离婚纠纷

http://www.fzyjzzs.com/5746-578/11358_3598.html

2011年1月28日陈苇，赵燕**

摘要：联合国1959年《儿童权利宣言》和1989年《儿童权利公约》均提出倡导，应当依据“儿童最大利益原则”，处理一切与儿童有关的问题。来自澳大利亚家庭法立法会的报告：《子女接触令——执行和处罚》，基于“儿童最大利益原则”，为保障子女“接触令”的实施，提出了改进的建议。研究和评析这些建议，汲取其有益的经验，从我国实际出发，修改、补充我国的探望权制度，以期保障父母与子女之间探望权的行使，维护子女的最大利益。

关键词：子女；接触令；探望权；立法建议 

在我国，近年随着离婚率的上升，离婚父母双方对子女的探望权纠纷日益增多，妥善地解决这些纠纷，有利于保障未成年子女的健康成长，有利于和谐家庭与和谐社会的构建。我国2001年修正后的《婚姻法》第36、38条规定：“父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。”“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”即在我国，父母离婚后，双方对无行为能力和限制行为能力的子女的监护关系不发生变化，只是需要确定何方直接抚养子女。而不直接抚养子女的一方有探望子女的权利，另一方有协助的义务。但在现实生活中，父母分居或离婚后，有些直接抚养子女的父母一方，阻挠不直接抚养子女的父母另一方探望子女，这既不利于未成年子女的健康成长，也往往使父母双方的关系继续恶化。

在国外，早在20世纪60年代，联合国制定的1959年《儿童权利宣言》中就倡导提出，儿童应当受到特别保护……在制定法律时，应当以儿童的最大利益为首要考虑。[①]到20世纪90年代，联合国制定的1989年《儿童权利公约》中再次重申：涉及儿童的一切行为，必须首先考虑儿童的最大利益。[②]自20世纪90年代以来，“儿童最大利益原则”在许多国家的家庭法中已经被确立。[③]在澳大利亚，为保障父母对子女“接触令”的执行，1998年家庭法立法会：《子女接触令——执行和处罚》（The Family Law Council：Child Contact Orders:Enforcement And Penalties in 1998, Australian ）[④]的报告（以下简称《执行和处罚》报告），依据“儿童最大利益原则”，提出了改进的建议。本文拟简介澳大利亚子女“接触令”（以下简称“接触令”）的立法背景和主要内容，考察“接触令”的执行情况，研究和评析《执行和处罚》报告的改进建议，以期汲取其有益的经验，从我国实际出发，修改、补充我国的探望权[⑤]制度，以期保障父母与子女之间探望权的行使，维护子女的最大利益。

一、澳大利亚子女“接触令”之立法背景及主要内容

（一）“接触令”之立法背景

在澳大利亚，1995年《家庭法改革法案》（Family Law Reform Act 1995）确立了“儿童最大利益原则”。据此原则，澳大利亚《1975年家庭法》（以下简称《家庭法》）第七章被做了根本修改，“采取了以儿童权利和父母责任为基础的立法新模式。” 《家庭法》第64B条规定了涉及离婚父母对子女抚养、监护等责任的居住令、接触令、特定事项令及抚养令等命令。[⑥]子女“接触令”，是针对子女和他人（父母、祖父母或其他人）的接触而制作的。此接触可以采取相互亲自见面（直接接触）或通过电话和书面通信（间接接触）而实现。[⑦]并且，依据《家庭法》第65DAA条规定，法院应考虑在一定情形下让子女花相同的时间或实质性重要时间与父母各方在一起。[⑧]

（二）“接触令”之主要内容

1.“接触令”的申请人及义务主体

根据《家庭法》第65C条的规定，可以申请养育令（含“接触令”）的主体，包括：子女的父母一方或双方；子女；子女的祖父母、外祖父母；与子女的照管、福利或成长有关的其他人。[⑨] “接触令”是法院作出的命令，依该命令，享有接触权的人有权依规定的时间、方式与子女相互接触，与子女居住的父母一方应当配合此接触。因此，“接触令”的义务主体是与子女共同居住的父母一方。

2.“接触令”的内容

根据《家庭法》65N、65NA规定，任何人不得妨碍或阻止某人与子女依据命令相聚或干涉某人与子女依据命令相聚。任何人不得妨碍或阻止某人依据命令与子女交流或干涉子女及某人依据命令彼此进行交流。[⑩]

