离婚纠纷

2014年12月16日  上海律师 佳和财富

|文字：许倩

|来源：《上海律师》

|编辑：佳和财富（ID：jiahecaifu）

五、家族信托如何保护未成年人的权益

谭芳：辰阳老师不愧是公证领域的专家，跟我们分享了很多信托公证上的实际案例，这些案例对我们民事业务研究会下面的财富传承课题组非常有帮助，希望可以向你们请教。刚才他谈到了在继承制度中有一个未成年人的特留份问题，我们今天也请到了上海律协未成年人权益保护委员会的委员李晓茂律师，我想问的是，家族信托除了财富传承的功能，对于未成年人的权益也可以起到一定的保护作用，你们平时在这方面的研究和实践中，对家族信托对未成年人的权益保护有哪些具体案例，到底起到了哪些保护作用？可以和大家分享一下吗？

李晓茂：刚刚讲到家族信托，我正在办这样一个案子。我一个当事人已经75岁了，他在上海的不动产大概价值将近5个亿，现在他的儿子和媳妇离婚，已经一审判决了，但是我这个当事人非常不放心，因为他有4个企业加上那么多的不动产，他交给儿子觉得不放心，想交给他的孙子，孙子目前就读幼儿园大班。他和爱人与我商量，以后可能会让他老婆和我共同管理他的财产，因此可能涉及到信托问题。家族信托对未成年人的保护确实很重要，现在包括一些离婚案子，两方父母都放弃财产，通过法律机构将财产留给小孩，对他的财产如何来管理已成为迫在眉睫的事情。我对家族信托的个人理解是“受人之托，代人理财”，是一种财务管理的工具。未成年人权益方面主要来源于两个方面，一个是赠与，还有一个就是财产继承。

未成年人保护与家族信托的优势在哪里？第一是有利于管理未成年人的合法财产，保护未成年人法定权益。作为一个孩子来说，得到这么多财产后如何管理，我觉得引入家族信托有利于管理其个人财产；第二是有利于未成年人财富的增值保值，请专业人士来打理有利于此；第三是能独立于第三人或法定监护人。财产中有关未成年人的部分，其法定监护人包括其他的案外人都不得随意处置，如果引入家族信托，可以由第三方对财物进行管理。在将财产赠与给孩子以后，有时会有人想办法侵害未成年人的权益，在这种情况下，我们认为如果引入家族信托，对于未成年人的财产保护是一个非常有效的手段。目前法律上对此规定的空白点：

第一，未成年人如何将其法定财产进行委托，取得委托人的法律地位，这是非常重要的。刚才讲到的一个幼儿园大班的孩子在未来一段时间内，将可能会拥有几个亿的财产，他如何管理，有没有进行家族信托的资格，因为未成年人大部分属于限制民事行为能力人或无民事行为能力人。

第二，如何判断家族信托存在的风险。这也是很多当事人在把财产给孩子的时候，资产如何激活？有个很好的途径就是家族信托，能够让财产进入正常的渠道，但是如何掌控风险，这是我们中国人一般首先会考虑到的重要因素。

第三，对于家族信托的顾虑。一是财富的阳光化，一旦进入到信托，可能会对未成年人的个人财富隐私进行曝光，这就需要家族信托专业管理机构做好保密工作；二是管理财富人员的专业化；三是财富增长的有效性。

六、关于信托财产所有权的问题

谭芳：刚才的一轮谈话，各个嘉宾都从自己的专业领域和视角谈了很多深刻的见解，深受启发。可是，我们在帮助客户进行家族信托的法律架构时,不得不面对的一个问题，就是信托财产权属的问题，这是一个目前在法律界争议比较大的问题。当我们的委托人把他们的财产交付给受托人的时候，财产权利到底有没有发生转移？这种转移究竟有没有风险？受不受到法律的保护？我相信柴总应该也会遇到很多这样的财产高净值人士，之前表露出要做家族信托的莫大兴趣，跃跃欲试，可能最后你告诉他们交付了财产，所有权将不再属于其之后，他们觉得失去了控制，觉得不安全，会提出很多顾虑。那么先请李宪明律师就关于信托财产所有权的问题跟大家做一些专业上的解读。

