以抗辩的方式提起，而我对这种观点暂时持保留态度。

    我目前针对这一部分的内容的基本想法是：第一，从当事人提出违约金调减的目的来看，它并不是为了对抗对方权利的实现，而是试图通过法院的判决减少原先约定的违约金数额，进而改变原有的法律关系。所以我现在的初步想法是认为，违约金调减权的功能已经超过了抗辩权的范围，违约金调减权可以被视为一种形成权。第二，作为一种形成权，应当以独立的反诉或反请求的方式予以提起，从司法实践的效果来看，我们合同法的规定可以以反诉、反请求的方式提起，而在最终的实践当中几乎看不见以反诉、反请求的方式提起。第三，如果当事人在二审当中提出申请，我个人觉得应该视当事人参与诉讼的情况分别予以讨论。如果当事人在一审当中明确表示不提出申请，或者经过法官释明仍然不提出申请，可以视为对违约金调减权的放弃，法院应该记录在案，在二审当中自然不能提起。相反，当事人如果没有明示放弃调减权，一审法院也没有释明，在二审中再提的，应当受到保护。第二审人民法院可以视为新的诉讼请求，以及根据当事人的自愿原则进行调解，如果调解不成就另行起诉。

    第二，违约金调减的证明责任，其中由请求调减的债务人承担最开始的证明责任，在实体法学界应当没有争议。其主要的争议点在于，是否会在债务人的举证过程当中涉及到证明责任的转移，现实当中如果债务人证明存在困难，而恰好可能守约方存在一些举证的便利，有一种观点认为，在过程当中会涉及证明责任的转移，针对这种问题，我的看法如下：一，民法上讨论的证明责任必须与诉讼法上的概念一致，且都应该采用“危险负担说”，危险负担说下面的证明责任是指当事人所主张的案件事实真伪不明时所承担的不利诉讼后果。二，在危险负担说的前提下不会涉及到证明责任的转移，不会针对诉讼的过程进行移转。三，如果允许证明责任发生转移，会有碍违约金实体功能的实现。债权人约定违约金条款的目的，就是减轻举证责任的困难，以及计算的繁琐程序。如果发生证明责任的移转，恰好使这些功能会受到阻碍。四，违约方如果有证据证明守约方有证据拒不提供的可以采取民事诉讼法的证明妨碍规则。

    第三，违约金调减方面的法官释明，《买卖合同司法解释》将法官释明作为一项法定义务，这一观点受到实体法上的很多人的反对。我个人的观点，一、法官释明权的本质是一种诉讼帮助权，其目的在于诉讼双方诉讼权利的平等。二、法官释明权的正当行使并非对意思自治和当事人自由处分等权利的损害，正当行使有利于处分权的充分行使和意思自治的保障。三，法官释明，是否应当释明，不应该一概而论。在诉讼时效的场合，就不应当释明。但如果在当事人的诉讼能力存在明显的缺陷的时候，法官应该给予救济。四，把法官释明作为一项法定义务使法院在违约金调减中被动的背负释明义务，走的太远，完全没有考虑中国国情。忽略具体案件中当事人诉讼能力的差异，任由当事人自由处理，也退步太多。采取指导意见当中的折中主义，将释明制度作为法官的自由让其自由裁量，也许更可取。学术研究是追寻大胆假设和小心求证的态度，所以我今天把我粗浅的一些想法汇报给各位老师，还请各位多多指导。

    最后祝愿各位老师在重庆有一个愉快的旅途，也祝愿大家身体健康，工作顺利，平安幸福，谢谢！

  

李先波：

    下面还有评论和自由发言，将由蔡立东教授主持。

 

蔡立东：

    我们两位评论员分别是来自武汉大学的张素华教授和四川大学的张家勇教授。我相信评论会很精彩，有这么几个原因：两位老师刚刚热身，在上一节做了非常精彩的发言，四位演讲者演讲话题非常有意思，而且他们的挖掘深度也很深。下面有请张素华老师做评论。

 

张素华：

    非常感谢。本来是徐涤宇教授做点评的，因为他临时有事让我做评议人。我主要评议潘军锋法官的《以物抵债的性质及法律规制》，以及《社会公共利益原则的合同法适用》。第一篇《以物抵债的性质及法律规制》，我觉得是法学理论和实践相结合的典范。潘法官把在司法实践当中关于出现的“以物抵债”性质的案例进行归类，进行实证研究，这和我前面一篇文章关于“跳单”合同的研究思路不谋而合。我也是把跳单现象从实证的角度进行了归类，个人认为实证研究方法非常必须，因为理论研究必须回到实践中去。关于以物抵债的性质问题，潘法官给了两个非常典型的案例，一个是关于工程款抵债的问题；还有就是虚假诉讼。这篇文章的价值把“以物抵债”的性质根据不同的类型进行分别的区分，把它与流质条款与让与担保以及代物清偿进行了比较，而且把在司法实践中出现的情形，根据诉讼中、诉讼前和执行中进行分类，我觉得这篇文章的研究是非常有价值的。

    我对于他在这篇文章当中所提出来的典型案例，关于开发商和承建商所达成的以土地抵付工程款的协议，由于实践当中存在两种不同的观点：一种是以物抵债；第二种是流质契约。我觉得这两者有非常关键的区分点。我觉得是潘法官在论文当中没有说出来的，也就是“以物抵债”事后所达成的协议是否是达到了使债权债务关系消灭的效果。如果说债权债务关系仍然还存在，还需继续履行的话，我觉得类似于担保。如果在达成协议当中，有使债务关系消灭的话，这就是代物清偿使得债务关系已经消灭了，这是关键的区分点。遗憾的是在文章当中没有找到这样的处理。

    第二，关于虚假诉讼的问题。其实虚假诉讼除了刚才潘法官所举的例子以外，我们也接触过这样的，为了实现房屋的过户，双方形成虚假的借款合同，直接以房来抵债，从而可以达到规避相应的税费的目的。这也是实践当中普遍存在的。对于这个问题，我个人认为更着重于举证义务，就是能否证明双方之间所存在的诉讼是不是真实的。我觉得以物抵债的问题，可能还有一个更重要的问题，我倒觉得恐怕在于诉讼中通过和解的方式实现了以物抵债，而这个以物抵债又可能会涉及到第三人的利益。比如说我以这个房屋来进行抵债，就和前两场小组讨论当中所涉及到的占有人的利益怎么样进行保护的问题。在诉讼当中所达成的和解协议当中的以物抵债，如果涉及第三人的利益，这时候又是法院所做出来的法律文书，第三人能否请求？他享有什么权利？如何进行救济？这可能也是这篇文章当中，通过阅读这篇文章，我觉得好像还可以再进行深入研究的问题。这是对第一篇文章，还是学习到了很多东西。

    第二篇关于陈老师的这篇，《社会公共利益原则在合同法中的适用》，这篇文章着重于对社会公共利益的解读，社会公共利益也是仁者见仁、智者见智的，在学术研究当中，说得非常多。陈老师从社会公共利益与社会公德，以及社会公共利益与公共政策区分的角度来对社会公共利益进行了类型化。这个类型化把公共利益区分为基本权利保护型的公共利益和国有资产保护型的公共利益；公共安全保护型的公共利益和法治维护型公共利益。类型化研究我也是非常欣赏的，尤其像对社会公共利益、社会公德这样一些非常宏大的概念，这些概念需要类型划分进行充实、丰富。这篇文章的问题在于文章的前面对于社会公共利益的警示，意图是把社会公共利益缩小，应该限缩。但是在类型化的构造当中，又让人读出来好像要把公共利益扩大，尤其是关于基本权利保护型的公共利益，涉及到基本公共利益受限制、基本安全受限制，甚至把国有资产的保护也纳入到公共利益的范围，还有公共安全保护的公共利益，这些都纳入的话，似乎把公共利益的范围扩大化，似乎前后有点矛盾。此外，我觉得他文章的第四部分，关于社会公共利益和个人权利的衡平中第四个问题好像与文章的题目“在合同法当中的适用”有一些脱节。因为时间关系，实在没有仔细阅读，不知是不是存在误解。这是我对上面两篇文章简短的评议。

 

张家勇：

    这两篇文章在主题选择上有明显的对照，陈永强这篇文章是极具学术性的研究理论。而张海鹏的是极具操作性实用性的研究，这两个走向了极端。张金海的这篇文章，有点麻烦，并且他的研究极其细致，没办法切入进去评论。在2001年的时候，对要物合同我也想写一篇文章，涉及到要物合同的问题。因为要物合同在罗马法时期有存在之外，在近代之后法国以及德国实际上都是倾向于否定，太过理论化而实际价值过低，这也是纯属学术价值。

    针对海鹏博士的文章，我从选题思考的路径来讲非常喜欢。我一直倡导实体法的研究，应当尽可能与实践相结合，我是比较关注实际研究。而另一个方面，也要在实体法研究的时候，必须要结合程序法来解决。很多实体问题不结合程序法有点空，违约金调减这个制度，现在说实在的相关的司法解释都有规定，谈得也比较多，谈出新颖来比较麻烦。从程序的角度来讲，说得很好。提几点意见：从他的文章来讲，谈了启动规则，法国式的职能干预模式、以及德国式的当事人主义模式，而台湾是兼容模式，他依然是坚持德国式模式，这一点我赞同。

    文章后面有一点问题，涉及到违约金调减权的时候比较关注的一个是法官的释明权的问题，对于释明权有什么内容，以什么标准来确定释明权一直没有谈，只是说泛泛的谈释明权，只是抽象的谈理论，那这个实际问题，我表示怀疑。他举了一个例子，一审没有提出调减，二审提出来了，如果一审没有释明，那应该是二审法院发回重审。在当事人主义模式下这种做法，不就是以发回重审的方式回避这个问题吗？所以最后还是没有坚持比较完整的或者是彻底的当事人主义的模式。

    另外说调减权作为一个形成权应该作为一个独立的诉讼形态表现出来，我听了很吃惊。实际上很多时候形成权具有和抗辩权相同的功能。在这个来讲，把形成权和抗辩权区分开就应该弄一个独立诉讼，在理由构成上是明显不足。并且作为一个独立的诉讼，你的违约金最后到底判定出来可能还要考虑很多其他的因素，最后的结果还没有完全出来，单独提出从一些诉讼，诉讼标的上能不能确定化，可能也是成问题的。

    另外一个在文章里面，在举证责任的分配上，采取的是比较符合我们合同法的违约金的定位，由债务人违约方负举证责任。但是又退了一步，说在特殊情形之下可以实行举证责任倒置。问题是，你在何种情况下可以接受你所说的举证责任分配，或者举证责任的履行规则是什么？不把这个问题搞清楚，所谓的正面举证，然后反面的又要在特殊情形下倒置，这实际上采取的是含糊化处理。因为在很多的情形下，违约金的最大的好处是在于：发生了违约事故的时候，债权人无须再对损害进行举证，而由债务人对损害进行证明，就相当于知识产权违规，这里就讲跑题了。损害赔偿有三个规则，第一个是损失规则，第二是得利规则，还有是酌定规则。在得利规则，或者说违约方和加害人因为加害行为得利的标准来确定损害赔偿的时候，这个规则是有了的，但是在实践当中案例极少。

    最后一个问题，释明权。现在指导意见上是说法官根据具体的情况来衡量。它说的很抽象，但你在研究的时候，你不能把自由裁量权的规定全部照搬过来，你没有细化在哪些情况下应当准许释明，哪些情况不允许？释明权是极具妖魔性的规则，用得不好帮着一方打架。现在司法实践中，大一点的案子很少不请律师的，请了律师的时候，法官还把律师的工作做了，帮着他说话，这不是很好。那这个说明你这个研究还没有细致下去。

   

蔡立东：

    下面进入自由讨论自由发言阶段，由于两位教授的点评非常具体，非常有针对性。我想是不是给两位发言人2—3分钟的时间回应。

 

张金海：

    感谢主持人给我一个回应的机会，刚才我已经表示歉意了，因为事先提交论文的时候没有及时交出来导致没有打印出来，所以对家勇老师评议带来不便。刚才提关于写一个关于要物合同的论文，后来耽误下来了。在我们国内目前关于要物合同的论文著述还是有一些，根据我有限的接触，采取反对态度的学者也不少。我在这篇文章，首先对于要物合同这么一个合同类型的产生，做了一个比较详细的梳理，看了一些资料。后来我觉得对我自己来讲，看了一些资料以后受到了启发，觉得对这个东西怎么出现的，我还算能够有了解。怎么会出现这么一个东西，我看了资料以后对过程还是做了一些把握。再一个来讲，关于对传统的几种被归为要物合同的处理来讲，我个人有一些不成熟的看法，当然前面也说了。从目前国际上通行的做法来讲，要么是全盘否定了，比如说德国，要么就是PSL还有CFR等，造成早期历史非常久的采取约束来软化要物契约带来的不便。我个人来讲的话，有偿的就放弃了，如果是无偿的合同的话，要转为要式性，以书面的形式来订立，促使当事人有足够的注意。如果没有以书面的形式签订的话，如果实际进行了交付，可以补正形式的瑕疵。

    关于这种要物合同，打个不恰当的比喻，应该是民法上的阑尾。是合同制度成形之前，人的意思具有约束力的普遍观念出现之前，就产生的一个很扭曲的东西，这是我基本的看法。其实这个题目有没有一点现实意义呢？家勇说可能现实意义方面并不是很大，这我也承认。哪怕接受要物合同类型的国家，被认定为要物合同也只是几类而已。放在中国的现行法上，比如《合同法》确定的自然人之间的借贷合同、保管合同等，的确也就是这么几种。我想把道理说清楚以后，今后可以从物的受益人一方表达他的正当利益。再一个，从理论上明确单纯的合意即形成债，还是具有普遍拘束力的规则，虽然适用的空间有限，但对当事人利益的维护来讲也还有它的价值。这是我的一点感受，之后再向家勇老师请教。

 

潘军锋：

    非常感谢张教授，张教授的观点我基本上完全赞同。如果你怎么来区分流质契约和代物清偿，是否债权债务关系消灭，这个点是比较清晰的。但是到了我们实践中还是有非常大的难度，你是怎么判断协议是否使债权债务消灭呢。我们在文章里面运用了两个标准，第一个是你的约定时点，是在债务期限届满之前还是期限届满之后，第二个是，你是否存在担保的意思，在里面做了简单的区分。这里面怎么样去使债权债务关系消灭这个解释得更加完整，还需要进一步讨论，我希望在下面多向张教授请教。

    另外关于虚假诉讼的问题，我也赞同张老师的观点，要注重举证义务分配，我们法律制度上其实给了虚假诉讼很多的渠道，包括新《民事诉讼法》规定的“第三人撤销诉讼”制度，但是实践中运用的很少，你需要提请第三人撤销之诉，在新民诉法颁布后，我们的基层法院可能也就出现了两起。那么审判监督程序的话，程序更加繁琐，我们想要说的就是，你与其事中防范，还不如事前进行干预。