3.违反“接触令”的法律后果

根据《家庭法》第65Q、65S条的规定，基于子女与某人相聚，或者子女与某人交流的“接触令”规定的有关当事人的申请，法院有合理理由确信某人（即“被指控的嫌疑人”）违反了该命令所设定的义务，法院可以签发命令，授权逮捕被指控的嫌疑人。被逮捕的嫌疑人应在临时拘留期间（24-48小时内）出庭受审。法院应依据该法第13A章有关不遵守命令的相关制裁规定，给予处罚。[⑪]

二、澳大利亚子女“接触令”的执行情况及其改进的建议

1998年6月，澳大利亚家庭法立法会（以下简称立法会）通过征询各方的意见书，对“接触令”的执行和处罚情况进行了调查，撰写了《子女接触令——执行和处罚》的报告，针对“接触令”实施中存在的问题，提出了改进的建议。

（一）《子女接触令——执行和处罚》的调查情况

1996年-1997年，该立法会对家事法院案件的裁判结果进行了调查。该调查的结果表明，有关执行和处罚违反家事法院命令的大多数问题，都与分居的或离婚的父母接触子女的命令有关。并且，该立法会还审阅了943份向联合专责委员会提交的意见书。这些意见书来自社会各界的团体或个人。这些意见书为立法会撰写该报告提供了某些启发。例如，在收到的意见书中，其中有很大一部分就提出，对子女接触纠纷案件中争议的问题，或许通过法律顾问或调解员能够得到最好的解决，而不是通过司法诉讼程序。此外，该立法会的中期报告关注的焦点主要集中在与“接触令”的执行有关的问题，其提出有必要对处罚违反“接触令”的行为制定进一步的建议措施。因此，该立法会指出，《子女接触令——执行和处罚》的报告应当与它的中期报告：《执行和处罚》（1998年3月），一起阅读。在该中期报告中，立法会列出了一项历时两年多的调查的结果，该调查当中涉及600个该期间提交给家事法院的案件。这些被调查的案件提供的数据包括：申请执行“接触令”的人的特征，申请所涵盖的事项类型，法律代理，咨询的使用，法院的判决和处理申请花费的时间。并且该中期报告还讨论了一些立法会已经确定的可行的解决问题的方法。例如：是否需要为管理执行申请设立一个新的制度，为了执行“接触令”而使用令状，为了对违反“接触令”的强制执行而委任执法人员等。正是随着中期报告的公布，通过公众咨询的程序，立法会获得了相关信息和意见的帮助，针对“接触令”实施中的问题提出了它的改进建议。

（二）“接触令”的执行和处罚中存在的问题

1.子女拒绝接触

在澳大利亚法律委员会的意见书中指出，需要从子女的角度来看待一些复杂的因素：因为子女的作用是至关重要的。不少子女有可能抵制参加接触。他们抵制的理由可能极为复杂。随着子女的成长，他们的独立性得到发展，他们其中的不少人并不想花费很多时间与父母任何一方在一起，特别是在这些时间占用了他们社交、运动、受教育的时间的情况下。如果接触地点远离子女的居住环境，情况可能会更加严重。如果子女拒绝与父母一方接触，这使与子女同住的父母一方也毫无办法。

2.父母双方常见的问题

有一些意见书指出，父母双方都能因为不遵守协议而违反“接触令”。例如：“接触令”赋予父母双方在接走和送回子女方面负有相同的责任。一个有接触权的父母在接触子女后就不送回子女而违反命令的概率，就如居住父母不提供子女进行接触而违反命令的概率一样多。经常有这样的情况，与子女居住的父母一方准备好子女并等待着另一方，而另一方却没有来，或迟到或在最后一分钟打电话来取消了此次接触。在此情况下，与子女同住的父母一方可能会做出决定，他们的子女正经历着不必要的和可以避免的失望，而最好的方式就是完全拒绝接触。以后，他们便会采取违反命令的行为。总之，当子女接触出现问题时，一些居住父母并不是没有过错，有时候父母双方都促成发生了他们所经历的问题。

