离婚纠纷

2014年12月16日  上海律师 佳和财富

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编者按：风生水起的财富管理时代，人人开口必提家族信托。但是，你真的看懂了家族信托吗？上海市律师协会主办的《上海律师》举办了一期“家族信托在中国面临的机遇和挑战”法律沙龙，谭芳律师主持，邀请与财富管理传承有关的信托法专家、银行与理财机构的专业人士、公证员、律师，结合各自的工作实践，从不同的角度共同探讨家族信托的有关问题。

佳和财富微信首发，上下两篇，不得不看。

【主持】

谭芳，上海市律师协会民事业务研究委员会主任、上海市华诚律师事务所律师

【嘉宾】

李宪明，上海市律师协会信托业务研究委员会主任、上海市锦天城律师事务所律师

李晓茂，上海市律师协会未成年人权益保障研究委员会委员、上海中夏旭波律师事务所律师

李辰阳，上海市公证协会遗嘱信托公证课题组主编、上海市普陀公证处主任助理、公证员

柴艳丽，中国农业银行总行私人银行部财富顾问部总经理

李超，景淳投资管理有限公司渠道部经理、高级理财顾问

|文字：许倩

|来源：《上海律师》

|编辑：佳和财富（ID：jiahecaifu）

一、什么是信托和家族信托

谭芳：大家好！我们知道，目前中国的富人越来越多，创一代也到了要或者将要交班的时候。在这样的背景下，我们的创二代是不是可以顺利接过创一代的接力棒呢？是不是都有兴趣传承父辈们辛苦打造的这个家族企业？除此之外，越来越多的人开始发现，中国的私人财富究竟通过什么方式去传承，这个课题已经到了迫在眉睫、需要解决的时候了。所以，近两年以来，英美法系下的家族信托逐渐开始受到中国高净值人士、私人银行和信托机构，以及法律人士的高度关注。家族信托作为家族财富管理中具有特殊作用的一种法律制度和传承工具，欧美国家许多耳熟能详的家族，如洛克菲勒家族、肯尼迪家族，都借道家族信托成就了家族财富的基业常青。

但是，家族信托在中国是否可行呢？今天我们就来讨论家族信托在中国面临的机遇和挑战。在座嘉宾都有各自的行业背景和专业经历，我想邀请各位结合你们各自的专业视角来做一个深层次的探讨。

什么是信托？什么是家族信托？我知道李宪明律师是全国人大修改《信托法》专家组的成员之一，这也是我们上海律师的荣耀。在讨论之前，先请李律师来谈谈信托的法律定义，并介绍一下国内的家族信托在发展过程中有哪些特点，法律架构是如何设计的。

李宪明：我想把我对于信托和家族信托的理解跟大家交流一下。《信托法》是2001年颁布、10月1日实施，信托制度实施到今天也就是14年时间，很短。这个制度有个最突出的特点，就是它的破产隔离作用，所以说在中国法律体系当中引入信托制度之后，对整个法律体系是一个颠覆性的建设，但也有破坏作用。

首先是对司法制度有颠覆性冲击。我们国家原来没有这种制度，是从西方国家不断演化过来的，从英国到美国，再从美国到日本，然后又到中国，横跨了两个法律体系，从衡平法到大陆法，但这种制度有衡平法的基因，这是第一个冲突。

第二个冲突是破产隔离对中国现行法律体系的冲突。为什么有破产隔离？就是因为有双重财产关系，《信托法》是衡平法的所有权，一物二主，但在中国是一物一权，到了国内就“水土不服”了，因此引进之后，对我们的《公司法》、《合伙企业法》、《物权法》、《担保法》等民商事法律关系都是根本的挑战。在财务上，正常情况下一个企业只能有一本账，但是在信托公司必须有两本账，一个是固有财产的，一个是信托财产的，这就是它的特殊性。