    另外，想补充说明一下，我们是属于民一庭，主要审查民事的案件，我们在征求民二庭和民三庭的意见，他们说我们是扼住了交易的喉咙。从国际上来看，以物抵债属于双方当事人意思表示一致，这样牺牲了交易的效率。但是我们认为，从实践情况来看，不管是民事合同还是商事合同，虚假诉讼非常多，这增加了交易成本，导致交易极不安全，在交易安全和交易效率之间就需要形成一个适当平衡。这个可能就是制度的“必要之恶”，那么在这种情况下，在现行的情况下，我们更加的注重交易安全，而适度的牺牲交易的效率。

   

陈永强：

    刚才谢谢张老师的评议。我想做两点的回应：一个是关于社会公共利益本身，在我国民法上就是扑朔迷离的话题。对于它的类型化的构建做这样类型化的处理，也是非常必要的。它是不是跟我们前面所提到的我的论文核心，在于把公共利益这个概念、影响合同无效的概念进行限制，是不是通过类型化就与前面的缩限解释相矛盾？我觉得不存在这种必然的关系。实际上我构建的这个类型化里面，一个是人格型的、基本权利型的，还有是法的基本价值秩序。法的这些价值，有的是宪法隐含的，还有是刑法隐含的，这些可能没有我们法律当中特定的能够使合同无效的这样一些禁止性规范的存在，这时候我们又不能牺牲这些法律秩序所规定的价值，这时候实际上也是一种兜底性的条款。设置这些类型的划分，并不意味着对公共利益就扩大了，这是第一点。

    第二，为什么讨论公共利益与个人权利权衡的问题？实际上前面我要解决的是个人权利、公共利益怎么确定，怎么去界定它。实际上在我们适用公共利益原则的时候，你要确定他还不够，你还要解决一个问题——公共利益在什么时候优先于个人权利，你要解决的是在法律规则的适用当中，公共利益是优先的，这时候必须要建立一种方法来讨论它什么时候是优先的。那我提出了这样一种依据原则理论，在个人权利与公共利益之间进行权衡的原则。

   

张海鹏：

    感谢张老师的精彩点评，我感觉到学艺不精。关于这篇文章讲三个点：

第一，关于形成权，界定为形成权的三个因素：一，根据我的阅读范围，台湾针对违约金调减是有单独的形成之诉的，如果是单独的形成之诉，那么抗辩权是不能单独提起形成之诉的。第二个原因，我参考了韩世远教授的一篇文章，他说减价权是作为一种形成权，这两者之间是不是有一定的相似性。三，违约金已经支付以后，把它要回来，这怎么去提起诉讼，如果是抗辩权的话，好象没有办法单独的提起诉讼。这是三个原因，下来再向各位老师请教。

    第二，关于证明责任。刚才我开始好像没有表述清楚。一，我赞成张老师的观点，证明责任由违约方承担，二，证明责任在诉讼的过程当中不会发生移转。三，如果确实违约方有相关证据证明守约方有相关证据不提出，使用民事诉讼法“证明妨害规则”。

    第三，关于法官释明。可能刚才也没有说清楚，法官释明合同法表述的是“应当”予以释明，梁慧星教授的观点是法官义务，我的看法是不能作为法官义务，我觉得应当是诉讼帮助权，诉讼帮助权之后，它应该是法院的一种自由的裁量。

    关于这个问题是否泛化。两个方面，第一，诉讼法的研究确实太泛化，在一个具体事情中考虑他应不应该释明，我想他已经走到了具体化的第一步。第二，根据我的研究和思考，最后它可能会走向某种程度的泛化，即把法官释明作为一种自由裁量，而裁量与否可能与法院是否担责没有关系，只是涉及到后面的诉讼救济，就有一个问题。如果没有释明，二审中提出，怎么办？这作为一个解释，我开始想直接发回重审，后面发觉和程序法上的“错案机制”产生矛盾。新的民事诉讼法发回重审，一定是实体和程序的错误，所以后面做一个变更，我想借鉴现行的民事诉讼法做新的诉讼请求，如果作为新的诉讼请求，与前面实体法上的“形成权”，是可以形成对应关系的。

   

提问者一：

    潘法官说的最高法院的观点我有一个自己的看法，孙老师也在，也请教一下孙老师。关于怎样适用物权法的问题，因为物权法本来就有物权法定、物权自由的讨论。现在问题是，如果出现了非典型性的担保，这里面第一个问题，能不能够比较合理的被解释为按照物权法的规定，很合理的解释为我的物权法当中的某一种担保物权，当然要用合理的解释，不要用扩张的解释办法。

    第二，如果是不能够按照一般的解释包括进来，应该采用物权法定，意味着这个东西不属于我说的质权或者担保抵押权所涵盖的范围，那就不属于物权法调整的对象。但可能实际上还会有担保对象，那是另外的问题。那就不要适用《物权法》，适用合同法或者民法总则性的规定就好。物权法这样的规定很多是强制性的，我们是鼓励自由的，既然它不是典型的物权法所规定和限制的东西，我们就不要再想办法去扩张，放到物权法定的范围来。我想这是我的解释适用物权法的思路。

 

孙宪忠：

    很感谢大家，你们提的问题都涉及到民法上法律行为的解释问题。从我自己来看，认为民事法律行为的解释，还是要尽可能的遵循民法上的规则，比如说意思表示的真实、意思表示的合法等。从这些角度解释还是比较准确的。

    刚才说到意思表示是不是真实的问题，就有点缺陷。拿上海汽车车牌的问题来说，意思是合法与非法的问题。要从这个角度来看，可能虚假诉讼的问题和其他裁判这可能当时约定不当的问题，从这个角度解决。也不是说从以物抵债的角度来解决问题不太好。其实要严格的说，我们买东西也是以物抵债。因为货币本身就是债权象征，我们拿货币拿钱去买东西，这是不是以物抵债？这其实某种程度上讲也讲得通，在这个范畴上不可以做得太死。

刚才张金海也说了，张金海教授讲的是非常有道理的，家勇的看法，给你们说一下，不是说批评，就是给你们俩提点建议——还是尽量遵从民法上的意思自治。你要从意思表示的角度讲，现实生活中间就确实很复杂，有一种意思表示就必须是在物权的意思表示和债权的意思表示同时生效的。比如说这个“情谊行为”你不可能非得要当事人在情谊的基础说法律上产生债，从英美法系来说缺少对价，从大陆法系来讲缺乏公平合理的解释。如果我要给别人送一个东西，做一个赠与，结果法律非得给我产生一个承诺、一个债权，这个债权最后能履行吗？按张金海说的来说，如果把这种要约行为取消了，当作债来处理，就像我们国家合同法很多学者主张的那样，那么最后呢？我就是给你做了一个承诺，你就非要来执行，你执行的公平、合理性在哪里呢？

    这个东西还是不要把它当成阑尾来处理，是不是当成一个指甲处理比较好，指甲它有保护手指的作用。民法的问题就是这样复杂，对于民法上的一些传统，你还是先维护着再说。如果我们的合同法最后把那几个要物行为删除了，非得要求当事人的赠与会产生债权，那你看社会会发展成什么样子？我觉得我的观点是，要物行为不可以撤销，不可以“阑尾”化了。

   

蔡立东：

    时间也差不多了，谢谢孙老师的点评。也谢谢在座的各位参与，本节的讨论到此结束，祝大家中午用餐愉快。

 

 

会场二：人格权法立法

地  点：图书馆一楼学术报告厅

时  间：09:00——11:45

 

 

第一节：09:00——10:15

 

主持人：

王全弟（复旦大学教授）

孙  鹏（西南政法大学教授）

 

发言人：

张  力（西南政法大学教授）：人格权广义财产观

邓建中（南昌大学法学院教授）：法人何以具有人格权

郝秀辉（中国民航大学法学院教授）：航空旅客精神损害赔偿类型化研究

曹艳春（上海海事大学教授）：人奶交易的民法学思考 

 

评论人：

谢雪凯（西南政法大学博士研究生）

 

王全弟：

    各位上午好，我们第二会场第一节的讨论会开始。评议人有变化，换成西南政法大学博士生谢雪凯。我注意了一下今天上午的发言内容，我们第一节讨论的内容都和人格权有关，或者是涉及到人格权的理论和立法。有四位报告人和一位评论人，下面我们请张力教授发言。

 

张力：

    感谢主持人，也感谢在座的专家和同学，我今天做的报告的主题是人格权广义财产观，下面还有一个副标题，是人格权宪法性回归的可能路径，这是对题目一个简单的说明。为什么选择这样的一个题目呢？因为在民法典制定的过程中，人格权处于一个非常特殊的位置，它面临这样一个争议，人格权能否成为民法典一个独立的部分？在现在及未来，是否能够成为一个民法上独有的问题？在民法学界和宪法学界之间，这究竟是一个什么样的权利，用民法保护或者是宪法、行政法保护，或者今天用民法保护而明天用宪法保护？我就想谈一下这个问题。

    我想通过两个逻辑层次来谈这个问题，第一层次是人格权保护什么利益，它是保护精神利益吗？社会地位吗？还是个人的发展权吗？第二个层次是用什么样的手段去保护这样的利益，如果这个手段是纯粹私人之间的形态，以侵权损害赔偿给予保护，则人格权就是民法上的权利；如果说保护的手段不是侵权之诉，而是通过宪法、行政法来救济，要求国家作为，则人格权就是宪法上的权利。实际上，就是保护人格权需要哪种手段的问题而已，如果两个手段都需要，那它就既民法上的权益又是宪法上的权益。举两个例子，第一个例子是关于受教育权的，受教育权是一项民法上的人格权还是宪法上的人格权呢？对义务教育的理解，如果是国家对于公民的教育负有职责的话，那就是公民的权利了，但是这种基本权利在行使过程中却有可能遭到平等主体间的侵害，用民事诉讼的手段来排除这种侵害，人格权又变成了民法权利，所以它既可以是民法上的权益，也可以是宪法上的权益。有些时候，它明明是一个民法上的权利，比如说平等就业权，现在大学生面临很多的苦恼，比如地域的限制或者是高校的限制，如果出现了这种限制，我觉得可以完全打民事诉讼，但如果去看一下这种问题产生的背景，我们会发现，对平等就业的歧视，并不是哪一个单位或者是私人就可以造成的，它的背景是城乡二元格局，然后发展了人的等级划分，这是我们整个社会文明体制的责任，政府对于容忍这种消极的情况出现也有责任，这个时候单纯的民法上的手段都不足以改变这种现状，在民法上的人格权需要宪法上的进一步保护了。刚才举了受教育权和平等就业权的例子，它们要保护的什么利益呢？比较熟悉的人格权，是保护私人的名誉、姓名、肖像等等，就是和自己私人联系比较紧密的。它所要体现的是个人在社会上能够发展的，能够不仅仅保护主观利益，还要实现宪法上规定的未来的发展权，所以我采取宪法广义财产权观概念。广义财产权概念是从法国引进的，广义财产权是“无财产即无人格”的法律化，这已不仅仅是私法上的权利。一个人来到世界上面就有要求被抚养的权利，如果说一个穷人要求被扶养，把这个说成是广义财产的权利，与我们的的人格权看来没有直接关系，广义财产权观念与精神性人格权相比是为了面对某些社会变动时期大环境下触及人格利益的情况下适用的。《俄罗斯民法典》是塑造俄罗斯人民财产积累的方法，还有一点是，俄罗斯公民还有公物权、公共财产权，我认为这是一个非常典型的说明。在社会变动时代的俄罗斯，俄罗斯的民法当中也强调人身非财产权，它有专门用词，这是传统的人格权利，引发社会的演进时代的权利；还有两个概念，一个是私有化参与权，也就是在社会大变革时期，过去的社会契约已经被毁弃了，大家在重组的时候就是大私有化，这是一个法律上的概念，这个概念在俄罗斯的民法典上，直接规定了公民的原始取得权。民法学者不认为这是一种物权，我认为这是一种塑造手段，是一种与生俱来的人格权利；还有一个是俄罗斯的公共财富的概念，就是国家有义务为公民提供公共财富，这两项在中国体制中是非常不健全的，我觉得人格权的广义财产观概念可以改善这个问题，用人格权广义财产观可以解决这个问题。还有我们的平等教育权，现有的权利观进行解释是不足的，如果说这种财产的集聚能力改变未来发展的能力，这样的说法对于社会转型期人格权发展是有利的。谢谢大家！

   

王全弟：

    下面请邓建中教授发言。

   

邓建中：

    谢谢大会给我这次发言的机会。在现实司法审判中，以及在国外的理论以及我国的台湾地区，很多学者都承认法人具有人格权，但是我们国家就有相当部分学者对此持否定态度。我们就思考这样的问题，到底法人有没有人格权？我在提交到年会的文章就涉及到论证方面，我的论证思路受到康德哲学思想的影响。论证要考虑到前提，证明方法是直接证明，就是要法人的主体性要放在前面论证，我把眼光集中在德国法里面去研究，可以说从渊源来讲人格权是德国开创的基本理论，这是我文章的主题的构思。

    第一个层次，从前提上论证。在法人本质说，有两个视角，从法制史的视角，在现在法人实在说具有社会影响力，但是我们不能完全排除拟制说；在解释方面，实体说具有相当的合理性。萨维尼受到康德哲学的影响，康德强调人的尊严，他认为这是不可替代的东西，这才是根源，如果说任何一个东西有替代物的话，那还有什么尊严呢？萨维尼一以贯之的思维逻辑，诸如保护权利本质说、法人拟制说、法人无人格权等，他的法人本质说使他的理论认为法人没有人格权。这里存在两个误区，一个是康德认识的误区，一个现代研究法人人格权的时候思路出现的问题。

    第二个方面人格权的概念，很多人用抽象思维逻辑的方式来定义，但是此种方法现在面临着批判，现在法人人格权就是非此即彼的关系吗？对法人人格权的承认会不会对自然人人格权利的保护？不会影响，反而会有利于和强化自然人人格权的保护。在这里面人格权尤其是法人的人格权要正视这样的问题，我们可以从法律方法找到一种新的概念的定义方法，就是功能性的，我认为是功能性的人格权，它不是单纯从这种抽象的意义上来，而是从法人的本身，就是法人的发展的要求需要提供这样一种保护。当然我这里也要警醒，作为学者，要有更多的理性来引起警醒，那么说法人人格权的保护是不是就是否定了自然人格权？现在法人人格权就是非此即彼的关系吗？对法人人格权的承认会不会对自然人人格权利的保护产生影响？不会影响，不仅不会影响到自然人的权利保护，恰恰会有助于或者是强化自然人的人格权的保护，这是我研究发现。同时，在功能性的人格权要进行一个整合，这个对自然人的人格权有所保护，对法人人格权也很重要，法人人格权可能面临一个开放的领域，这是从第二个层次来说。