3.家庭暴力

有时，“接触令”被一个暴力分子用来继续骚扰和虐待他的前配偶，这样的案例很多，甚至当暴力羁留命令已经作出，这样的情况也偶尔会发生。

4.现有的处理子女接触纠纷的制度存在问题

该立法会在中期报告中提出的案例，很好的解释了这一点，即法庭程序能够被某方当事人利用。例如，它们能够被一些父母用来惩罚他们的前配偶或者用来夺取他们之间持续的争执的胜利，这与《家庭法》为鼓励父母双方为子女的最大利益而合作所专门设计的第七章之立法理念是相悖的。

（三）《子女接触令——执行和处罚》报告的建议

限于本文的论题，我们以下仅对该《执行和处罚》报告中有关探望权的建议进行阐述。该报告共提出15项建议，其中对我国探望权制度的完善有重要启示的建议如下：

1. 建议实施公众教育计划

该报告提出，应当建立一个有关子女接触的公众教育计划。该计划应当关注普通的公众、法律界和其他相关人士，并应当包括子女接触、“接触令”和“接触令”的执行及其他有关事项。尽管此建议最初会带来相关费用的增多，但对当前制度运作的任何改进都将带来远期费用的减少。该公众教育计划的目标应当是强化子女的权利，即保证子女定期与父母双方以及其他对子女进行照料、与子女的幸福和发展有关的人进行接触。普通公众应当理解，夫妻分居后，与子女同住的父母一方并不能为另一方父母，或其他因为该婚姻关系而可以接触该子女的祖父母和亲戚设置条件。

2.建议主要采取诉讼外的纠纷解决方法

该报告建议，凡属维持与子女接触有困难的父母，应有此选择权，即可以委任一名法律顾问或调解员，在任何可能和适当的情况下，开始和推进补救性行动。并且，在适当的案件中，在有关法律顾问或调解员被委任之后，就立即采取行动，查明“接触令”被违反的原因，并帮助父母们协商解决的办法。

3.建议给予审理接触执行申请的法官必要的援助

该报告强调，需要采取多种措施来确保法官有权接受专门的和全面的培训，并给予他们所需要的设施和支持。审理“接触令”执行申请的法官应当获得以下援助：获得全面的和专门的培训计划；供给足够的信息和资源材料，包括最新的法律和手册；提供一个二十四小时的咨询帮助热线，使他们能够寻求来自家事法院的紧急建议；通过咨询、调解和家庭报告服务而有助于法庭审理等。

4.建议使用标准的“接触令”并在命令中使用警告

该报告认为，如果使用标准的“接触令”（即格式化的“接触令”），将有助于消除或减少命令中含糊的用词对执行造成的影响。该报告建议，家事法院通过咨询司法官员、法律顾问、调解员，以及当事人和其他为法庭命令进行工作准备的人员，从而使标准的“接触令”被使用。并且，其认为，在命令上应当有批注，以适当的语言做出警告，指出违反“接触令”的严重后果，并解释有关“接触令”的信息，告知当事人有违反“接触令”的行为时将发生何种法律后果。

5.建议采用三个层次的方法来处理违反“接触令”的行为

该立法会在中期报告中指出，在处理与子女接触的纠纷中，一个单独的处罚方法有严重的局限性。因此其建议，需要采用三个层次的方法来处理违反“接触令”的行为：一是预防性措施。其包括通过法律顾问或调解员，指导离婚或分居父母之间的交流，以及法官在做出命令时告知父母各自对子女的责任。另外，公众教育计划也应当被包含在预防性措施中。二是补救性措施。其包括当父或母照顾子女有问题时，参加一个养育子女的技能课程；在某些案件中强制父母参加咨询；当一方当事人反复违反命令时，责令违反者支付另一方当事人为联系接触子女而支出的费用；设立有关子女需要的教育讲习班，以帮助一些经历子女接触问题的夫妻。三是惩罚性措施。目前违反接触命令的处罚主要是依旧的刑事处罚。该立法会认为，在某些时候增加处罚措施是必要的，包括赋予法庭对有违法行为的与子女同居父母一方向法院交付一定款项的权力，或发出交付子女给另一方父母的返还令，以及要求违反命令者向法庭提交保证金。

6.建议在家庭法中纳入有关子女接触的专门规定

该报告指出，子女接触问题是独特的，制作“接触令”与违反“接触令”，都需要适用特别的规定。因此，专门的独立于其他法院命令的规定，应当被纳入家庭法中，以便规定妥善地解决这些问题的事项。