信托制度对我国现有法律制度有冲击，也有很大的建设作用，对整个社会生活影响也非常巨大，所以说我们以前很多社会活动因为没有《信托法》而无法开展。

最早的就是和个人息息相关的企业年金。年金必须有信托制度的支撑，因为年金是养老用的，企业和个人各拿出一部分钱交到账户里，退休之后使用。但是企业可能会破产，个人也可能会缺钱，企业破产后钱也不能被债权人执行，所以就需要有一个破产隔离制度，钱一旦放到这个账户里，无论是企业破产还是个人想提取，都动不了，必须要有个独立账户、独立制度来保护，信托制度就起到了这个作用，所以必须有信托制度。

还有一个就是信贷资产证券化。这个业务是从2005年开始的。应该说现在国内有很多涉及国计民生的事务安排都需要有信托制度的支持，包括信贷资产证券化、企业年金和社保基金。回到家族信托上来，为什么也需要信托制度呢？传统的做法上有代理、行纪，为什么还需要建立信托制度？在没有《信托法》之前，实际上中国的行纪就是信托制度，他跟信托非常类似，但还是有者重大差别，这点就是因为行纪和代理都适合于事务管理。行纪也适合财产性的事务管理，但主要在贸易领域，动产可以，不动产就做不了。信托无论是动产、不动产还是知识产权各种制度，都可以用来设立信托。家族企业的传承为什么需要信托制度呢？就是因为核心资产要有一个破产隔离的作用，民营企业家年纪大了或在经营企业的过程中，为了保障自己和家人的生活，因此要把财产设立信托，否则就会出现像2008年苏浙一带很多民营企业家在破产后导致其家人和自己的生活都缺乏了保障。

还有一种就是企业的传承。有很多民营企业在创业之初，民营企业家很有能力，但是他们的子女不一定有能力或对家族企业感兴趣，企业家又不想放弃自己的企业，想继续经营下去，那么他们就必须在企业的所有权上做区分，经营者和企业财产真正的受益人要分开，他们的子女作为受益人，但对企业没有直接的所有权，并不直接干涉企业的经营，这样的安排也需要破产隔离起作用。因此，家族事务的安排、家族财产传承，都对信托制度的需求非常迫切。中国开展家族信托业务的需求强劲，但是受到信托配套制度缺乏的影响，开展得并不顺利。刚才我讲的家族信托有破产隔离的作用，破产隔离需要有制度的支持：

第一个制度是涉及信托财产登记，但与信托财产登记相关的制度在中国目前应该还是个空白。这其中又牵涉到几个问题：一是过户问题。一般的家族信托往往都是以财产权、股权、房产、票据作为信托财产，将财产委托给受托人，这就需要有过户制度，如果是资金信托很容易，从委托人的账户直接划到受托人的账户，但如果是房产，就得有一个非交易过户的制度。目前非交易过户限于继承、赠与等方式，相关机构不接受根据信托文件办理非交易过户；二是办理过户之后，要有信托财产的登记或信托公示。按照我国有些法律，比如房产、专利权，不登记不产生权利转移的法律效力。房产登记是取得权属的前提，因此原来委托人名下的房产过户到受托人的名下，为了保证跟受托人的财产区分开来，以保证信托生效，就必须登记这是个信托财产，目前这个制度没有。

第二个制度是税收制度。房产一过户，有契税、增值税很多税种，但是委托人设立家族信托与投资融资不一样，持有财产的核心目的不是主动投资、保值增值，而是做好财产的分配、后续的管理，是一种事务管理，这样就要求承认信托的管道作用。《信托法》颁布实施以来，在理论研讨层面上，国家财税机关人员或学者基本都认可信托的管道作用，即财产从委托人名下到受托人名下，只要没有发生实质性的交易，不会增加税负。但是如何来判断？在哪个环节征以及征收的基数？这些问题并没有解决。因此，目前在家族信托业务开展的时候，只能说将其中一部分的财产拿出来，主要是资金、金融资产，还包括一些人寿保单。如果真正涉及到家族信托，有一块是企业的传承，因为财产类型比较多，动产、不动产都有，这对信托登记、信托税收制度的要求很高。