李宪明：权属转移确实是争议很大的问题，在《信托法》制定的时候，第二条有关于信托的定义，这个定义大家如果研究一下就会看到和日本、韩国包括美国的《信托法》不一样，用了个委托人把财产权委托给受托人的表述。其他国家或地区规定得比较清楚，明确设立信托的财产应当移转给受托人，所以就留下了这么个伏笔。但是这个争议到目前为止大家认识都比较一致，就是应该转移。当时的立法初衷主要是考虑到中国的传统文化，父亲对儿子不信任，那对第三人就更不信任了。所以让中国老百姓将财产委托给第三人，移转并过户到其名下，这让老百姓很难接受，不如模糊一点。但是从《信托法》后面的条文来看，都是按照移转来做的，因为如果不移转，跟代理没什么区别，仅靠行纪代理关系完全就可以解决了。从目前的信托实践来看，将财产真的过户到了受托人名下也是可以做到的，包括我们做的家族信托业务，房产、股权也有过户的，可以通过合并、分立重组、买卖等一些特殊方式过户，法律风险也可以得到控制。如果财产过户到受托人的名下，即使没有做信托登记，如果拿出证据证明，如信托文件、过户手续等，也会受到法律的保护，支持信托财产的独立性。当然，会比较麻烦，有很多不确定性。另外，信托财产独立性有很多制度安排来保障，分别记账是第一个，第二个是分别管理，如果是动产，则必须放在不同的地方，人员、部门独立。这些配套制度保障了信托财产的独立性。因此可以明确两点：第一是无论设立什么信托，应当符合信托财产独立性的法定条件；第二是在中国现行法律制度和司法环境下，财产移转的后果是有保障的。信托独立性是有条件的，不具备这些条件，当然不会起到破产隔离的作用，但也不能因此否定信托本身对破产隔离制度的价值。

谭芳：谢谢李律师的解读，解释得非常清楚，没有所有权的顾虑了，那么新的问题又来了，像在这种情况下，那些高净值人群把信托财产移转给受托人后，受托机构如果破产了或有其他债务危机时，会不会危及到委托人的信托资产？中国对于家族信托这块没有实际的判例可以去分析，那么我们看到在很多的商事信托中，有很多公开的案例显示大部分法院对信托财产的移转持支持的态度，但是也有一些案例对信托财产的转移是不支持的。如果适用在家族信托中，就存在许多不确定性和不安全因素。

所以在这样的一个过程中，对于高净值人群将几千万元甚至上亿元的资产交给受托人的时候，可能有两点要担心：第一将来他们如果出现债务危机，这笔受托资产能够真正起到资产隔离的作用吗？第二如果受托人出现债务危机或者破产，信托资产会不会也因此受到追溯？在这点上，法律上或者一些判例中，李宪明律师有哪些可以与大家分享的？

李宪明：从委托人的角度来讲，破产隔离有个前提条件，他益信托是可以的。家族信托很少是以本人作为唯一收益人的，即使其往往也是受益人之一，所以一般都是他益的。如果是自益信托，没有破产隔离的作用，

从委托人的角度看，破产隔离的问题不大，但是有很多比较细的条件。比如债权人认为你是逃避债务，一般民商法里都有规定限制。如果信托设立是2014年10月1日，但是你的债务在此之前就产生了，而且设立信托之后你已经资不抵债了，那么债权人就可以行使撤销权，这在《信托法》和《民商法》都有规定，所以只要别踩法律的底线，包括特留份，该留的没有留，那么继承人就可以来主张权利，因此也不能违反《婚姻法》的规定。只要信托目的不违法，信托财产来源符合《信托法》的合法要求，那么信托就不会被撤销或不会被拒绝对破产隔离的要求。