    第三个层次从权利能力和行为能力方面研究，这个思路也是我在拉伦茨的民法通论里面得到的启发。法人主体是确定的，法人并非生物意义上的人，而是法律上的构造物，法律在构造自然人的时候有一定的理论，法律构造法人的时候，它的权利能力和行为能力是没有的，权利能力无疑是这种构造物的一个延伸，这个问题还要进一步的研究。法人如果没有团体人格的话，如何有人格权呢？那么我的论证就是：第一个方面就是他具有团体法人人格，有人格，有没有利益呢？我要论证法人既然有独立的人格，我们国内的分离是物质认知和精神层面的人格权。认为法人也享有一些非尊严性的，非能力性的一些利益，在这个方面我又论证的一下，人格权是二元结构的，人格权的二元性结构，人格权有尊严性的一方面，也有非尊严性的一方面。法人具有非尊严性人格权。第三个层次由于时间的关系我就不说了，有兴趣的话，我希望大家给我一些有益的经过理性思考的意见和批评。谢谢！

 

王全弟：

    谢谢，下面我们有请郝秀辉教授发言。

 

郝秀辉：

    大家上午好，我发言的题目是《航空旅客精神损害赔偿类型化研究》。我这个文章主要分成五部分。

    第一部分主要考察航空旅客精神损害赔偿的类型。在航空运输大发展的这个时代，航空运输给我们广大旅客带来了快捷、高效的服务，同时，也因为种种原因造成了精神的损害，而实践中，这种精神损害赔偿的诉求也在不断地增多。鉴于航空运输有国内运输和国际运输，所以我的文章主要是从国际公约和各国国内法的路径来展开这个航空旅客精神损害赔偿的类型。第一部分主要是介绍的是几种类型，第一种主要就是空难造成的精神损害的赔偿，空难造成的精神损害赔偿主要分成三种情况。空难导致的后果主要有三种：一种是旅客死亡，一种是旅客伤残，还有一种是没有死亡或伤残但是旅客受到了惊吓，这三种情况的赔偿是不同的。

    首先我要介绍的是旅客死亡情况下的赔偿问题。关于死亡是否可请求精神赔偿这个问题是存在争议的，有肯定和否定的两种观点。从立法的观点来说，对肯定说是可以从立法上进行确认的。空难产生的精神损害赔偿，是对死者近亲属的一种精神抚慰的方式，主体是死亡旅客的近亲属。数量众多的近亲属共享一个权利，通常来讲，单独的旅客的近亲属、某一个亲属是没有办法来分别来请求精神损害赔偿的。从国际公约和各国立法上看，我们一般采用的是上下限限制制度，不是固定的方式，所以我们有的也是概括的方式。大家知道，在2002年的大连空难里面每位乘客的赔偿是19.4万元，此次空难的赔偿额度是20万左右，这个是一个概括性的赔偿额度，这里面包括了精神损失。在旅客身体身残的情况下，空难的发生没有导致飞机失事。如果是机组人员的操纵不当导致了旅客的伤害，这种情况下有些旅客也提出了精神赔偿的诉求。这种损害从国际公约来看是肯定可以获得赔偿的，从各国的立法来看也是可以的。第三就是空难导致旅客的惊吓，这种惊吓我们把它称为是一种单纯的精神损害赔偿。在旅途的过程中如果是劫机，或者是机组人员的言行可能会对乘客造成精神损害，这涉及到的不仅是旅客的精神权利的保护问题，同时也涉及对航空公司和保险公司整个利益的平衡。这从国际公约、英美法的态度来看不一的，主要是对身体伤害的术语的解释出现了差异，1999年的蒙特利尔公约对于此问题的解释是不一样的。如果从现实的角度来看，我们可以看到的是，国际公约的态度是经历了一个发展变化的过程，从最初的否认到一段时间的肯定，再到1999年蒙特利尔公约又出现了否认的变化。在事发事件当中来看，英美法系国家是可以将精神损害赔偿作为一种独立的诉求，大陆法系国家是通过对健康权的一种扩展来进行保护的。旅客的精神损害赔偿、现在的国际航班的保护，都是适用1999年的蒙特利尔公约的。这种赔偿是需要检讨的，它有违这种消费者的赔偿原则。随着各国在对航空事件中旅客的赔偿问题上的变化，也会发生一种趋势。

    第二种是航班耽误导致的旅客的赔偿。延误是否给予赔偿部分，是否包括精神损害赔偿？这个问题是存在着争议的，争议焦点的就是航空旅客运输合同。不管是什么样的原因导致的延误都是违约，这种违约是否应该适用精神损害赔偿？从国际公约和国内法的角度以及美国和欧盟的相关规定来看，对延误直接造成的损害是补偿都是给予肯定的。但是对精神损害的赔偿没有具体规定，这个就是授权于各个国家的国内立法解决。我们国家对延误的立法也没有相应的规定的，只是我们的民航局有一个指导性的文件授权给了航空公司来解决。这也是现在的航班延误所需要解决的问题和冲突之一。从我的观点来看，我觉得对航班延误引发的赔偿应该要给予一种立法的确认，但是要有一个限制，这个限制就是航班延误造成的精神损害必须达到严重的程度。这种损害的程度要由我们的法官来裁量，这个要有一个最高的责任限额，这是我的一个观点。

    第三个部分就是航班当中导致的行李的丢失赔偿问题。目前这个问题是非常严重的，我们很多的纠纷都起源于行李的丢失。这种情况是不是应该给予赔偿？国际公约也是存在争议的。从国内的情况来看，比如西班牙的法院也出现了一些肯定的判决。所以说，我们在诉讼过程中要谨慎一些。我觉得要授权给我们的法官来自由裁量，裁量的时候要考虑到一定的要素，比如对受害人的抚慰、对加害人的制裁等等。

    第四种就是航空公司的拒载导致的旅客的损害。这个过程就很复杂，比如基于旅客的特殊性，或者基于超重等等。所以在这种情况下的旅客是否有权请求经济补偿和精神损害损害赔偿，就需要我们用具体的原则来进行分析。我们从实际中考察得知，这种损害赔偿纠纷是极难胜诉的。关于此问题，国际公约和国际法是很少有明确规定的。但是从加强航空旅客权利保障的趋势来看，法院根据个案的情况，进行客观的评论并审查，这是多数人的观点。

    综上所述，我们会发现这种赔偿的过程中跟法官的自由裁量权有很大的关系。所以说在赔偿旅客的这种情况下，要充分发挥法官的自由裁量权，对这几种权利的精神损害赔偿以及金额和计算的方式都由法官来充分发挥自由裁量权。谢谢。

   

王全弟：

    下面我们请曹艳春教授发言。

   

曹艳春：

    首先感谢大会给我这次机会，我的论文题目是《人奶交易的民法学思考》。我首先介绍一下，我写这篇论文的背景有两个：第一个背景是今年的7月份有关人奶交易在网上的各家媒体炒得沸沸扬扬，各种报道五花八门。尤其是在深圳，人奶交易的生意是非常的火爆。人奶交易中，人奶不仅可以给婴儿喝，成人的需求量也更大。现在有的奶妈的月工资已经到了2万元，家政公司也说成人可以直饮人奶。这招来了很多道德的谴责。这些报道引起了我的思考：人体母乳的买卖伦理性和合法性是什么？究竟能否自由买卖呢？那些抛弃自己的婴儿去卖母乳的母亲是否涉嫌侵犯了自己婴儿的利益呢？我想，作为一个法律人，这些问题都是需要我们来进一个思考和研究的。第二个背景就是我曾与杨立新老师一起对相关类似问题进行过理论研究，当时我们做了关于脱离人体器官和组织的物、尸体和人体医疗等一系列人体相关物的研究。我认为，现在探讨人奶交易问题与其具有相似性，人奶也属于脱离了人体的器官和组织的物的范围。因此我写了这一篇文章，我自己感觉写得非常粗糙，有一些结构还是有待继续完善的。所以我想借此抛砖引玉，请各位专家和学者给我更多的批评和指正，我也想获得更多的意见和建议，以使得我来继续的完善这篇文章。这就是我的写作背景。接下来我报告一下文章的内容。文章分三部分：第一部分是对人奶进行一个界定，第二部分讲的是人奶交易的可能性和有益之处以及可能出现的问题，第三部分就是关于人奶交易法律规制的问题。

    第一部分就是在讲人奶在法律当中的属性是什么。人奶是否是可以作为商品自由买卖呢？我觉得人奶是与人体相关的特殊的物，它承载着人伦属性和公共健康安全属性。我觉得这不能和其他的物一样，任凭其他人自由处置。

    第二个问题关于人奶交易的利弊，我觉得人奶交易具有可能性，人奶交易有巨大的市场。我们知道，母乳是婴儿最好的食品，在我国的婴儿奶粉出现问题的时候，我们现在的母乳喂养是非常重要的。有一些妈妈的奶水是非常充足的，可以供两三个婴儿吃，她们多余的奶水都倒了也很奢侈。而还有的妈妈产后没有奶水，所以我觉得这个是有巨大的市场的。再一个，人奶交易对社会婴儿的健康是有益的。我们知道，母乳当中有免疫的抗体，它给宝宝很多的免疫力，所以说我们要提倡母乳喂养。但是在这个过程中会出现很多问题，主要的是安全卫生的问题。如果说妈妈身体不健康，有一些传染病性的疾病的话，就会通过奶水传染给宝宝，像美国的疾病防控中心就是不允许这种行为的。再一个，人奶交易可能会侵害部分婴儿的利益。有的母亲为了得到这种利益去给其他的孩子喂奶，有一些孩子长大后知道了自己的母亲为了赚钱去做奶妈而不喂养自己这个事情以后，可能造成这个孩子的价值观会产生错位。加之如果允许这种人奶交易的话，那有一些人就会为了追求商业利益而利用一些激素来催奶，这都侵犯了接受母乳喂养婴儿的权利。第三个我们说成人喝奶，美国的报告说人乳具有抗癌的作用，很多成人都去喝人奶，这其中另外一个问题就是一种是变相的卖淫嫖娼行为，这就涉及到色情了。

    第三个是我的一点想法。现在我们的国家没有明确的管理和控制，唯一相关的有法律色彩的文件就是卫生部在2000年有一个批复，就是说人奶不能进行交易，但是私人之间的交易不属于商品。所以，我做了几点建议：一个是人奶交易的规则，省市可以制定一些捐献的规则。第二个要限制奶妈应该先要保障自己的孩子以后，再将多余的奶水捐赠。第三个是法律要规制没有进行体检的私下贩卖母乳的行为，规定严格的采集过程。第四个，我建议，因为人奶交易涉及婴儿的健康和社会伦理，所以不能由中介性质的机构来运作。我们可以借鉴欧美国家的立法来做，可以在社区医院来建设一个站，谢谢大家。

 

王全弟：

    下面我们请西南政法大学的谢雪凯博士做一个评论。

 

谢雪凯：

    各位来宾，各位, , 同学，各位领导大家好。昨天晚上我才接到这个任务，突然做评论人我有些紧张。作为一个学生，谈不上评判各位教授的大作，我连夜看了几位老师的大作，我谈一下的学习体会吧。

    首先谈一下邓老师的发言，我觉得法人人格权之所以否定是建立在这个含义过于狭窄的基础上，没有认识到人格权的本质，它就是民事保护的一个工具，将人格权运用到某些具体团体利益的保护上我觉得是非常合理的选择，由于人格权的概念主要是以自然人为模板设计的，因此法人仅仅在一定范围内有享有有限的人格权，比如说名称权之类的。我之前拜读了北京大学薛军教授的文章，他提出一个实质层面和形式层面的模式，他认为实质层面的归属求法人和自然人对一个民事权利的归属分为两个层面，一个是实质层面的归属，形式层面的归宿就是自然和法人，比如说我们讨论自然人的时候这两个层面是有规定的，他享有肖像权，而形式上就是自然人，当我们讨论到法人的时候就只能确定形式层面上的归属关系。比如说我们西南政法大学图书馆的所有权，在形式意义上，西南政法大学是图书馆的所有权人，这是一个归属关系，但是必须要介入法人的组织章程，才能最后确认是图书馆的馆长来行使这个权利还是副校长来行使这个权利，但是自然人以心理感知为基础的比如说尊严和名誉权这些，法人是基本上是否认的，因为我认为由自然人所组成的团体是一个单独的主体，因为对尊严名誉这些，由于法人和自然人没有关系，团体法法人也没有这样的心理能力，其实法人是不有尊严和名誉的。像这个团体的主体和自然人主体的分离，法人的角度来看虽然也认为法人也可以享有这种权利，但是这种归属关系更多意义上是形式上的关系，而不是法人拥有某一种权利，所以说按照法人是否可以拥有人格权这一点是受到质疑的，因为在这里我们说的法人有一项人格权更多的是说一种形式层面的关系，既是法人作为一个团体不可能拥有这样的一种权利，只要法律制度的设计符合这个规范就可以了，以上就是我浅薄的建议，我感觉邓老师整篇文章就是在论证这个内容。

    郝秀辉老师的航空旅客精神损害赔偿类型这篇文章，我有一个小感受就是老师这篇文章是集合了航空运输当中过程中发生的人身损害和精神损害，我觉得大部分的问题在现有法律上即可以分成几个小问题解决，我把这些小问题就划归到合同法或者是其他的法律来谈一下。如果是航空运输当中的旅客死亡或者是身体伤残，这个自然是可以适用于第71条赔偿，这一条规定的立法初衷就是为了空难做的设计，老师在空难部分讲的基本上可以融汇到第71条的概念里，当然第71条本身还有另外一层含义，就是包括对立三人的损害，其实它规定了两个，一个是民用航空器对他人进行的损害，第二个是对地面上的人造成的损害，依据2006年国内航空运输损害赔偿的限额规定，每个人的赔偿限额是在40万以内，此时的权利人不能再诉求精神赔偿。第二点是延误和行李丢失，这个合同法可以解决，后者是一般的财产权问题，基本上也可以解决。《合同法》第229条规定乘客应该按照约定运输，如果有其他的要求的可以改签或者是退票。违约能不能赔偿精神损害的问题就是当违约损及人身权利的时候，守约一方能否得到赔偿呢？现在各国不承认违约中主张精神损害的，主要的理由在于精神损害之适用于人身权益而合同的目的就是保护当事人的利益。我说一点个人感觉，现在我们国家让航空公司承担精神损害赔偿不太现实，其实我们航空公司对于因航班延误导致的经济损失他都不愿意赔，何况精神损害赔偿呢。

    我再发表一下对曹艳春老师文章的思考，我觉得与人体分离且独立的都可以成为物权法上的物，我觉得人奶也应该可以，但是曹老师说妈妈不喂自己的小孩去将母乳用于交易，但是这个从刑法角度看是不是构成了一种不作为犯罪呢？我个人觉得人奶是可以交易的，但是在人奶交易中，比如说人奶携带了病原体的话也可能构成侵权，如果在没有告知情况下喂养了，这个是不是要相应的责任？还有喝奶的这一方是不是属于消费者呢？因为奶妈不构成经营者和生产者，但是喝奶的这些人难道仅仅是一个非消费的主体吗？但是我个人觉得这个归根到底是一个私法自治的问题，其他引发出来的相关问题可能还是应该能够得到合理的解决的。