（四）对《子女接触令——执行和处罚》报告的建议之评析

1.实施公众教育计划，有利于预防和减少违反“接触令”行为的发生

通过公众教育计划，能够明确这样的后果：违反法庭命令将会受到严肃的处罚，故意的漠视法庭命令将会被给予相当、适当的处理。然而，仅有法律的规定是不够的，还应有一种尊重探望权、并为探望权的行使提供各种方便的社会条件。[⑫]实施公众教育计划，能够使分居或离婚的父母们懂得，分居或离婚后，不与子女居住的父母同样有探望子女的权利，不应当为他们探望权的实现设置障碍。这样有利于预防和减少违反“接触令”行为的发生。

2. 采取诉讼外的纠纷解决方法，有利于化解父母双方的矛盾和维护子女利益

如果对“接触令”执行纠纷，主要采取诉讼外的纠纷解决方法，通过法律顾问或调解员的介入服务，就能帮助父母解决某些阻碍他们合作的问题，并在此基础上促成双方对“接触令”的行使达成共识。除了达成有关子女接触的协议外，法律顾问或调解员还可以依据当事人个人的具体情况，给父母双方提供需要的信息，如在任何一方当事人违反命令时，可采取何种救济，并强调违反法庭命令的严重性。在发生与“接触令”的执行有关的问题时，法律顾问或调解员还能够帮助当事人。这些都有利于化解父母双方的矛盾和维护子女利益。

3.给予法官必要的援助，有助于法官做出更加合理的裁判

法官不是万能的，尽管法官精通法律，但他们不一定对案件的全貌有细致的了解，尤其是在棘手的案件中，引入法律顾问协助法官，能够使法官获取更多的信息和了解更多的细节，这将减少子女接触案对法律援助的需求；供给法官们足够的信息、资源和二十四小时咨询帮助热线，以及对他们进行专业培训，可以使法官们在遇到问题时及时获得帮助，有助于其及时做出正确的裁判。

4.标准的“接触令”和包含警告的“接触令”，有利于当事人对命令的理解和执行。

对“接触令”的制定，如采用格式化的标准命令，能够减少或消除法庭命令的含糊和漏洞，可使得双方当事人能够清楚的了解各自的权利义务，避免纠纷的发生。并且，在命令中明列违反该命令的后果，这会使当事人意识到其违法行为将会有何后果。“接触令”中包含的警告，既可以警示接触子女的父母一方严肃的对待命令，如果违反，则有可能导致“接触令”被暂停或撤销；也可以让与子女居住的父母一方知道，如果其违反该命令，可能导致居住令被暂停、撤销甚至转换。这有利于双方当事人对命令的理解和执行。

5.采用三个层次的方法预防和处理违反“接触令”的行为，有利于子女与父母相互接触权的实现。

由于采取单独的处罚方法可能有局限性，在考虑一个特殊的处罚是否适当时，考虑子女的利益是非常关键的，而施加一个处罚可能会产生相反的效果。例如，如果接触的父母一方导致与子女同居的父母一方受到处罚，就可能强化与子女同居的父母一方不让子女拜访他方父母的意愿。所以，对于违反“接触令”的行为，应当采用三个层次的方法来预防和处理。首先，采取“预防性措施”。通过法律顾问或调解员的服务，促使父母双方交流沟通；法院在命令中告知父母对子女的责任；通过公众教育计划提高民众的法律意识等措施，都体现了“预防为主”、“教育为主”的精神。其次，采取补救性措施。例如，当子女处于父亲或母亲的照顾下，父母一方有欠缺适当照顾子女的能力问题时，让其参加一个养育子女的技能课程，可以帮助父母培养抚育子女的能力，有利于子女的健康成长。又如，设立有关子女需要的教育讲习班，可以帮助一些经历子女接触问题的夫妻。这些都体现了“儿童最大利益原则”的要求和“以人为本”的立法理念。第三，采取惩罚性措施。法院的惩罚性措施，不仅包括采用传统的刑事处罚，还包括命令与子女接触的父母一方或与子女同居的父母一方如有违法行为时向法庭交付一定款项（保证金）。如果在一个指定的时期内，该父母一方遵守命令，则可以将这些钱原额退还；或在适当的案件中，发出交付子女给另一方父母的子女返还令。惩罚措施的多样性，使不同层次的违反“接触令”的行为受到不同的区别处理，这使法院的命令更容易被当事人心悦诚服地接受，有利于子女与父母相互接触权的实现。