从受托人的角度看，实际上法律有着比较明确的规定，判例也有，但是有很多操作性的问题，大家反复强调的要请专业律师、公证人员给客户提供服务。就是在设立信托的时候一定保留好证据，把信托生效、破产隔离的条件完全满足。如果不满足，那么在实践中，信托公司包括基金管理公司的固有财产被法院冻结的就会很多。我们现在更多的是委托人的信托财产出现了问题，把受托人的固有财产给查封了，而刚才谭律师讲的这种情况比较少，就是受托人破产了，连累到信托财产的，但信托公司要破产很难。这就是为什么在实践当中，信托产品有个刚性兑付的原因。

第二个问题就是刚才李晓茂律师提到的受托人的选择，我们倒是建议在中国目前的情况下，最好选择金融机构做受托人。个人、有限合伙企业、工商企业都不太适合，这是因为信用和自身的责任很大。我们律师做受托人没问题，这在英国、中国香港都很普遍，但在中国大陆这种司法环境还不太适合，就是因为没有配套制度。但是我想在未来信托登记制度或者是信托税收制度出台之后，受托人的范围可能会越来越广，目前适合做受托人的基本上就几个，就是信托公司、基金公司、证券公司、保险资产管理公司包括商业银行等，商业银行目前也是企业年金基金管理的受托人，金融机构做受托人，公信力、对委托人财产保护的力度会更强，因为毕竟设立的时候就经过了一系列严格的条件，监管有银监会、证监会、保监会，比较全面。

七、家族信托在本市的具体实践

谭芳：非常感谢李宪明律师给我们作的专业介绍。刚才也谈到私人银行在这些方面的问题，也是客户平时会遇到的问题，那么在客户提出担忧和顾虑的过程中，柴总你们是怎么和客户去做解释的，然后又怎么让他们信任你们，愿意委托你们来为他们处理家族信托的事务？你们作为受托人，私人银行有这样的部门还是要去委托第三方的信托公司来作为受托人，这部分的具体实践是怎么做的？

柴艳丽：我很高兴和大家分享一下目前境内商业银行包括我们金融同业机构的信托，还包括律所，我们这样一个联合团队是通过怎样的途径来落实目前客户的需求从事我们中国式的家族信托的。我们银行前期也开办了这样一些业务，在前期业务的论证过程中，就刚才大家提到的问题，我们都不得不回避。前期应该说大家最为关心、认识清楚而且能够接受的一个过程，就是信托资产的归属，所有权转移到哪了。我们银行现在推出的这项服务，搭了这样一个初步的架构，在整个业务中，我们属于专业顾问的角色。因为中国市场对银行特别像国有银行背景的大行是存在最高信任度的，客户做家族信托包括跟私人银行的关系也体现在这，国外成熟市场也有这个特点。为什么一个大的企业或家族有这样的事务，宁愿去找私人银行而不是律所，其实很多事务可能也有相似的职能或者相似的功能可以联合其他机构组成一个团队共同来完成，但是银行更倾向于百年老店的功能，特别是在企业层面，我们是伴其成长的一个过程。所以在选择这方面事务的时候，对银行的信任度在整个金融机构里是排在第一位的，所以有这方面的需求会第一时间和我们提出来，然后让我们给他们做参谋建议。

我们的信托服务从大的方面讲主要有两大职能，一是作为顾问给客户分析他们的需求。比方家族传承、隔代传承、婚姻财产保护等，这些方面客户不明确要如何来实现，所以客户会和我们商量，然后我们会给出一个方案对接他们的需求。落地实施运作这个实务的架构未来在投资管理人方面还会做更多的事，目前还是会同合作机构来做。比方刚才李宪明律师说到的，目前金融机构里适合做受托人的包括自然人和金融机构，但比较好的选择是保证这个架构能够平稳运转，能够真正实现客户的需求，比较合理的选择还是信托公司包括未来的银行，这样可以有专业方面的支撑，客户上述几方面的需求也可以在我们这个架构里有比较全面的解决方案。所以，我们目前是选择业内包括监管部门比较推崇在这个行业里领先探索和推出这项服务的信托公司来合作，客户是委托人，我们是顾问，按照我们的建议方案给信托公司设立独立的信托资产账户，实际上他们也不属于信托公司，也不受信托公司经营状况的影响，未来信托公司如果破产，资产也是独立的。接下来的运作，我们做了方案之后，目前能放入的资产也主要是现金、理财产品之类的，所以涉及到资产配置的建议，也是专业领域内的事情，这个方案还是我们来做，另外资金的托管也是放在商业银行的。这里还有个刚才大家说的有很多民事信托事务的一些需求，在这个方案里也要体现：一块是金融，一块是非金融。