 

王全弟：

    下面我们请孙鹏教授做一个评论。

 

孙鹏：

    因为四篇文章都没有事先看过，听的时候也似乎听得不是特别清楚，所以在没看没听清楚的前提下谈一点自己感想。首先是张力教授的广义财产观问题，核心观点是广义财产观是取得、维系人的基本生存和发展的条件。他举了一个例子比如获得抚养的权利，保障的权利等等，听了列举之后我发现他的广义财产权和我们耳熟能详的概念存在着广泛的关联，诸如与社会救助、社会保障有关联，在我的理解中社会保障等是偏向于公法至少是社会法的范畴，张力教授想将此范畴植入私法领域，据他说这样的目的是此前的社会保障是国家对民事主体的施舍，民事主体是相对被动的，而将此纳入私法领域，则可以使得人们获得诉权，可以对国家起诉，可以获得主动的地位。这个想法的确提出了很多的问题，一个是对社会救助、社会保障究竟是在公法领域解决好还是在私法领域解决好？他想通过私法来解决这个问题能够实现吗？第二，我们是把它纳入人格法律或者是纳入财产的范畴？第三，张力教授的人格权广义财产观界定为物质发展的权利，我想到一个概念那就是权利能力，不知道广义财产观与权利能力之间又存在着什么的关系。

    关于邓建中教授的发言我也谈一点感想，当时张力老师也就相关问题发表看法，虽然标题不是法人何以具有人格权，但实际上也是在追问和回答法人何以人格权，对于两位都非常关注的问题，我谈这么几点。我们通常所谓的法律人格其实都是抽象的，是与抽象权利能力划等号的，是与伦理人格和生物人格分离的，法律人格是仅仅与权利能力相关的一个抽象的符号而已。可以说法人没有人格权，甚至也可以说法人没有财产权，因为法人这一个人格作为一个法律上抽象的权利能力的代名词，与自然人一样，它仅仅是传递利益的工具，包括精神和物质利益。在这个意义上我们可以说法人没有权利，甚至连财产权都没有，所以一切政党，一切的国家都不具有超越一个人个人的权利，都不能够去凌驾于、脱离于个人的生物人，我们可以说法人没有人格权，但是我们也可以说法人拥有人格权，因此自然人法律人格传递给一个特定的生物人，为什么法人的抽象人格它也作为一个控制，将精神利益传递给了一群自然人的时候，我们要否认传递者本身的人格呢，我个人认为这只是一个观察角度的问题。

    另外两位教授的发言非常清晰，由于时间，我对这两个领域就不再发表意见。  

 

王全弟：

    自由发言的时间没有了，感谢在座各位对我们这次讨论的支持，谢谢大家！

 

 

第二节：10:30——11:45

 

主持人：

温世扬（中南财经政法大学教授）

 

发言人：

汪志刚（景德镇陶瓷学院教授）：民法视野下的人体法益构造论纲

张善斌（武汉大学副教授）：人格要素商业化利用的保护模式及我国未来立法选择

满洪杰（山东大学法学院副教授）：荣誉权之比较法研究

胡卫萍（华东交通大学教授）：我国信用权民事法律保护刍议

 

评论人：

李  莉（暨南大学教授）

黄家镇（西南政法大学副教授）

 

温世扬：

    各位好，我们是第二分会场第二阶段的研讨，现在开始。这个阶段的研讨仍然是关于人格权问题，这个阶段的主持人除了我之外，原本还有海南大学的一位教授，他因为有事就离开了一下。发言的有四位，一位是汪志刚教授，第二位是张善斌教授，第三位是满洪杰教授，第四位是胡卫萍教授。评论人有两位一位是李莉教授，另一位是黄家镇教授。

    这次分会场是今天上午第二阶段也是最后一阶段的研讨，时间剩下不多了，我再次友情提示我们的主题发言人控制一下时间,最后给在座的各位留一些时间。现在请汪志刚做关于民法视野下的人体法益构造的一个报告，欢迎！

   

汪志刚：

    大家上午好，我的报告的题目是《民法视野下的人体法益构造论纲》，文章主要是探讨一下在民法当中人体的定位，也就是说人体的法律属性以及人体之上到底存在哪些需要法律保护的利益或者是权利。在介绍我的文章之前，我想在这里给大家道个歉，因为按照我的文章的观点，在座的各位所有人的身体都可以被定位为物，是所有权的客体，这无疑会让大家反感，所以我向大家道个歉。

    事实上关于人体的民法定位问题，传统的定位还是比较清楚的，两个方面：第一是人体是自然人的人格的一部分，我们每个人只要拥有生命就拥有权利，也表彰着自由平等和尊严等价值。第二就是人体是生命权和健康权的载体。我文章研究的结论是我认为这里面应该增加两项东西：第一项是我刚才提到的人体在一定的范围内是物，这个所有权是订立相关合同的基础，比如说有一些地方承认代孕合同的有效性。这种所有权是不可让步的，就像国家的统一所有权一样。第二项是人性尊严，人类享有的尊严起到对人体利用控制的作用，公序良俗原则也用来限制对人体的利用。文章当道提到的人性尊严关联度的原则，就是要考虑特定人体相关物与人性尊严的关联度。举一个例子，木乃伊我们是可以用来展览的，但是刚刚死去的人体是不能的就是这个原因。以上是我的观点，之所以会形成这些问题，主要是我在学习当中面对的一些困惑，这个是来自于伦理学家和生物学家的对立。对我们影响比较大的哲学家康德认为人只能是主体，不能成为手段工具。但是在现在的生物学家眼里我们每个人全身都是宝，人体可以做一些实验，甚至我们前面提到的代孕也是合法的，从我们人体分离出来的类似于物的东西可以用来做器官移植，也可以用来做解剖和研究。他充分的证明了人的每一个组成部分都具有财产价值，也产生了利用价值，甚至还有交换价值。我们法律人站在中间也要做一个回应，针对这个问题我们的学者也做了很多的研究、有很多丰硕的成果，我个人认为他们对解决问题都是很有好处的，但是有一些共性，第一是这些探讨大多数是针对尸体与身体分离的组织细胞，很少讨论活人的本身。第二是他们的基本前提都一样的，是以人体是人格的一部分为前提来探讨。你如果选择人体属于人格的一部分那么就存在现实问题，甚至我们的遗体的捐赠也是有问题的。反过来如果你选择认为人体是物，首先要遭遇到一个转换的难题，为什么他分离出来以后会成为物，这个转换的问题至少目前的学理上没有做出清晰的说明，所以我觉得这个二选一可能会导致一些困境。为了摆脱这个困境我觉得有必要回到活人人体本身，文章的主体部分事实上就是对传统人物分离的一个反思。

    反思的对象重点是康德的传统人物分离理论，在这个反思当中讨论四个问题。第一是人为主体是不是在逻辑上排斥人体为物的立论，二者是否一定不能兼容。第二是在民法中维护人的尊严是否只有通过赋予个体以人格或人格权的手段才能达成，舍此别无他途。第三是肯定人体物性利用的合理性，是否一定会构成对人的尊严的玷污。第四是人体之上是不是只能存在人格权，而无法实现人格权与财产权的并存。对这个问题文章做了一些讨论，希望大家提出一些建议，谢谢大家。

   

温世扬：

    下面是我们的张善斌教授的报告。

 

张善斌：

    在报告具体内容之前，我作三点说明。第一，文章讨论的是自然人的人格要素不包括法人的人格要素。第二，本文的写作思路是先就我国目前的法律和司法解释以及目前的司法实践对人格要素的商业化利用进行研究，再看国外有没有可供选择的模式，最后找到今后立法该怎么办，文章就是这个思路。第三，人格权的客体是什么，本人主张人格权的客体是人格要素，不是人格也不是人格利益。

    这个文章的具体内容，第一个部分是现有的法律、司法解释、司法实践以及我们的领域研究现状。通过查阅资料我们国家在立法中间涉及到的或者说可能涉及到的人格要素的商业化利用，在我们《民法通则》当中第99条涉及姓名权，第100条涉及到肖像权，《民通意见》149、150、151涉及到人格要素的保护问题，《民法通则》第120条也涉及到，但是现有的法律规定对人格要素的商业化利用，至少从条文的解读来看是不清楚的，多数学者是持否定态度的，就是对这个条款的本身。《侵权责任法》第20条承认了姓名、肖像有一定的商业价值，但是没有得到理论界的多数赞成。所以从现有法律来看缺乏这方面的规定，现有的案例多是从精神损害角度来赔偿。从理论研究的现状来看，目前对人格要素商业化利用这一块已经有很多文章，形成比较系统的是王利明，梁慧星和徐国栋三位学者的建议稿，基本上都肯定了人格权要素的商业化利用和财产价值。但是在保护的范围上面过于狭窄，在保护期限问题上是仅王利明教授的建议稿对肖像权的保护期间做出了规定。总之现有法律规定不足，司法实践对人格要素商业化的保护不力，还有进一步深入的空间。

    第二个部分是域外人格要素商业化利用法律规定模式。一种是德国法的一元论保护模式，也就是在人格的框架下扩展人格权，对人格权提供财产性的保护。第二种模式是以美国为代表的二元论模式，在原有的提供精神利益保护之外，另外创设一个新的权利叫公开权利，提供财产的保护。第三种模式是以英国为代表的仿冒之诉模式，第四是世界组织的《反不正当竞争示范条款》的保护模式。后两种模式影响相对较小，而且这两种模式内部也存在一些不足，所以我主要是考察德国模式和美国模式。

    第三个部分就是我们国家今后的选择，我们今后在选择的时候是借鉴德国还是美国呢？我在文章我从六个方面对这两种模式进行了比较解读，包括权利与归属的正当性、权利主体范围、权利的性质和实现方式、制度构建以及保护期。具体的细节我就不讲了，我得出的结论就是两种制度进行比较就我们国家属于大陆法系的大框架之下，我们借鉴德国模式很好。当然这两种保护模式最终都能够达到解决社会矛盾的问题，只是说哪一种模式更有利于我们去借鉴。在今后的具体制度设计上，有两个大前提，第一个是我们的人格权立法该不该独立？人格权法当然要独立。第二个是人格权内部应该采取一般条款与具体人格权相结合的模式，不需要德国法上的一般人格权的概念。

    内部框架我建议在人格权下面区分为物质性人格权和精神性人格权，再加上人格权的一般条款。这就涉及到，如果自然人死亡以后，人格利益之中的精神利益还能不能存在？德国法说可以，但是在法律逻辑存在一些问题，我建议不能够在死亡之后存在。人格要素商业化利用的保护也不是绝对的，需要受到言论自由和公序良俗等的限制。在保护上我觉得参照德国的10年保护模式，美国的期限太长。最后我建议对声音、独特的表演形式也提供保护，这些在我的文章当中有所表述，谢谢。

   

温世扬：

    接下来请满洪杰教授发言，也请注意控制时间。

 

满洪杰：

    尊敬的各位，非常荣幸有这样的机会向各位老师汇报，我的研究是证伪，就是针对荣誉权制度。因为从我们上大学学民法开始就学习荣誉权，之所以对此怀疑是我发现一个案例，我处理完了以后对荣誉权的内涵和外延不是很了解。我从比较法和司法两个角度去对荣誉权进行一些研究。

为什么我们在民法通则中会出现荣誉权这个概念，根据当时的分析，在民法草案的前三稿中没有出现了荣誉权的概念，而在第四稿出现了荣誉权的概念，我根据这样的研究认为这个概念的出现和我们当时受1962年的苏联民法立法纲要的影响是有关系的。

    追本穷源我就找到了这个纲要，在第七条谈到了一个对人格尊严的保护，这里面将的honor是不是我们《民法通则》102条的“荣誉”呢？通过对苏联60、70、80年代的著作和苏联最高院的一些判例的的分析，我发现在苏联民法立法纲要里讲的荣誉和我们的荣誉权完全不是一个含义，他所讲是一种从主观和客观两个方面来保护对人格尊严的回应。同时我发现纲要的第七条放在这个地方也非常奇怪，前6条是关于原则的规定，第7条仅解决人格问题。苏联之所以做如此规定，源于德国法，后者源于罗马法，十二表法规定对人身侵害、精神侵害可提起侵害之诉。中世纪之后理论分歧，第一是对人格、权利能力的认可，第二，对精神利益保护。德国民法典第823仅列举了生命、健康等限制性列举。苏联受德国影响。荣誉是人的自我评价，是与不同地位相关联的人格尊严。民法通则“荣誉权”是对欧洲honor一词的误解。另一方面，司法实践也和立法不一致。所以我的结论是《民法通则》的立法中将荣誉解释为“荣誉称号”从而创制出荣誉权这一立法孤例，并被此后民法理论对于比较法上的honor一词的错误理解而巩固，这样的理解彻底背离了罗马法以来作为一种防御权利的性质，因此应将荣誉权除名。

  

温世扬：

    最后一名发言人是胡卫萍教授，她的题目是我国信用权民事法律保护刍议。

 

胡卫萍：

    各位老师，各位同学非常高兴有这样的机会能够在这里发言，我今天的发言题目是《我国信用权民事法律保护刍议》。信用这个词实际上我们都很关注，而且不同的人在不同的文化背景的理解下，对信用有不同的理解。信用对市场经济的影响也是非常大的，市场经济实际上就是一个信用经济，但是我们国家目前社会信用失范这种现象也是非常的严重的，信用的缺失已经成为了制约我们经济发展的一个问题。信用权的侵害和法律承担的问题也在这个过程中引起了大家的关注和思考。信用本身是一个中性词，他包含着道德信用，经济信用和法律信用。道德信用主要是指文明道德上的坦诚，不欺诈，强调人们在互相的交往中要诚信，并因此获得他人的信任。而经济信用是建立在诚实、守信的道德信用的基础上，它往往是要守信人在期限内付款或者在这个承诺责任基础上的能力评价，所以经济信用是以道德信用为基础的。而法律信用是指民事主体所具有的偿付债务的能力，而在社会上获得的一个评价，是对道德信用、经济信用的合理吸收。法律层面的信用不光是一种信用权利也是一种义务，体现了权利和义务的对等性，体现了诚实信用原则。