6. 在家庭法中纳入有关子女接触的专门规定，有利于知法、守法、执法

父母与子女的接触问题是独特的，独特的问题需要独立的专门条文进行规制。在家庭法中设立专节对父母与子女的接触问题具体地规定，这既有利于当事人知法、守法，父母双方协商后妥善地处理相关问题，以预防违反“接触令”行为的发生；又能让法官在处理子女接触纠纷案件时，有法可依、违法必究。

三、我国探望权的立法现状及不足

前述澳大利亚的子女“接触令”，是针对父母离婚或分居后，不与子女生活的父母一方或其他亲属对子女行使接触权包括会面交往、探望等权利的规定。在我国，2001年修正后的《婚姻法》中也有对探望权的规定。

（一）我国探望权的立法现状

我国2001年修正后的《婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”探望既包括直接见面或短期一起共同生活，也包括交往，如互通书信或电话、互送礼物或照片等。[⑬]

关于探望权的中止，该法第38条第三款规定为：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利，中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”

关于探望权的强制执行，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释（一）》）第32条规定：“对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身，探望行为进行强制执行。”

（二）我国探望权的立法之不足

父母对子女的探望权，是我国2001年修正后的《婚姻法》新增规定的内容。探望权的设立，为未与子女共同生活的离婚父母一方与子女保持正常联系与交往提供了明确的法律依据。然而，我国现有的探望权立法仍有以下不足：

1.探望权之权利主体的范围过窄

我国《婚姻法》仅将探望权赋予已离婚的夫妻。然而，现实生活中我国有一些虽未离婚但因感情不和而事实上分居的夫妻。夫妻分居时，受抚养的子女不能同时与父母双方共同生活，而只能与一方父母同居生活。这就涉及未与子女共同生活的父母一方与子女的交往和探望问题。有些分居的夫妻在双方矛盾激化时，子女有可能成为一方报复另一方的工具，与子女同住的父母一方不让另一方探望子女，这对于缓和夫妻矛盾、保护子女利益都是不利的。因此，我国有学者早在20世纪90年代就提出探视权人应当包括因夫妻分居而未与子女共同生活的父母一方。[⑭] 并且，我们认为，从子女的角度来看，子女作为与父母相互交往、探望的一方，也应当是探望权的权利主体。

此外，关于祖父母、外祖父母是否享有探望权？目前我国专家学者对此问题的看法不一。有学者认为，祖父母、外祖父母不享有探望权，“无限扩大探望权主体的范围在立法上是不可取的”。[⑮]有学者却指出，尤其是在祖父母或外祖父母的子女不在身边或已去世的情况下，祖父母或外祖父母却不能探望孙子女或外孙子女，这是很不人道的。[⑯]还有学者亦认为，在父母离婚后，只要能够证明探视有利于未成年孙子女、外孙子女的最佳利益，应当允许祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女继续正常交往。[⑰] 我们认为，应当基于“儿童最大利益原则”，处理父母及其近亲属对儿童的探望问题，即是否允许父母或某近亲属的探望，应当首先考虑是否有利于儿童的健康成长。正如澳大利亚《执行和处罚》报告中指出的“与子女同住的父母一方并不能为父母另一方，或其他因为该婚姻关系而可以接触该子女的祖父母和亲戚设置条件。”。因此，无论孙子女、外孙子女是否由祖父母、外祖父母直接抚养，无论祖父母或外祖父母的子女是否在其身边或是否已经去世，基于家庭的亲情和伦理关系，祖父母、外祖父母应当是探望权的权利主体之一。当然，如果祖父母、外祖父母不当行使探望权，导致不利于儿童健康成长的，则应当依法中止其探望权的行使。

2.探望权的立法较为分散

我国有关探望权的立法，如前述所述，散见于《婚姻法》第38条及《婚姻法解释（一）》第32条之中，现行《婚姻法》尚未设立专节规定探望权制度。我们认为，有关探望权的内容，我国现行法已经规定了探望权的主体（权利主体和义务主体）、探望权的行使、探望权的中止与恢复、探望权的强制执行。但由于立法被分散在《婚姻法》与司法解释中，不便于群众知晓，从而难以达到让广大民众知法、守法的目的。

3.