八、家族信托在中国的未来如何发展

谭芳：感谢柴总与我们分享了他们的具体做法。最后，请每位嘉宾能用两到三分钟的时间给我们大家概括一下今天谈到的家族信托未来在中国的发展，我们从各自行业、现在的专业可以为家族信托做些什么？实践中如何发展？立法、修法上有何推进？先请有过一些案例实践和深入思考的李辰阳主编谈谈。

李辰阳：从公证的角度来谈，目前信托最大的障碍就是登记问题，信托登记不解决，信托财产的所有权转移问题就解决不了。可能大家知道上海有个上海信托登记中心，是上海金融办下属的一个事业机构，我们和他们进行过沟通，他们主要做的是商事信托登记，对民事信托包括个人作为申请人的信托是不接受的，而且他们最终目标是做商事信托收益权转让这个要素市场。因此，从公证这个角度怎么解决登记的问题？在《信托法》没有修改之前，利用现有的法律如何突破难题？

现在登记主要有三个方案：第一个是统一登记，设立新的信托登记机构；第二个是分别登记，记名财产到房产局、工商局、商标局、专利局等不同部门登记；第三个是统一登记、分散备案。从我们这个遗嘱信托课题组成立之后，一直在思考如何解决登记问题，后来我们找到了一个法律依据，《公证法》第12条规定：“根据自然人、法人和其他组织的申请，公证机构可以办理下列事务：1、法律、行政法规规定由公证机构登记的事务。”现在法定登记机构如果从全国人大立法的层面上来说，能找得到的也只有《公证法》这样一条规定。正好有这样一个时机，两年前做这个课题的时候，还没有中国公证遗嘱库信息查询平台，而在2014年1月4日第一份公证遗嘱上传到中国公证遗嘱库后，已经有140万条的遗嘱信息。目前中国公证遗嘱库信息查询平台是第一期，是1.0版本，未来2.0的版本已经设想增加信托遗嘱这个登记类型。信托统一登记的难题在于重新设立一个机构的难度太大，就好像不动产统一登记迟迟不能出台，是因为牵涉的部门太多。分散登记产生了一个问题，就是不是每个部门、每个地区包括一个县级的登记部门、税务局或能解决这样的一个问题的，因为现有法规归属不同的系统部门分管，登记协调的难度很大，信托当事人的登记成本会很惊人。因此根据《公证法》第12条的规定，公证部门可以作为信托遗嘱的登记机构，因为信托遗嘱本身归根到底就是一种遗嘱的形式。日本的《信托法》也是在2006年才引进的，日本大量出现的是生前的自益信托加去世之后的他益信托遗嘱。因为传统的大陆法系国家引进信托制度的时间都比较晚。中国的商事信托发展水平并不逊于其他国家，只是在民事信托方面发展迟缓。因此依据现有的法律规定，公证机构作为登记机构可以解决信托登记，依托中国公证遗嘱库信息查询平台达到公示的目的，通过公证机构还可以将信托文件由“私文书”转化为“公式文书”。这就是我想谈的信托的前景问题。