    作为信用权是一种法权形态，是自然人和法人其他的组织在各种社会交易活动中履约能力，诚信态度获得他人信赖认可而享有的一种权利。对信用权的权利属性我们现在有很多的学者本身早就开始关注了，而且也存在着关于信用权是财产权和人格权的争论，比如说吴汉东教授他对这个问题进行分析，指出了这个产权的一个特点，有知识产权的属性但是又不能全部的纳入到传统的知识产权里面。虽然他有明显的财产属性，但是他作为对他人可信的社会评价也与权利主体密不可分，体现出专有性的特点。作为信用权在权利属性上的争论，这样一种争论最终使得我们对信用权本身到底是一个什么样的权利进行了多方面的思考。王利明老师他认为信用权是民事主体所具有的经济能力，民事主体就其所具有的经济能力在社会上获得相应信赖与评价所享有的保有和维护的人格权，把信用权作为独立的人格权在将来的《人格权法》当中进行规定。信用权的人格属性往往是这种观点，肯定人格属性的同时，信用权本身还蕴含着经济信用所蕴含的民事偿付能力，信用权在显现出人格财产的同时，他的信用利益对于将来的收益获取的保证，都使得信用权本身不是一个单纯的财产利益。对信用权能不能作为一个独立的人格权进行民事法律保护，也有很多的研究。现在总体趋向是越来越多的国家愿意将信用权作为一种独立的权利进行确认，比如说葡萄牙和我国台湾地区都对危害个人或者是企业信用的侵权行为进行了明确法律调整。信用权的依法规定在国外确认也使得对信用权在我们国家处于什么样的定位进行了思考。目前我们国家对此是一种间接的法律保护，在我们的《民法通则》和《侵权责任法》当中并没有明确规定信用权，但是在2002年的《中华人民共和国民法（草案）》中是规定了信用权的。主张对信用权进行保护，开创对信用权独立的保护模式，这对信用权的研究起了很大的作用。但是在这个草案当中关于信用权的保护没有涉及到很具体的内容，也没有涉及到相关法律保护的细则，所以在这个方面进行的立法的效果就不是特别的显著。我们国家虽然说从《民法通则》上对信用权这方面缺乏一种直接的立法规定，但是在我们国家其他的法律当中有所涉及，比如说《反不正当竞争法》、《刑法》、《关于审理名誉权案件若干问题的解释》。       

    我们国家对信用权的民事保护的必要性，我在文章中也做几点论证，主要是从政府的角度讨论的。第一个是信用权的人格的属性，这主要以一个是信用权作为民事主体民事行为能力的直接反应，体现了特定民事主体获得财产享有知识产权获得他人尊重等方面的能力。另外一个理由就是，信用权益全面的维护的需要使信用权的保护成为了必要。信用好坏本身并不代表财产的多少，但是信用权本身表面上体现的是一种非财产性，但它又与财产权益紧密相连。第三是我们现在的市场经济的需求。为了进一步的促进这样的交易主体在市场活动的诚实守信，我们需要一个很好的信用制度，规范社会交往当中的不守信失信的现象，这些都说明了我们国家在信用权上要求确定信用权民事法律制度。

    作为一种独立的权利进行保护式，信用权的人格属性的确立实际上还可以通过对信用权的侵害行为的反面来得到推进，所以在文章的后面我认定了一些侵害信用权的行为，比如散布不真实的信息，假冒伪劣商品，伪造篡改信用记录，拒绝更改错误信用信息资料侵害他人信用等等。在信用权归责原则，构成要件，损害赔偿范围我也做了一些界定，以上是我提到的一些对信用权的一些粗浅的想法非常不成熟，希望各位指正。

   

温世扬：

    下面请评论人作评议，首先请李莉教授评议。

 

李莉：

    各位专家学者大家好！很高兴给大家做一个点评，尤其是汪教授这篇文章非常的厚重，这篇文章他用了将近20页的篇幅写，用历史的比较的研究方法甚至里面有非常多哲学的思考，大胆设想小心求证，能看出这篇文章他用了大量的时间精力思考，这种态度是非常值得我们去学习的。而且他得出的结论也有一定的创新性，我们现在还没有看到这样的结论，但是我也比较的认同。尤其是里面的几个观点我比较的认同，第一是他提到了人物二分法在特定时期的共识随时间会发生变化，是资产阶级为实现人生而平等的口号而提出二分法。如果经历了200、300年以后我们的认识还没有变的话，那只能说我们的社会没有变化。第二是人格权与财产权的区分，这是体系化的概念化的思维方式，受到了潘德克顿法学派界限划分的影响。物权与债权区分、侵权责任与违约责任的区分也是同样的，我们不能僵化思维。汪老师的研究就是冲破这种体系化思维的方式，这也是我们应该学习的。    作为评论人我也提出以下的问题：一是人与人体进行区分，但是人体无法承载精神利益。二是尸体等承载的利益有多少？

    我对另外几篇论文也简单评价一下。对于人格权商业化的利用问题，张教授他提出了许多具有操作性的建议，这是值得我们学习的地方。可能还有几个问题需要探讨的：一个是商业化利用的保护模式，商业化利用本身是一个现象，对于这个现象的保护模式怎么理解？是引发出一种权利还是多种权利，如果是一种权利是什么呢？商业化利用的权利是什么？再一个就是在这篇文章当中，人格要素精神利益保护与精神损害赔偿保护关系需要理清。   

    然后是关于荣誉权的问题，作者用了比较法和历史分析法对外国法进行研究，给了我们很有说服力的结论。问题是是不是外国法没有规定，我们也就不规定？

    再一个就是胡卫萍教授的信用权问题。我一直在思考这个问题，是不是所有叫权利的东西都要上升到法律层面进行保护？因为每个权利都有不同，界定权利标准是什么？只要能达到保护效果，是否不上升到法律层面也是可以的？我就是这个评论，谢谢。

   

温世扬：

    谢谢李教授，下面请黄家镇博士发言。

 

黄家镇：

    谢谢大家！听了四位的发言很有收获，同时也有一点疑惑，我提四个问题：

    第一个问题什么是人格、什么是权利能力，是不是仅是技术性手段？第二个是什么是人格要素？哪些可以做权利化运用？第三个是即便承认人格要素的权利化利用，存在哪些技术障碍？例如就侵害信用权，冒然适用过错推定，会与立法体系适应，与一般侵权条款相协调？人格权立法与侵权责任法如何协调？第四位发言人胡卫萍教授提出的信用权的法律保护，这个在我们国家确实是有着非常迫切的现实需要，因为我们的信用的重建是我们面临的一个很严重的问题，这样的一种信用是否一定要权利化？才能得到保护？如何安排人格法和侵权法的联系也是值得我们思考的。这是我的一点疑惑或者是一点思考，谢谢大家。

   

温世扬：

    谢谢黄家镇教授的点评，我们离会议结束还有5分钟，在座的各位有可以自由的发言或者是讨论。

 

邓建中：

    我觉得刚才说的人格独立，德国的学者已经有了这样的说法。其实这是一个思维路径，后现代法哲学有很多可以借鉴的经验。

 

发言者一：

    我认为主体和客体基本界限要划清。与人体可分离的可以作为物和客体，客体是由主体决定交易。

 

张保红：

    人体还是作为人格要素，对人体伤害虽然可能不是侵害人身，但是对人格自由、尊严的侵害，血液可进行少量处分，但不能更多处分。

 

于飞：

    听了汪志刚教授的报告我也很受启发，我想是不是说在没有分离的情况下，人有自己的支配权，就是任凭自己的意志进行支配。这也是一个思考的角度，仅供参考，谢谢。

 

刘士国：

    我觉得各位说的都有道理，是对这个问题从不同角度说的。以前苏联的民法就把这个问题意识形态化，人是绝对不能成为客体的。但是我们可以想一想，就是在运输合同中运输行李与旅客之间并没有本质区别，还有到医院去看病看的就是我们的身体，还有人身保险也是保的我们人身的健康，所以说这个是不同的角度说的。血液与器官捐献类同，有伦理问题。总之这个问题确实有一个意识形态化的问题，我觉得发言的教授能提出这个问题是很有意义的。

   

温世扬：

    谢谢，我也以主持人的身份做一个小结。  

    因为今天上午包括前一段大家讨论都是人格权。人格权的概念提出有100多年的历史了，德国19世纪就提出了。人格权作为民法的权利应该是民法权利体系当中的新成员，这个新成员的到来给原有的体系造成了很大的冲击，可以说它是一个不速之客或者是一个入侵者。第一点，人格权的加入给民法的权利理论造成冲击，包括权利客体的理论和权利分类的理论；第二点，人格权本身的理论尽管19世纪德国做了论述，但是随着时代的发展今天来看人格权的理论实际是幼稚的，我们也希望更多的学者能给我们一些建议，谢谢大家。

 

 

会场三：民法总则的制定

地  点：毓才楼一楼学术报告厅

时  间：09:00——11:45

 

第一节：09:00——10:15

 

主持人：

李宏弢（《求是学刊》副主编）

 

发言人：

杨代雄（华东政法大学教授）：我国未来民法典中恶意串通行为的立法取舍

梅  伟（西南政法大学副教授）：意思表示错误的信赖损害赔偿责任

赵德勇（河北师范大学副教授）：诉讼时效期间可约定性问题研究

钟瑞栋（暨南大学副教授）：民法典的形式理性与知识产权法

 

评论人：

孙  毅（黑龙江大学副教授）

 

李宏弢：

    非常感谢各位老师坚守在这里，很荣幸我能够担任本组讨论的主持人。因为陈立风老师有事提前离会，现在由我给大家主持。

    根据会议要求，发言人发言时间是每人十分钟，评论人每人八分钟。有请华东政法大学杨代雄教授，题目是《我国未来民法典中恶意串通行为的立法取舍》，有请。

 

杨代雄：

    从我报告的题目可以看出，我是赞成制定一部民法典的。昨天早上听大会主题报告发现是否制定民法典还是有些争议的，我个人还是赞同制定的。

    我想大家对恶意串通行为已经很熟悉了，《民法通则》、《合同法》都进行了规定。我做了一项考察，首先我考察司法实践，调查了一些案例，做了一些整理分析。实践中对“串通”的理解很不统一，我归纳了七种意义上的恶意串通行为：一种是代理人和相对人恶意串通；二是双方代理中的恶意串通；三是恶意串通逃避债务；四是恶意串通实施无权处分；五是恶意实施财产权多重转让，可能是“一房二卖”，可能是股权；六是恶意串通实施共同欺诈，比如说一方当事人和担保人串通等等；七是恶意串通规避法律。

    代理人和相对人恶意串通，《民法通则》已经做了规定，滥用代理权，双方代理人恶意串通性质上也是滥用代理权。恶意串通逃避债务，可能符合《合同法》第74条的规定，债权人可以行使撤销权，将相关法律行为撤销。

    在双方恶意串通情况下，债务人与第三人表面上定了一个合理的财产让与价格，但实际上没有支付价款或者谎称已经支付，这也有相关的理论和制度解决。立法对恶意串通实施无权处分也有规定，对于财产权多重转让而言，债权转让行为是有效的。如果债权转让行为已经导致财产权转移，立法也是有相关规定的。恶意串通实施共同欺诈本质上也是一种欺诈，不管是当事人单独或者与第三人串通欺诈，都是欺诈，《合同法》关于欺诈的规定都可以解决这个问题。

    恶意串通规避法律是脱法行为。我做了一些民法学说史和立法史的考察，发现在中国，最初“恶意串通行为”其实没有现在这么宽泛的含义。我看了一下1980年全国人大法制委员会起草的《民法草案征求意见稿》的规定是一方采取欺骗、威吓使对方违背本来意志实施的行为。这显然不是A和B恶意串通，如果A、B双方当事人恶意串通的话，怎么会违背本人意志？应该是跟第三人恶意串通。其实是一方当事人和相对人的代理人，即A和B的代理人C恶意串通实施法律行为、达成了法律行为，违背了相对人B的真实意愿，应该是这种情况。

    早期的民法资料中，恶意串通行为主要指的是一方当事人和相对人的代理人恶意串通。反过来说即代理人和相对人恶意串通实施的代理行为，损害了被代理人的利益，主要是这种情况。《民法通则》第四章第66条已经有这样的规定，其实这就是《民法通则》制定之前草案的条款。既然有这样的规定，原来民法草案中的一般条款本来不应该被纳入到《民法通则》法律行为中，最后被吸收进来，我不知道当时是怎么考虑的，我个人认为是没有必要的。其弊端是实践中恶意串通行为适用范围不断扩张，边界模糊，甚至很多时候是被随意的应用，轻视了其它权利的范围，概念关系非常混乱，而且导致某些本来应该是有效的法律行为通过恶意串通的条款变成无效。关于是绝对有效和相对有效，我个人倾向于采用相对有效的模式，请大家多多批评指正。

 

李宏弢：

    感谢杨老师，下面有请西南政法大学副教授梅伟。

   

梅伟：

    各位老师、各位同学下午好，我的题目是《意思表示错误的信赖损害赔偿责任》。首先我交代一个概念，我们国家民法当中没有“错误”的概念，使用的是“重大误解”。但是，我觉得“错误”是两大法系的概念，无论是大陆法系还是英美法系都是使用这个概念。因此，我个人觉得还是应该使用“错误”这个概念，论文当中就没有使用“重大误解”这个概念。

    我汇报的主题不是概念上的澄清，而是制度上的损害赔偿的问题。传统上，意思表示错误主要是行为人内心效果意思和外部表示行为不一致的问题。这里有一个问题，怎么样去保护？我们国家是这样处理的，《民法通则》第59、61条规定，重大误解的行为可以被撤销，但没有规定可不可以对信赖相对人给予赔偿。这个立法的模式继续被《合同法》第54、58条继受，规定按照无效规则处理，有过错一方应当赔偿对方因此所受的损失。我们国家规定把重大误解撤销之后，纳入到了“过失”的范畴。如果表述人没有过失，就不能请求意思表示错误人给予赔偿。意思表示错误这样一个重要的模式，我个人认为，意思表示错误，表示人往往没有过错的，台湾“民法典”规定表意人几乎是没有过错的，所以才会撤销。但是，撤销之后，表示有效的人如果造成损失，该怎么样去救济？这个问题我考察了一下立法史，实际上在罗马法中有记载。罗马法提出，如果买方不知情情况下，错误把翻新衣服当新衣服购买，卖方要赔偿损失；还规定，即使卖方不知情，也要承担赔偿。当然在罗马法中没有提出信赖赔偿的观念，后来由格老秀斯在《战争与和平法》中提出，这是一个公平的规则。

    《德国民法典》第122条和台湾地区“民法”第92条明确规定，即使没有过失也要对相对人承担责任。《瑞士民法典》第26条也做了类似规定：一是错误赔偿，二是公平赔偿。从立法史来说，我个人还是赞同德国、瑞士的处理模式。从法理基础来说，设定错误表达赔偿更能体现公平正义，意思表达错误立法目的就是调整私法自治的损害，给相对人给予保障。

    第二个层面可以克服市场经济的缺陷。相对来说，如果他觉得我还可以有救济，从而可以放心的从事商业行为。毕竟现在市场风险变幻莫测，所以被撤销的可能性更大一些，这个是正当性的问题。

    下面的问题是，具体过程中我认为错误意识表示应该和缔约过失责任区分，我们国家有些专家认为缔约过失责任包含错误意思表示，我个人觉得，这两个责任在价值体系、归责原则上有根本上的差异。

    从归责原则的角度来讲，缔约过失主要是过错赔偿，错误信赖是损害赔偿，德国20世纪初就有这方面的论证。德国很多学者提出，危险责任在现代社会中应该作为一种归责原则。我个人认为它和缔约过失责任有很大不同。