二、目前国内家族信托的运作模式

谭芳：感谢李律师关于对信托和家族信托等非常专业的介绍。我们知道境外的家族信托其实是非常成熟的，比方说李嘉诚家族。很巧，我们今天请到了这样一位嘉宾，他曾经在李嘉诚的长江实业公司工作过，对李嘉诚的家族信托有一些了解，而且对国内的家族信托也非常有研究。有请李超先生就你所知道的国内家族信托相关的架构和运作模式中的一些问题和大家分享，谢谢。

李超：好多人都会问我们投资什么，说实话我说不出来，我只是卖我的思想和规划，在这里很感谢谭律师给了大家这样一次机会，来对家族信托进行交流。前面李律师说了很多关于国内信托的部分，我很赞同他的说法，只有在立法达到了之后，我们才能正正规规地去做事。现在有很多客户包括在座的可能有些从业人员会对私人信托非常感兴趣。

客户现在在乎的是什么？我首先来说两点：第一就是安全性的问题，第二就是潜在的税收问题。在节约钱的情况下，如何帮客户去操作？在我们公司或现在从事的业务中会运用并操作到一些离岸架构、离岸信托的情况。前面李律师提到关于家族资产传承的问题，以及什么样的东西可以放到信托架构中去，在我这边可能会涉及到的一些动产、不动产以及金融和金融衍生品，这些都可以放在其中。在实际操作中不知道各位律师有没有遇到过中国国籍之外的客户，在处理这些国际性问题时，我们国家目前对类似于像具有美国国籍的人查得非常严。所以，在这当中如何去操作？我们更多的是借助于海外离线架构中税收的避免、一些属地的功能去帮其操作。

我准备了几个问题想和大家探讨一下：第一，据我所知在上海信托或平安信托已经开设了私人信托项目，但是他们接受的所有资产可能更多的是金融资产或现金，在最正统的英国流传下来的私人信托中可能更多的是一种人性化的设计，在我的从业经验中，很多就涉及到孩子的问题；第二，就是我们目前什么样的人适合做受托人？以前的情况是有很多人都请自己非常信任的亲戚朋友或家里一些关系比较好的去做受托人，其实在离岸信托中，我觉得是一些中国的专业机构在做受托人，原因是这个家族信托的目的就是为了资产安全，当资产受到极端情况的侵害时，自然人是否有这样的法律知识和法律常识去对抗可能潜在的问题？所以这些人的知识层面可能和专业机构不是对等的。通过我多年来的工作实践分析，如果今天家族信托能在国内立法，那么什么样的人才是真正需求家族信托的呢？在所有从业人员中，可能大家都认为高资产、高净值的那些人是我们的标准客户，而我却认为那些高资产、高负债的人非常适合做资产隔离。只不过资产隔离在家族信托之前还有一道简单的可以完成的工序，因为这类人群可能就是不想自己的生活因为破产而受到任何损失。我们以前在浙江温州那一带做市场调研时能够接受这个理念的客户在80%以上，这类人我相信以后会成为家族信托中的很大一个客源。但是还有一类人，就是我们所称的高资产、高净值客户到中产阶级中间的这类人，他们的资产量非常大，但是他们所需要的服务并不一定涉及到家族企业的传承，而是简单地对于个人资产规划方面以及婚姻因素的一些关注点，而其他部分在我们和私人银行客户经理或一些总行经理交流时，更多的是涉及到客户的税收问题、国籍问题能否带来帮助或者能否提出一些中肯的建议。

三、家族信托中有哪些具体的需求

谭芳：谢谢李超先生的详细介绍，您对国内家族信托的思考对我们也很有启发。那么，目前国内的高端客户在家族信托中到底有哪些具体需求？他的需求又是通过什么路径去实现的?今天我们也邀请了中国农业银行总行私人银行部的柴总，据我所知农行的私人银行部很早就开始在开展家族信托的服务了，那么具体的实施情况如何？目前碰到了一些什么样的困难？你们又是如何推进这项工作呢？下面有请柴总跟大家分享。