谭芳：李超先生，刚刚您谈的涉及到离岸信托和境外信托，我们今天探讨了家族式的中国信托，你们将来在这方面的推广有哪些好的建议呢？

李超：前面各位嘉宾提到了很多关于离岸信托的东西，大家知道比较多的可能是香港的离岸信托或由香港作为平台的离岸信托，就我从业这么多年来说，香港的信托源于英国，但是香港在离岸信托方面落后国际水平差不多5到10年的时间，相对于新西兰、澳大利亚等国家，这些国家的离岸信托可能会更先进一点。我在从业的时候经常会想一个问题，我们是一家投资理财公司，我不是律师，也不是法院，那么我所处的角色是什么，我自己给自己的定义是站在客户这边，为客户想办法保护好他们的资产，但有时候也会从律师的角度换位去考虑一些事情。在中国境内什么样的人适合做受托人，在境外从事一些离岸信托业务的，有很多信托公司，大都是汇丰集团、渣打集团下面的，但是也有一些老牌的属于瑞士哪家银行下面的，对我们这边一般来说，所处的角色只是为客人提供意见，而信托的成立可能还要几年的时间。目前国内的家族信托接受的物种相对来说比较单一，在这样的情况下，我们可以去做一些高配置、更加灵活的东西，会找些在境外就是单独的不做资产托管的信托公司，这些公司有可能会把资产放到有名的银行里。

还有一点就是离岸信托在我们国内目前可能还是信托主体比较靠前的位置，但是在将来，我相信国内的立法、私人信托一定会借鉴于离岸信托中更加灵活的机制、更格式化的东西去做安排。中国分好几类人群，第一类像律师这个行业，第二类像商人这个行业，第三类有可能是和金融公司划边的这些行业。其实高资产人群他们的资产已经通过各式各样的方法去处置了，他们用的方法可能跟信托类似，在我国以后可能更多的受益人群是西北地区的或高资产净值稍微下面一点的人群，所以我们的功课还有很多，这个需要通过私人银行去做，也可能需要通过我们这样的机构，最重要的还是通过立法，所以我对离岸信托和涉外信托的认识基本就此。

谭芳：谢谢李超的发言。李晓茂律师对于未成年人权益保护方面，在家族信托这块包括立法上有一些什么样的思考和建议？

李晓茂：我觉得家族信托和我们律师的关系要着重解决两个问题：第一要消除当事人对财产所有权转移的顾虑；第二就是要解决税收问题。我觉得这两个主要方面解决了，对我们律师来说，就是一个很大的业务突破的渠道。律师可以帮忙选择信托机构，评估法律风险，出具法律意见书。

谭芳：对于家族信托在我们中国未来的发展前景，以及在立法建议上有什么样的修改？有请最权威的信托法专家李宪明律师来给大家做最后的总结。

李宪明：我想讲两点：第一，立法在中国是可以期待的，但是信托的配套制度建设、税收问题非常复杂。刚才我们讲的信托登记涉及到过户、公示、权利的确认，涉及到国家机关十几个部委。银监会在2011、2012年做过这方面的努力，我们可以期待，但是不要把它当成做业务的一个前提条件。

第二，依法治国应该说给我们整个国家将来会带来历史性的机遇，包括我们说的资产管理和家族信托业务。希望在座的无论是律师还是金融机构，可以从现实的法律制度的框架，基于制度本身给我们当事人进行规则制定，因为合同本身就是规则，大家做的多了就成了法律，所以当务之急需要中介机构把现状、法律问题研究清楚，从合同开始把家族信托业务开展起来。我想这种创新的机会会越来越多，因为现在监管、立法的思路已经发生了改变，法律没有禁止的可以去做。我们的资产管理业务、家族信托业务恰恰在这方面的问题非常多，没有禁止，但是我们要去尝试，关键是如何设计好，同时这种设计又有一定的生命力，能够可持续，能够复制，这就是我的一点寄语，请大家共同努力。

谭芳：我们的主题讨论环节到此结束，感谢五位嘉宾的真知灼见和对从事各个行业以及家族信托在中国这方面的前景发展提出了非常深入的思考，再次对他们参与我们的探讨表示衷心的感谢。