    从另一方面来讲，错误信赖损害赔偿的构成要件与缔约过失责任也不太一样。首先是错误的重大性，如果表达人没有过错或者有一般的过错，也是可以撤销的。当然，很多是在像台湾地区“民法”那样没有过错的情况下撤销得更多一些。相对人合理的信赖表示有效，相对人是没有过错的，这是他享有赔偿请求权的基础，当然错误的表示和他所遭受的信赖损害有一定的因果关系。

    从这几个方面来看，我个人觉得，在我们以后民法总则关于意思表达错误的规定过程中，应当借鉴德国和台湾地区的规定在缔约过失责任中规定，将意思表示错误的撤销和信赖损害赔偿也一并给予规定，这样能更好的实现私法自治，我的汇报就到这里，谢谢大家。

   

李宏弢：

    有请河北师范大学赵德勇副教授，题目是《诉讼时效期间可约定性问题研究》。

   

赵德勇：

    谢谢主持人，谢谢大家倾听我的报告。昨天我感觉所有人都支持制定民法典，所以民法总则里面不可能缺少诉讼时效制度的规定，而一个关键因素就是时效的期间，大多数学者认为这是一个法定期间，所以就有了最高院《诉讼时效解释》第2条：如果当事人放弃、约定延长、约定缩短诉讼时效都是无效的。

    对于第一个结论我个人表示认同，第二个、第三个结论我觉得还有待考虑。我个人认为，对于这种约定延长，应该是允许的，有几个理由。一是如果当事人之间把时效期间约定延长一段时间，并不违背时效立法的目的。其目的一方面在于维护被告人的利益，可是如果时效期间适度延长，某种程度上等于为更好的履行提供一个期限，原告也会期待被告在比较长的时间继续履行。如果时效时间太长的话，法院寻找证据很困难，可是我们知道，时效利益本身就是可以放弃的，如果被告本人都不提出主张，这时候应该认为私人意志高过公众利益。另外，法院也可能延长时效。如果把长期时效视为立法者的最低底线的话，民事主体约定延长时效期间也不是不可以。我有几个结论：对于普通时效期间可以约定延长，但是不能超过长期时效期间，对于长期的时效期间就不可以再延长了。

    第二方面关于当事人约定缩短时效期间，大多数国家都是允许当事人缩短的，这种缩短的立法有两种情况，一种是短到什么情况都可以，不加限制；还有一种是可以短，但是不能短过法律规定的最低时限，这个时候它完全秉承了时效立法的利益，但是这样一种制度，能不能保护权利人的利益，这是一个需要注意的问题。如何看待这一点，我认为首先需要考虑的是权利人如果认为需要这样做，没有什么可说的。但是如果当事人通过缩短时效的方式规避立法，也可以得以实现。基于这样的考虑，时效期间缩短的话也可以允许，而且也不用规定最短期限，交给当事人的意志，如果确实存在欺诈，可以采取其他途径。

    未来民法总则里，应该把强制性规定变成有限度的任意性规则。这样改的话有两个意义，一是给时效制度提供了新的根据和正当性。因为时效制度对于权利人的保护不够，怎么办呢？我现在允许约定延长时，某种意义上对你的保护比以前加大了，提供了一种新的正常行为；如果当事人约定延长或者缩短，可以确保确定性和公平性，确定性达到了，公平性怎么办呢？我们现在的做法是允许法院延长，而不允许当事人自己约定延长，与其这样做，还不如允许当事人自由约定延长或者缩短。这就是我汇报的主要内容，谢谢各位。

   

李宏弢：

    下面有请暨南大学钟瑞栋副教授，题目是《民法典的形式理性与知识产权法》。

   

钟瑞栋：

    之所以选择这样一个题目，主要是基于这样几点考虑：一是我在思考未来我们民法典的构建问题，在编制设计的问题上，我们的民法典到底要承担多大的社会责任或者条文任务。我经常感觉到，我们在已有的几部民法典的各编当中，如《物权法》、《侵权责任法》等，我感觉到有些法律担负的功能太多了，我们能不能回归民法典纯粹的私法本色，纯粹自治法的本色。或者说我们能不能在整个法律体系中划出一块真正的治理领地来，这个领地就是纯粹的私法，其它的东西别扯进来。但是我们在既有的法律中比如说《物权法》，我感觉没有做到，比如说把《宪法》规定也放到《物权法》中，我认为是不合适的；还有不动产登记中把不动产机关的职责也放进来，这是不合适的。我想是不是搞一个相对纯粹的自由地，这个领地纯粹是私法的问题，公共利益、国家利益都不关我的事，我只管我们自己的事，这是我要考虑的第一个出发点。

    第二个出发点，我们的民法典有一个重要的考量就是民事基本法和特别法的关系，应该怎样地妥当、协调起来。我感觉到，在《侵权责任法》制定过程中，好像这个问题处理得也并不是特别圆满，其把很多本来应该由民事特别法去规定的东西也放到《侵权责任法》里，而《侵权责任法》又是作为民法典的一编来制定的，这样的话，使自治的色彩不断冲淡。

    在这两个前提下，我提出了一个知识产权法与民法典的关系问题，我认为知识产权法不应该放在民法典里面，为什么呢？我的理由是，它没有妥当的处理好刚才我提出的这几个问题，如果放进来，它可能会损害民法典的纯粹性、自治性；如果放进来，它会破坏我们基本法、特别法的和谐关系。在这里，我们需要理清的一点是，我们中国的基本法律、特别法律的关系，跟日本、德国、法国这些发达国家的背景不一样。在传统的民法典中，基本法律跟特别法律的关系是先有基本法律，后有单行法，也就是感觉到基本法律不够用了，社会变迁太快的时候，就制定了单行法。而我们是反过来的，我们首先没有基本法律，而是有很多单行法，感觉太零散，体系性不强，所以制定民法典。所以这样的思考方式可能会不一样，而在制定民法典的时候，面临的问题也确实跟国外不一样。比如我们有《道路交通安全法》，关于交通事故的侵权责任，到底应该怎么处理，我们侵权法要不要，要的话跟《道路交通法》重复，不要的话，体系好像又不完整，这是我们面临的特殊问题。

    知识产权法为什么不应该放到民法典里面呢？也是基于刚才提到的两点考虑，我认为民法典应该是一个逻辑性、体系性都很清楚的一个规范构成。这个逻辑，应该有一个逻辑原点，这个原点我认为应该是私法自治，如果用这样的逻辑来推，推到知识产权法里面，可能就推不通。

    我从几个角度来论证：一是从主体的角度，民法典当中的“人”和知识产权法当中的“人”并不完全一致，现在知识产权法当中的人不完全是纯粹的市民，而更多的是商人。我以商标法为例，商标法中主体一端是商人，另外一端是消费者。商人就是商标权人和潜在的竞争者——也是商人，消费者中，消费者的定位跟一般消费者不同，商标法保护的对象还有一种粗心的消费者。因为商标法中，把相同或者类似的商品、商标都作为“近似”商标而排除的范围。我认为这个保护的范围不是保护普通的消费者，比如说我看到一种商品，我们说奥迪和奥拓，这算不算近似商标？或者我举我自己的例子，比如说洁柔是一个纸巾的品牌，我又看到结柔，洁三点水连起来写的，跟绞丝旁很相似，我看出来了，但是很多人很可能混为一谈了。那么人们就说，细心一点的人即使是近似商标也可以看出来，但是粗心的人就看不出来，所以商标法是保护粗心的消费者的。如果把这样的消费者也纳入民法中作为保护对象，我觉得民法中关于主体的定位就很难统一。

    从权利的角度去看，司法中的绝大多数权利都意味着自由、利益，所谓私法很大程度体现在权利自由上。可是商标法上的权利自治空间非常狭窄，因为它的专属权必须是在核定使用的商标和核定使用的商品的限度内，超过限度就不是专用权的范围，也很可能商标权的侵害，导致商标专用权得自由度非常狭窄。但是对于民事权利来说，自由度非常大，近似权和排他权是一致的，商标近似权很宽泛，几乎没有自治的空间。而且这样的权利，还呈现出公权化的色彩，就像冯教授提的，私权公权化的色彩非常强，商标法不仅要保护商家利益，还要保护消费者利益，消费者利益是公共利益的化身。

    从构成角度来讲，知识产权法的规范，有民事、行政法、刑法的规范，有实体的规范又有程序的规范。我们希望构建的是一个纯粹的民法典，就不应该有公法规范，至少不应该有太多的公法规范。这个问题我也想过，假如知识产权的公法规范和私法规范可以剥离开，那么把公法规范剔除出去，只把私法规范留在民法典中，这也是可以做到的。但是知识产权法的规范是有机联系的整体，如果放进去也不好。

最后，知识产权法的价值观是利益平衡，民法的价值观是权利本位，二者从价值观的角度也不统一，所以我的结论是，民法典中不应该加入知识产权法。

 

  

李宏弢：

    四位老师发言结束，下面有请点评人黑龙江大学孙毅副教授点评。

   

孙毅：

    发言的四位教授的主题，对我们现在民法的建设非常有意义。而且这些主题，都涉及到民法基本价值取向的问题，对这个价值取向，尤其是自由与正义价值的平衡，包括对以自由正义为基础制度的建构，都做出了精彩的论述。

    我觉得对这些问题是没有中间道路可走的，只能说你赞同或者不赞同。我先表态，我非常赞同这四位学者的观点，比如说撤销错误意思表示之后，其信赖损害赔偿不应该以过错为必要。对于恶意串通，中国现有的制度应该改造，对于时效应该有约定。对于知识产权不能进入民法典，我也表示赞同。

    但是对一些具体的论证方法，我还有自己的看法。其中我觉得用案例的方式，实证分析，解构恶意串通的规则，这个方法值得我们借鉴。他得出中国本土恶意串通的概念，给我们一个真真实实的认识。这个认识经过案例的处理，让我们认为是非常可靠的。恶意串通的概念，应该说它有副作用，因为其行为模式并不确定，不宜作为裁判规范，但其优势在于在当年的民法并不那么完善的时候，它起到了非常好的缓冲作用。但是，它与传统民法中善意第三人的模式是不同的立法思路。一个行为模式不明确的规则，应该被更明确的规则所替代，这是一个必然的趋势。而且我记得有学者这样提出：即使没有通谋，损害国家、集体、第三人利益的行为，也应该是被否定的。

    在方法论上，我归纳为采用了解构的方式，对恶意串通规则进行解构，七种情况下都可以有替代规则。但是解构之后还得还原，如果还原回来之后不等同的话，就说明恶意串通的规则还有兜底的意义。就是说其它七种规则应用完了之后，还要有一个恶意串通的规则兜底适用，这样的话我们的结论就可能不一样了。当然我也不赞同兜底，只是从论证方法上，可能要有一个既要解构又要还原的方式，我想这篇文章如果还原的话，会非常有说服力的。

    关于诉讼时效，我们也在分析，到底是代表公的利益还是私的利益，应该说里面有公的利益，主要是说权利人行使权利，使法律关系的安定性受到破坏。但是，我们也有理由说，由于长时间的不行使权利，证据就会消灭，这个理由不能称为强制性的理由。因此，意思自治要高于法律关系的安定性，我非常赞同这个理论基础。

    对于意思表示撤销的信赖损害赔偿的理论基础到底是什么？我觉得论文中和发言中给出的与因原则和危险原则都有一定问题。与因原则，我的行为给你造成了损害，造成损害后果就要承担一种责任的思路，是一种结果责任的表现，所以说它本身也衰落了。危险责任从某种意义上来说认为，错误是一种危险，但是跟我们真正的危险原则中危险的含义是不一样的。危险是在一个风险社会里，尤其在工业社会里是不可克服的、具有一定强度的危险，这个时候是真正危险责任产生的基础。而不是说每个人都有可能产生意思表示上的错误，这个危险不是我们这里讲的危险。而且每个人犯错误不具有不法性，在论文里也有非常明确的论证，这个我很赞同。所以说犯错误既不能说是不法性，又不能直接认定为过失，我认为真正的责任基础不是无过错责任或者危险责任，而是一种公平的衡量。它不是一种损害赔偿，而是一种补偿，是一种在意思自治与信赖保护之间的利益平衡。

    关于知识产权能不能进入民法典的问题，这个我赞同不能进入民法典。但是理论基础不在于民法典是一个纯粹的民法典，以这个为理论基础去排除知识产权的进入，用这种方式加以排除的话，涉及到价值衡量或者强行规定的内容都应被排除在民法典之外的话，要被排除的不一定仅仅是知识产权法。我担心，带有这种脸谱色彩的法律，包括产品责任、医疗侵权、机动车撞行人等等很有可能都得从民法典中排除出去，这和我们民法典现代化的趋势并不一致。民法典的现代化绝不是让民法典变得越来越纯粹，而是让民法典变得越来越包容。即使在包容的情况下，我们也认为不适合把知识产权法纳入其中，因为知识产权法还是一个形成中的法律，其并不完整、并不恒定的规则，不适合进入民法典。如果把民法典作为纯粹的民法典处理，就会降低民法典的功能。昨天开会的时候，民法典制定的必要性已经有人提出了，如果我们再把民法典固步自封，作为一个纯粹的民法典，那么它的意义就可能要被否定掉了。最后一句话，我们为了证明一个局部的命题，不要牺牲更大的理论自洽性，这才是最关键的，谢谢大家。

   

李宏弢：

    感谢孙毅老师的精彩点评，因为几位老师都比较遵守时间规则，下面进入自由讨论发言时间。

   

自由发言人一：

    我是烟台大学法学院的，非常高兴聆听各位演讲者和点评人的高见。我国是否制定民法典，相信十几年之前基本上已经有了定位，这次会议又把制定民法典必要性以及重大问题提出来讨论，说明中国的民法学界需要从法律制定的必要性赶快回归到如何提供一个可行性的方案上来。

    制定民法典涉及到非常多的问题，有的是宏大的问题，有的是一般性的问题。比如说民法典和知识产权法之间的关系，这当然是非常宏大的问题，还有一些具体问题，比如说时效问题。我认为需要把宏大的问题和一些具体制度的设计结合起来，做一个通盘的观察。我想，如果此时此刻不用综合性的视野，也许我们的可行性方案，最终还是流于一种形式化的探讨。

    涉及到民法典和知识产权之间的关系，我们就需要回答制定民法典的目的是什么的问题。我们现在制定一个民法典，当然需要强调形式理性，除此之外，是不是还要关注实质理性？未来民法典需要构建一个很好的法律体系，但是同时也一定要反映现实生活。当知识产权成为社会重要资源的时候，我相信未来中国民法典必须要关注知识产权。当《合同法》已经需要关注技术合同的时候，我想，在反映财产法规范的时候，即使知识产权不能够大批量的进入民法典，在一般性的规定上，民法典也必须对知识产权作出一个回应，否则的话，也太对不起知识经济的时代。