柴艳丽：很高兴今天参加这样一个讨论，我和大家谈谈我们这边接触到的市场和客户关于家族信托的一些需求情况。大家都知道财富人士在近几年特别是在改革开放三十年以来，富一代正在向富二代进行财富传承。我们这边有大量的客户反映，以前他们可能和银行、各家金融机构谈得比较多的是财富增值以及追求高回报的问题，可是近两年来谈得比较多的是如何保障财富传承下去。我们专门就这个群体的需求做了量化的统计，在前些年排位第一的可能是增值的需求，现在则是传承和保障的需求。那么家族信托的概念在境内市场出现以后，越是超高净值的人群，家族信托这个名词的提及率往往达到50%以上，向下一个阶层的提及率也有40%，可见咱们这个市场和客户的需求已经很明确了，我们在境内市场相关的金融机构包括律师这个行业都面临着如何应对这个需求的问题。

从监管这个层面来看，我们有这方面业务拓展前期的一些论证和考察，监管单位也是在推进包括信托行业在内的行业的转型发展，并导引这方面业务发展的方向。而且从以前的以商事信托为主的信托业的发展态势来看，也是鼓励向民事信托保护国民财富的角度去引导业务的方向。刚才两位讲的，从成熟的海外市场的家族信托可以运作实现的功能来说，国内目前因为还是个初创的市场，但在满足客户的一些传承、资产保护、税务筹划，还有投资理财、保密信息安全等方面的需求在目前的法律环境下都能有所涉及。可是从最大程度上满足客户的需求来说，还有不少差距，虽说现在我们的功能有安全性保障、能有效灵活地传承，可是放在其中的资产类别却非常有限，主要能放入的可能就是现金类资产、理财产品等。而客户最为关心的或者资产形态占比比较高的有形资产，比如不动产这块、公司股权这块经常会有大量的需求得不到满足。

另外，在税务这块也没有特别明晰的说法，我们未雨绸缪以做客户的规划为先，未来可能比别人快一步，会有更大的实惠，但现在没有明确的说法，放入的资产是属于非交易性过户还是以后要征税？资产通过专业机构打理以后，增值的部分以及未来向受益人分配的部分税收是怎样一个体现？目前都很不明确。实际上现在我们的客户有两个特点：一方面是年龄到了五六十岁的创一代向创二代交接班的过程中，无论是其本人还是其家族成员都非常急切的想把传承或资产隔离等事项摆到议事日程上进行探讨；另一方面是他们又觉得目前我们能给其提供的服务很不够，现在有些客户在做尝试，倾向于投资理财的功能，他们既有期待，又觉得不满足，目前就是这样一个现实的市场。

四、信托公证业务如何介入和操作

谭芳：谢谢柴总的精彩发言。听了您的介绍，我相信在座的律师同行们对家族信托产生了更为浓厚的兴趣，因为你们的这一块服务里包含着律师服务的很多空间。家族信托是实现财富传承的一个重要工具，那么我们知道，在家族传承的过程中，有一个部门是无论如何忽略不了的，那就是公证机关，据我所知，我们上海的公证协会对此也专门成立了一个课题组，叫做遗嘱公证信托课题组。我们今天也有幸请到了这个课题组的主编李辰阳公证员，据我所知，他在这些方面有着很深的思考和研究，所以我们想知道公证行业对于信托公证有哪些具体的操作案例，你们的具体研究方向和研究课题是什么？课题组成立的最主要的目的是什么？将来的信托公证业务如何介入、如何操作？

李辰阳：公证员和律师在许多方面都有合作，在遗嘱信托方面实际上合作得更加紧密，因为信托结构、信托合同设计大部分都是律师完成的，而且大部分是有境外工作经验的律师完成的。讲到信托，就会讲到遗嘱，信托分生前契约信托和去世后的遗嘱信托。10月份是上海公证行业发起的免费遗嘱公证的公益服务月，在咨询中，我们就发现有部分人群有这方面的需要，因此信托不光是一个家族、有钱人玩的游戏，基层百姓也有这样的需求。我大致总结了一下，有三部分人群有这种需要：第一种就是刚才大家讲的有钱人、企业家，这种人往往除了破产隔离之外，与其本人和其家庭背景也有关系，比如其有两次婚姻、多次婚姻的情况；第二种是存在非婚生子女，而且可能是两三个的问题，要保护非婚生子女的利益，可以通过信托的方式；第三种是由于中国的特定历史，夫妻只生育了一个子女，因此造成了不少家庭只有一根独苗，也因此会产生失独家庭，这样的一个家庭如果作为企业家，肯定要考虑传承的问题。还有就是孤老养老的问题，以前通过遗赠扶养协议的方式，但是现在社会养老机构越来越多，那就要通过信托的方式，老年人可能表达不出信托的意思，但我们理解就是一种信托上的含义。