    这里还涉及到公法和私法之间的关系，强行性规定和任意性规定的关系，还有法典刚性和柔性的关系。当法典要实现民法上的自治的时候，也就是追逐所谓纯粹的民法的时候，它也离不开公法的强制，这也基本上是可以接受的观点。比如说法律行为制度中一定要有强行性的规定，《合同法》之中如果离开了强行性的规定，可能就完全变成了任意飞驰的空地。

    我的基本观点是民法典制定的时候，必须要讲包容性。我赞成孙毅教授的观点，即把知识产权原则性的规定纳入进来，其中会有一些强行性的规定，这个没有太大问题，我想民法一定要考虑实质理性。

    我还要强调的是诉讼时效问题，其本身是强行性的规定。在这个过程中，当事人可以发挥意思自治，这个问题就涉及到，我们是通过约定的方式改变诉讼时效还是产生了新的请求权。我认为法典对一些强行性的规定还是要接受，但是应该采取其他方式来对当事人的意思自治留下空间，但我认为不能通过约定的方式改变诉讼时效。

   

自由发言人二：

    我听了几位教授的报告，很有启发。我本来只是想听一下，就不再说了，但是听完以后觉得需要表明我的观点。我是河南大学法学院的，我觉得这几年关于民法典必要性的研究，从中外比较角度，放眼周边国家，从古到今，从我们国家政治、经济、历史、文化、思想，我们13亿人口的大国，却没有一个像样的法典，能够说得过去吗？现在再说它的必要性，退步了。

    这几年我思考的问题是如何来制定民法典以及民法典的体系结构是什么。我们的重点不是必要性问题，因为前面已经起草过几次法典的草案。

    我觉得民法典不应仅仅是就叫民法典了，我曾经提出就叫民商法典，因为民法和商法的关系，公法和私法，还有说纯粹的私法，你纯粹不了，法律就是大多数人意志共同的体现。我的观点可以看我所写的《中国民商法体系》，中国政法大学出版社2012年出版的，谢谢。

   

自由发言人三：

    如果我们不在民法典的框架下，就在《合同法》中修改恶意串通的问题不可以吗？诉讼时效就在《民法通则》的司法解释也可以解决。那么我们一定需要民法典吗？从我国目前现实来看，就《合同法》而说，我们现在《合同法》的制定已经有三个《合同法》的司法解释了，制定民法典就等于把三个司法解释废止，放入到一个《合同法》里面，这个工作难度非常大。我国80年制定的《民法通则》在老百姓和法官心中是影响深远的，我们突然走到一个阶段，把那个法律制度废除了，我们有没有必要把《物权法》也废止，告诉全中国的老百姓我们有新的、大的民法典了。英美国家没有民法典，但是它们有很多单行法律，它们也非常好，法典体现的是国家意志，而不是私人意志。我们的民法典制定以后，所有学者就会围绕着这个法典，要进一个法典主义和条文主义里面去了，所有精力就放在条文和体系里面去了。所以我觉得，大陆法系的民法典的制定中，德国是为了统一国家，但是到了今天，我们国家未必需要。

   

杨代雄：

    关于民法典制定的必要性，我是这样看的，中国毫无疑问是一个成文法国家，从世界来看，成文法国家一般都有民法典，我们不需要负证明责任，不需要提出充分的理由证明应该制定民法典，而应该让反驳者提供充分的证据来加以论证。另外一个回应，孙毅教授指出的问题我接受，兜底的问题，我也考虑过，但在论文中没有写。

   

李宏弢：

    学术观点没有对错之分，但是学术观点一定要有严密的逻辑性，应该把学术观点论证清楚以支持你的学术观点，这样更能体现学术探讨的意义。制度建构一定要建立在本土的文化基础上，不论我们今天探讨民法典制定还是探讨是否要构建一个民法典的问题，我觉得最主要的一点，还是要考虑我们法律文化氛围，只要是符合法律文化氛围，建或者不建，都有一定的道理。感谢各位老师，这一节告一段落，谢谢大家！

 

 

第二节：10:30——11:45

 

主持人：

郭明瑞（山东大学教授）

叶知年（福州大学教授）

 

发言人：

屈茂辉（湖南大学教授）：我国消费者权益保护法调整范围的修正

王建平（四川大学教授）：消法修订中的消保委定位

白  江（复旦大学副教授）：论消费者撤回权的立法模式

杨  攀（西南大学讲师）：信息化背景下消费者概念的扩大 

 

评论人：

苟军年（浙江财经学院教授）

陈年冰（华南理工大学教授）

 

郭明瑞：

    有请复旦大学副教授白江。

   

白江：

    感谢大会组织者给我这个发言的机会，我的题目是《论消费者撤回权的立法模式》。今年四月份公布了《消费者权益保护法(草案)》，规定了经营者采用网络、电话、电视、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，这是关于七日内无条件退货的规定。针对消费者撤回权国内已经进行了很多研究，但是究竟采取哪一种立法模式更好，对此国内还没有探讨。

    我这篇文章专门针对这个问题进行探讨，我的学术观点是，从比较法学、法经济学、行为经济学、民法基础理论和根据我国市场现实情况等不同分析角度出发，应当仅仅在严重影响消费者自我决定自由的上门推销中方采取强制性的立法规定，而在通过网络、电话、电视远程消费和消费者信贷合同、人寿保险合同等复杂的合同中则应采取任意性规定的立法模式。也就是说，立法者在远程销售这些复杂合同中，应规定消费者享有撤回权，即七日内无条件退货的权利；但是后面应加一句“当事人另有约定的除外”，也就是任意性的法律规定，而不是像我国消法修正案第9条的规定那样一帮子打死，即都具有强制性的消费者撤回权。

    具体分析该问题时，我采用了比较法学模式。一是欧洲的立法模式。从1985年开始，欧盟通过颁布指令不断地对消费者撤销权做强制性规定。2011年最新颁布欧盟消费者权益指令规定，对远程销售、上门直销都规定了消费者的撤回权。按照该指令，合同定立时，销售者有义务告知消费者享有撤回权。消费者有权行使撤回权的期限是14天。对于撤回权又存在大量例外，有很多商品不适用消费者撤回权，如指令第16条里面规定了13种不适用撤回权的情形：例如价格依赖于金融市场中波动的商品或服务，易腐烂或者马上到期的商品，因保护健康或卫生原因而不适合被退回的商品，酒精饮料，被包装好的录音、录像或电脑软件，报纸、期刊和杂志，电子数字商品等，都不适合消费者撤回权。欧洲一方面规定无条件撤回权，另一方面又规定了大量例外。二是美国的模式。美国模式在法律中赋予消费者撤回权上并没有像欧洲模式那样“慷慨”。在美国的普通法中，不存在消费者撤回权的说法，只有在少数特殊交易中才存在。在联邦立法层面，关于上门推销，规定3日内可以无条件退货，但必须是25美金以上的购买。在美国各个州立法的层面，纽约州规定消费者有30天无条件退货权，但是经营者通过显著、明显标志进行说明排除适用无条件退货权的情况例外。这些州都采取了任意性的法律规定。尽管美国在法律赋予消费者撤回权上规定得非常严格，但是实践中，美国商家却常常自愿地给予消费者广泛和宽松的撤回权。

    在以上两种立法模式中，欧洲的立法模式，包括民法典的模式，更体现了国家主义、国家权力主义。英美模式更多地体现了对自由市场经济机制道德信任和尊重以及对效率的追求。放眼全球的发展，最后获胜的还是自由市场经济的模式，德国也是正在朝着这个方向转型。

    从法经济学角度分析，我们在讨论消费者撤回权的时候，要考虑成本和收益的问题，考虑该制度对社会总福利的影响问题。消费者撤回权使消费者获得利益，使消费者在拿到商品后有时间了解商品。但是这个过程中，消费者持有商品时间越长，这个商品本身的价值就越缩减，如果消费者再退回去就变成二手货了，商家面临的价值减损的数量在不断增高。

    立法应该既考虑消费者又考虑销售者。我们能不能找到一种最佳的方式去解决呢？一种方式是，我们可以科学地界定好一个时间点，消费者可以获得时间利益，而对销售者来说，减损的成本在上升。如果我们恰当地保持好时间，比如说3天、7天，如果能寻找到很好的时间点也可以，这是最佳的合同立法模式。另一种方式是，消费者可以享受无条件撤回权利，但是要为商品减损的价值付钱，不能把所有成本都让销售者承担。

    这两种制度在现实生活中能不能做到？这两种制度都依赖于对价值减损的精确计算，一个是当事人事前的判断，一个是事后法官的判断。大家知道，这在现实中都做不到。这时候，就有一个问题，为什么我们要搞市场经济？对于市场经济中的个人而言，他会精确计算，可将精确计算的任务留给市场解决，由当事人约定。商家也会计算，有些商品不适合收回去，商家就不会回收。现实生活中，我们再考虑到，有很多商品消费者不享有撤回权，但是如果商品便宜，消费者又享有撤回权，则成本就比较高。如果规定消费者全部享有7天的无条件撤回权，那就意味着享有便宜价格的时候，那些一定要享有撤回权的人要给予经济上的补贴。

    从行为经济学的角度来讲，我们每个人都喜欢被人表扬为慷慨的人，因为人性中还是有善意的。消费者撤回权就是这样的问题。很多商家在法律不做强制性规定的时候，就会主动给消费者撤回权，因为好的、大的公司都非常注重自己的市场形象。对消费者而言，这是商家的慷慨，应努力珍惜这种善意；如果产品没有大的问题，我不能非常苛刻，不能不顾销售者的成本，随便退回商品。这种情况下，如果一定要强制性规定撤回权，这就意味着不是商家的慷慨，反而会产生一种挤出效益，从而不利于当事人通过善意或者互惠的方式自己选择。德国立法规定无条件退货权之后，退货商品比以前大大增加。

    基于民法基础理论的分析，按照目前最新最有力的观点，关于消费者撤回权，有几个教授论证说消费者为什么享有撤回权，不是因为他们是弱者，而是基于民法典。主要还是上门推销这种情况下，消费者在意识形成过程中不自由，突然袭击，造成巨大心理压力，这个时候再进行意思表述的时候就不自由了，民法中说意思表示有瑕疵。消费者撤回权的制度，应该是类似于欺诈、胁迫订立的合同，是可以撤销的。但是这个时候按理说应该规定在《德国民法典》总则中，但是它规定在债法中。我在注释里面讲到，这种论证看起来非常缜密，是大陆法经典的逻辑推理，那么，这种解释在上门推销中是可以的，但是在远程合同中，电话直销、网络销售是没有什么精神压力的。还有复杂合同不一定造成精神压力，现在社会上复杂的事情多得很，永远罗列不清楚。我国从高度计划经济向市场经济转轨，应该更加讲市场化。如果是强制性的、无条件退货，对中小商家来说影响非常大。现实生活中有一个实证的分析，以我国最大零售销售网站阿里巴巴为例，他们的商品中适合无条件退货的只有20%多，并不高，如果消费者享有强制性撤回权的话，对中小商家影响非常大，对新兴产业网络、电视直销压力也非常大。

    我的主张是，仅在上门直销情况下规定强制性的无条件退货，但是对远程销售或复杂合同应采取任意性规定的立法模式，但是应加一句话“另有约定的除外”，以体现更多的空间。

   

郭明瑞：

    有请西南大学杨攀老师。

   

杨攀：

    我想问白江老师一个问题，消费者购买和退回的时候，对消费者来说本身也有成本，我买了这个东西再退回也挺麻烦，这也是一个经济成本，这个问题您怎么考虑？

    我今天汇报的题目是《信息化背景下消费者概念的扩大》。我选择这个题目主要是基于对两个问题的关注。平时在经济法教学过程中，始终面临两个问题：消法是经济法还是民商法？为什么会放在经济法里面来讲？这就涉及到民法的不足和一些反思。

    在讲消费者概念的时候，我们会问，单位是不是消费者，单位为什么又不能是消费者？基于对互联网的关注，我产生了这样一个想法，信息化背景下消费者概念应该扩大。我的观点是，消费者的概念应该是市场上弱势地位固定化的一类主体，消费者概念的扩大也不是无限制的，首先应当将信息行业之外的小微企业等单位扩大，纳入到消法保护，这是我的基本观点。有了这样一个想法之后，我去网上搜索了一下，包括权威的法律辞典，以及我能够收集到的国外法律，发现真有不把“消费者”限定为“非营利性的经营者”，也不限定为纯粹的自然人的法律。我们国内是怎么样的现状呢？在论文集的第663页我制了一个图。我们国家的现状是，省一级的地方性法规中，消费者的概念是单位或者个人，采用这种类型的一共有13个。明确强调消费者是自然人的只有四川省，另外还有17个省级的法规中没有涉及消费者的概念，或者就援引了消法第二条的规定。

    有了这样一些国外的法规、辞典、专家学者，国内学者有三个人涉及到对消费者概念扩大的问题探讨。有了这样一个认识之后，我再分析，信息化可能影响到消费者概念的扩大，对此我做了一个梳理。信息化不是突然而来的，实际上我们的社会充满了信息，现在信息技术的发展让我们可以随时的记录信息、传递信息。信息本来就是我们这个社会的本质的重要的表现。信息对我们这个社会的影响，主要体现在以下几个方面：一是消费活动的信息化。消费活动信息化是经济利益驱动的，经济利益驱动之后，在社会上表现得非常明显，比如说某专家学者是否有名，就看他粉丝有多少，这也是信息化的表现。第二，信息化带来的影响使信息产业的优势非常突显。这个突显可以体现在简单的例子中，比如说谷歌、苹果、FaceBook、亚马逊各种网站，最近公布的进入中国胡润富豪榜的马化腾，表明了信息行业的优势。该优势体现在产品和服务信息的发布广告，消费需求采集，市场调查，交易信息传递、流通，在消费者反馈方面。第三，在服务行业中具有这种优势的情况下，自然人和小型、微型企业就比原来更为弱势了。弱势表现在四个方面：一是消费者的信息被泄露，消费者既包括自然人，也包括中小企业。二是消费者信息被不当处置。美国有一个经典案例，一个百货公司给某个家庭寄去了怀孕、产后的资料，家长发现原来是他的女儿在网上搜索避孕等信息，被百货公司知道了该信息，就发过去了资料。三是消费者的信息处置权被剥夺。在座很多专家学者都知道，现在老师指导学生大多是通过QQ，但是假设突然有一天，腾讯系统要关闭几天，没法用QQ，记不住邮箱，重要资料打不开了，更不用说通讯录上传到网盘。这些会给我们生活带来了巨大影响，这些信息都被公司牢牢控制。四是消费者信息利益损害求偿难。

    从理论上来看，消费者范围的扩大到底行不行，请大家看论文集第669页绘制的图。随着经济结构的变迁，到第四个阶段（这只是粗略的划分），小微企业在面对大型企业、跨国公司的情况下，实际上也是弱势的。比如说现在网上购物的时候，或者婚纱摄影等等，他们说有QQ号，可以用QQ联系，其实他们使用QQ的时候，跟自然人没有差别，他们也会找新型行业经营者投放广告。还有一个比较有说服力的证据就是金融消费者这几年逐渐受到重视，而且在我国台湾地区、韩国、美国已经被立法所接受。“金融消费者”没有把消费者限制成自然人，其强调的是“弱势”。论文集第669页的注释中，台湾地区“金融消费者法”第四条，如果是自然人，即使不符合一定的财力和专业能力，一样可以作为消费者给予保护。