那么现实的需求就是财富的增加到了传承的阶段，有这样一个需求。最主要的是我觉得因为英美法系国家经济强势，英美法系的信托制度伴随着投资渗入到传统大陆法系国家。现在中国人和外界接触面广，资产进行全球化配置，信托制度在国外生根发芽，大家非常向往。但为何国内能够成功的案例又较少呢，原因在哪里？是因为更多的家族信托都是在境外架构的，所以现在国内有很多境外的一些信托机构在大力推广他们的产品。我的看法如下：

第一个是信息的不对称。公众对信托到底是什么不详，以为是理财产品。刚才有个调查说是50%的比例，那可能是对高资产配置的人群，但是对大部分人，占比可能很小，在整个人群占的比例所知晓程度是比较低的，包括我们法律界有一些对信托还不是很了解的人。

第二个是中国的企业家都比较自信。他们对自己的资产安排使得其很难相信别人，这是个社会习惯问题，也是整个社会的诚信问题，反而是社会底层老百姓出于对遗产税和赠与税的恐惧，到公证处来咨询寻求保护的很多。

第三个是目前的信托主要用于资金方面，我们最大的困惑点就是对记名财产转让有法律上和税务上的障碍。再加上家庭资产传承方面缺乏对下一代的教育，因为我们从小接触的教育就是好好读书，但是从来没有家长教育过子女如何做好财产的安全传承。

第四个是信托给别人的概念只是规避遗产税和赠与税。通览各国税务部门，信托不是避税的工具，目的只是合理地减少税款支出、重复纳税。为什么税务上没有对信托财产起草对应的配套举措，比如不动产转让契税、营业税、土地增值税，包括现在上海和重庆实施的房产税，一大原因就是社会舆论不接受，有财产的人竟然还可以通过信托的方式达到规避税收的目的，公众无法接受。

第五个是信托遗嘱可能存在的欠缺。信托遗嘱有个遗嘱的问题，信托是依附在遗嘱上的，如果遗嘱无效，这个信托安排就失败了，特别是《继承法》呼吁修改的声音很大，将来有可能会出现一个制度，就是继承中的特留份制度。目前我们的《继承法》没有特留份的规定，假设哪天法律修改规定了特留份，在修法之前设定的信托结构是不是在未来会产生无效的问题，这是个安全性问题。还有就是受托人不接受作为受托人带来的隐患，你相信一个人，在遗嘱信托中设计了这样一个角色，但其未来不愿意接受，这也会带来问题；第六个就是成熟可信的信托资产管理机构和职业经理人不存在，因为上世纪80年代改革开放至今只有短短的三十年，财富增加也就是这三十年，财富管理人士还没有成熟。

国外信托的优势在哪里呢？第一，对一个大的家族来说，有全球资产配置的需要；第二，境外的信托产品丰富，我们现在只有资金信托，没有其他记名财产的信托；第三，最主要的就是安全问题，这些需要信托的人主要不是为了增值的目的，首要的是资产安全，安全保障的前提是法律制度的安全。比如在英国这个信托发源地，信托历史已有几百年，在信托法律制度方面很完备，已经形成了很多有效保护委托人或受益人的案例。而在中国除了商事信托有一点外，民事信托几乎没有。还有个问题就是信托的期限，你可以发觉咱们中国的信托一般做个三到五年，最多十年，但是一个家族的传承是一代、二代、三代的问题，我们的信托产品只涉及五年、十年，远远满足不了客户的需求。因此国外信托和国内信托存在很大的差距，这是我们中国法律人需要努力的方向。