    关于消法的体系定位，我认为消法太重要了，其实民法的基础是抽象的、平等的主体，这个抽象是把所有的主体的血肉全部去掉只剩下一个骨架。实际上不尽然。消法发挥的作用就是在有血有肉的、有强有弱的主体之间起调和的作用。消法的功能体现在三个方面，消费合同、消费者的行政保护和消费侵权当中的保护。这三个方面都不一定非要把消费者限制为自然人。这是我在搜集美国各个州的消法时得出的结论。还有专家学者认为，国际消联列举了一些，在文章中我也进行了分析。再有就是单位有弱有强。

    最后我谈谈扩大的含义。第一个条件是弱势。能够被扩大到消法之中来保护的是在非信息化背景下已然属于“单位”范围中偏向于弱势的部分，比如个体工商户、政府鼓励的创业企业、微型企业、企业所得税法中规定的小型微利企业，在这个范围内才能扩大，不在这个范围内不能扩大。初步设想了一下，消法修订时可以设定为一定的年经营额（可能是在年营业额50万）以下的主体。第二个条件是非信息行业。如果是信息行业则不能作为扩大的范畴。信息行业中有一些本来懂行的专家，尽管是一个一人公司也好，但是由于是这方面的专家，就不能扩大。第二个限制条件就是负面影响的防范。消法扩大之后最重要的就是可能会适用到惩罚性赔偿的问题，对此应该做一些限制。单位作为消费者享受保护的话，就要承担比较全面的举证责任，证明其确实比较弱势，证明自己确实处于不公平的地位。这个我也是引用国外学者的观点来说明的。

    我最后再强调一下，我对消费者的定义是：消费者是指非互联网信息行业没有专门信息部门或者专业技术人员的，每年营业额较低，且购买信息服务并非直接用于转售的自然人和其他法人。

   

叶知年：

    请两位老师点评。

   

苟军年：

    听了两位发言人的发言，很精彩，对他们的观点我基本赞成。我自己有两个疑惑和感受，杨老师也谈到了。第一个疑惑是，对于消费者本身来说消法的性质是什么，是经济法还是民法还是其它的法。一般在各个学校，消法是在经济法的学科里面，民法里面对这个讨论和研究得很少。从立法的角度讲，经济法和民法之间的联系不是很多。从我参加民法讨论会来看，以前讲消法的很少。我第一次看到对这方面比较热烈地讨论，大家也很关注。通过刚才的发言和讨论，我的疑惑基本上解除了。这是属于民法的调整范围还是商法的，其实从大范围来说是合一的，商法学者对这一块的研究可能更加多一些，总结来说应该属于民商法。

    第二个疑惑是，消费者权益保护侵权的方式多种多样，太复杂了，涉及到生活的方方面面。这种复杂的关系，究竟是法律关系还是社会关系，这也是比较复杂的。农村土地流转问题，这里面还有很多侵权的问题，很多问题和法律完全不适应，法律和现实的差距太大了。消法的问题也很突出，它是法律关系还是社会关系？政治与经济、伦理道德、文化格局有没有联系，我想面是很宽的。制度不解决，单靠法律来解决这样重大的问题，难度太大了。

    调解社会关系，有各种手段，经济、行政、法律手段，在法律关系里面，我们可以看到这个关系又很复杂。报告有很多方面，从主体、客体、权利都谈到了，就信息化的发展来说，侵权面太宽了。这种情况下，归纳到哪个方面去很难说。目前来看，有自然人，除了自然人还有法人，还有政府，它也涉及到侵权，现实中有很多案例，不仅来自于自然人、公司企业，还来自于政府的侵权。对民法来说，任重而道远，社会、生活、体制方方面面，大的体制不变，这些都很难解决。

    下面讲两点感受：首先感到通过这次的讨论，我感觉作为解决这些问题的手段来讲，主要的还要依靠法律，法律是很重要的一个方面，除了法律还有行政手段、经济手段方方面面，全方位的共同解决，才能解决这样复杂的问题。这些法律手段问题里面，可能有些问题我们能够达到共识的，有些地方不能够达成共识。消费者消费范围要扩大，这是很正常的，这个我想大家能够达成共识。另外还有其它的，教育性消费、网络性消费、医疗性消费，这些方面大家都能达成共识。刚才两位学者的演讲，应该说我们在这方面能达成共识。

    第二点感受，有些问题我们目前可能还不能达成共识，比如杨老师提出的问题，消费者是不是仅局限在自然人、法人？他也谈到消费者既是自然人，还可以扩展到法人。但是这个问题，我感觉大家可能不会很快完全达成一致意见。我们的企业跟国外有很大差别，国外企业的功能很单一，就是经济功能，为了追求利益最大化。但是我们的企业从计划经济走到今天市场经济，不是完全的市场经济，还有很多计划经济的特色。我们的企业是多元化的，既有经济利益，还有政治功能、法律功能。消费者一般都局限在自然人，杨攀查了很多资料后认为还有很多其他消费者，但是我觉得这个难度还是有点大。

   

陈年冰：

    刚才听到白江老师对消费者撤回权立法模式的报告，以及杨攀老师对信息化背景下消费者概念扩大的报告，两个报告都是结合我国正在修改当中的《消费者权益保护法》当中的非常棘手的问题的回应，他们对这两个问题的回应有非常重要的理论的价值和立法的实践意义。听了以后，我觉得从他们研究的角度来说，都关注到了国外相关制度的考察，我自己也在这一点上非常受启发。除了这个之外，谈三点自己的感受：

    第一，我们做制度预设的前提有很多，我想到制度预设的前提可能要对消费领域或者这样一个主体或者这样一个权利的诞生做一个细致的分类，这是我想说的第一点。作为《消费者权益保护法》整体制度的出现，对于消费者是一个弱者这一问题的原因，到今天来看，这个弱者已经不是从产生当初那样一个大工业生产背景下单纯的弱者了。从我们国家来说，对于它的讨论，也不仅仅是限制在知假买假人保护的身份。随着知识经济的到来，科学技术的发展，消费领域的疑惑越来越加深。以前医疗、教育，我们很容易定义说它肯定不是消费者，但是现在对于教育、医疗等领域，不能说一概不是消费者，但是我相信是可以做进一步划分。

    杨攀老师反复提到单位，我个人认为单位并不是一个纯粹的法律概念，对这样的一些领域，或者对这样一些主体的分类，就成为了我们探讨这样的一个权利、主体的非常重要的前提。如果有了这样一个比较细致的分类，会使得我们对一些问题做一些笼统的研究和规定。我的结论是对这样一些社会现象，做一些非常精致的分类之后，才可以对消费的领域或者适用主体做出制度上的回应。这样的回应也是最接近本土化的研究。

    第二，制度正当性的问题。对于制度正当性的研究，肯定是制度构建不可逾越的问题。一般来说，要探讨消费者的权益，或者说权利的产生，保护的必要性，首先是基于他是弱者，意志不自由，信息不对称。以撤回权为例，其肯定是经济发展的必然，使得我们对消费者撤回权的研究或者在立法上的肯定成为了必然。制度上面，正当性也要从意志不自由、信息不对称等上做出积极的回应。另外我又想到，我国的一些远程交易，是在一个起步的阶段，我们在适用撤回权的时候，是不是要避免道德上的风险，避免从制度的一个极端走向另外一个极端。所以我更想说，要考虑到适用撤回权的时候的一些例外情形的规定，这对于我们而言比要不要有撤回权的规定更加重要。两位老师对于消费主体和撤回权的范围的界定，我个人会觉得他们都采取了比较保守的、并非无限制的扩大，我自己也会比较肯定这样的态度。我更倾向于比如说做撤回权例外的规定，可能显得比权利本身的规定更加重要。

    第三，对于《消费者权益保护法》的修改，或者对这两项问题的研究，不可能回避的一个问题就是对于地方立法资源的吸纳。老师们研究的时候强调对于地方有关消费者权益保护实施的条例的研究，自己也会觉得研究的路径对我有非常多的警示。因为之前我们做研究的时候也看到，《消费者权益保护法》颁布以后，各地对于《消费者权益保护法》的实施规定了一些地方性的法规。这些法规在我看来，远远超过《消费者保护法》的适用范围或者金额，或者赔偿的方式。比如说精神损害赔偿的数额、类型，地方法规早有回应。比如说洗涤行业，或者洗照片的行业，都规定得非常细致。所以对这样的一些地方立法资源的吸纳，我觉得是非常必要的，也是不能忽视的。其实我更愿意说，这个法制定出来以后，实施是自下而上的过程，地方在实施《消费者权益保护法》的时候，积累了非常多的宝贵的经验，这是我国法律的重要资源和组成部分。所以我们在讨论这些的时候，是不能回避曾经已有的法制资源的。

    最后我想说，其实研究这样一些问，无非就是考虑到规范和现实之间的裂痕，社会现实和法律之间的缺口，我们试图向着它迈进。两位老师对缺口的弥合做的努力，值得我们肯定和尊重，更值得我们进一步的期待，谢谢。

   

叶知年：

    谢谢两位老师点评，还有一些时间，自由提问发言。

   

自由发言人一：

    我想问杨攀老师，你提到主张将消费者有条件的扩大到企业或者法人，主要针对小微企业。我的疑惑是，怎么判定一个企业就是小微企业，当然您提到一个参考，我的疑惑是假如在立法上明确规定注册资产50、30万来限定，我们怎么论证这个数字就是合适的？51万的企业跟50万的企业交易的时候，同样会存在信息不对称，这个问题怎么解决？

   

杨攀：

    谢谢你的提问，小微企业现在有几个例子，比如说淘宝商城，例子我不多举了。我国《企业所得税法》里面专门给小型微利企业，税收是20%，在国务院的行政法规中规定为年收入30万的。至于你说的边界问题始终是存在的，比如说18岁以上算成年人，17岁不算，为什么差一天就不算，只要精确化，必定有边界。设定具体数字的时候，可以有法律提出的具体方式，国务院主管部门提出指导意见，最终由法官执法部门确定，也就是规章的层面。作为原告到法院起诉的时候，法官也可以具体情况具体考虑。我认为还不宜直接明确的弄一个数字出来。《企业所得税法》既然规定了一个小型微利企业，这个是可以借鉴的。

   

自由发言人二：

    有两个问题问杨攀老师，您说《消费者权益保护法》消费者的概念，显然不是任意性规定，应该是一个强制性规定，地方性法规关于消费者的概念，我觉得应该是不合理的。你引用数据和资料，这方面的论述是不是方法不合适？下位法强制性规定应该是无效规定，你再引用来是不是不太合理？

    还有一个是我的疑惑，关于将《消费者权益保护法》放在民法中，有人说是民法、民商法的范围。我们提到《消费者权益保护法》的时候，往往会提出《产品质量法》，如果《消费者权益保护法》保护的是消费者和经营者的交易关系，那《劳动合同法》则是劳动者和用人单位的交易关系。你把消法放在民法中，劳动合同法为什么不放在民法中？

   

杨攀：

    第一个问题其实不是问题，因为昨天在大会主题发言中姚红回应，我们国家消法第二条概念就是模糊的，就是有可能包括单位。虽然不是一个真正的立法解释，但是我们可以看成是一个想法，这本来就是一个模糊地带。如果说我们国家立法技术不成熟，立法水平低也好，或者说我们立法水平高也好，故意弄点模糊地段，都没有太大问题。我个人观点，《产品质量法》里面重要的是一种行政监管，当然里面也涉及到产品质量属于特殊的侵权法，《侵权责任法》第41-47条也涉及到这个问题，在民法中当作特别法也是可以的，问题关键在于解决这个问题，而不在于归属哪个部门法。

   

白江：

    我们受大陆法的影响，非要条条框框划得很清楚。对劳动合同来说，德国确实是研究债务法的人在研究。用人单位对雇员具有指示权，雇员必须接受，这个是非常特殊的。再进一步，将《消费者权益保护法》放在民法里面讨论，我们讲合同的时候，因为合同生活中来说很大一部分就是消费合同。如果在研究的时候，不考虑《消费者权益保护法》，那就是残缺不全的，不针对社会现实的。

    所以，你说它是一种特殊民法也可以，没有问题，一定说它是经济法也可以，就像杨攀老师说的，关键是把问题解决掉，其实说经济法，跟商法又冲突，这已经不重要了，关键是把问题给予解决。产品质量法行政性的规定比较多，这个跟消法又是不一样的。

   

自由发言人三：

    谈几点看法，经济法其实就是民法的特别法，杨老师讲到，消费者范围扩大，我现在没有支持你的理由，也没有反对你的理由，建议你多考虑一点。将消费者作为弱者来保护，小微企业也是弱者，但是它是针对于大中型企业而言，如果跟普通市民相比，相对来讲还是有一点强势。如果个体工商户、农村承包经营户也是弱者，要对他进行特殊保护，我们把他作为弱者，肯定有必要，但是是不是非要走消费者这条路，比如说税收就已经给优惠了，这就是特殊保护，难道非得消费者这一条路来再给他特殊保护，有那么强的必要吗？这是供参考的。第三是消费者权利这一块，这些权利不是按照民法典里面的权利逻辑提出的，可以说是具有实用主义的导向。消费者哪里容易受到侵害，我就给他什么权利。真正打官司的时候，消法中消费者的九大权利，基本上不会以它作为依据，人家作为依据的就是人身权、财产权受到侵害。所以逻辑不一样，我觉得没有必要去拘泥说这些权利的客体是谁。而且我理解的是，这些权利好像主要是为了后面规定经营者的义务而作的铺垫，我为什么可以给后面经营者这么多义务，因为消费者有这么多权利，到底谁先谁后，我觉得可能不需要过多的追究，这是我的一个想法。

   

自由发言人四：

    我提两点，我觉得民法的眼睛应该在消费者保护法框架下，如果超越了这个范围，民法也就无从下手了。日本债法修改中不定义消费者，而是定义事业者，我觉得比较先进，事后如果有感兴趣的话，我们可以共同探讨。日本单独出了一个《消费者企业法》，也就是我们消费者合同法里面对撤回权涉及到消费者合同的权利义务都做了规定，这也是比较先进的。我提这么两点供参考，谢谢。

   

白江：

    我最后回应一下杨攀老师提的问题，我分析的主要是消费者享受的这一部分的权利，这是一个收益，成本是销售者承担，考虑的主要是里面的成本和收益。你讲的这个也是一个成本，好比销售者接受你的商品，摆放、销售也是成本，所以这不影响我论文的观点，就是一般远程销售可以采取任意性规定。

   

郭明瑞：

    会议到此结束，谢谢大家！

 

（以上整理的发言稿未经发言人本人审阅）