离婚纠纷

2015年1月8日   法学创新网法学学术前沿

☆  主题研讨 ——不动产登记立法探讨

构建统一的不动产物权公示制度

        ——评《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》………………………… 王利明

不动产权利的登记能力

        ——评《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》第4条……………………高圣平

论不动产登记机构登记错误的赔偿责任

        ——兼评《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》相关规定…………… 孟　强

☆ 经济刑法

伪造类犯罪的扩张现实与限缩适用

        ——以伪造金融票证罪司法实践为视角…………………………………… 喻名峰

论虚开发票犯罪的刑事立法误区

        ——建议取消我国刑法第205条与205条之一……………………………… 王佩芬

☆ 专    论

论预防腐败的行政程序法治之路………………………………………………………蒋建湘

中国特色反腐倡廉理论体系的科学内涵和逻辑结构 ……………………………… 郝　峰

论人大监督规范性文件之审查基准……………………………………………………李云霖

论全国人大常委会在与香港普通法传统互动中的释法模式

        ——以香港特区“庄丰源案规则”为对象…………………………………黄明涛

 ☆ 争鸣园地

立法规划之淡化与反思…………………………………………………………………刘松山

无主公益的特殊诉讼

        ——我国民事公益诉讼的本质探析及规则建构……………………………许尚豪

论人身保险不应适用损失补偿原则及其意义…………………………………………于海纯

☆ 域外视野

法治与王权的博弈：布雷克顿的实践……………………………………… 何勤华、王　帅

我国专利无效判断上“双轨制构造”的弊端及其克服

         ——以专利侵权诉讼中无效抗辩制度的继受为中心……………………… 张　鹏

美国“治疗性司法”理念的实践及其启示………………………………………………尹　琳

☆ 实务研究

国有股转持中转持股份经营管理权受限的法律分析………………………………… 胡改蓉 

“人肉搜索”的刑事责任主体及其责任模式选择……………………………………袁　彬

☆ 主题研讨——不动产登记立法探讨

编者按：为整合不动产登记职责，维护交易安全，规范登记行为，方便公众申请登记，保护权利人合法权益，国土资源部起草了《不动产登记条例（草案送审稿）》报送国务院审议。国务院法制办公室经征求有关方面的意见，修改形成了《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》，并向社会公开征求意见。本刊现就该征求意见稿组织专题研讨，针对其中争议比较大的不动产权利的登记能力、不动产登记查询规则以及不动产登记赔偿责任等问题约请专家学者撰写以下三篇论文，以飨读者。

构建统一的不动产物权公示制度——评《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》

王利明（中国人民大学法学院，北京100872）

摘要：在物权变动的公示方法中，最重要的是不动产的登记制度。《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》的许多规定均作出了较好的尝试，也对不少事项进行了明确规定。但总体而言，其在构建统一的不动产物权公示制度方面仍不够清晰，不少地方还存在进一步完善的空间。《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》应当明确以建立统一的公示制度为目标，应当扩大不动产统一登记的适用范围，还应当建立完备的不动产登记查询制度。

关键词：物权变动；公示；不动产登记；登记范围；查询

不动产权利的登记能力——评《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》第4条

高圣平（中国人民大学民商事法律科学研究中心，北京100872）　　

摘要：不动产权利的登记能力应由法律、行政法规加以规定。《物权法》及其他法律中明定的不动产物权具有登记能力，虽然国家土地所有权可以不登记，但也具有登记能力。现行法律、行政法规没有规定农用地使用权这种权利类型，不宜承认其登记能力。具有公示必要性的不动产租赁权应具有登记能力，《不动产登记暂行条例》作为行政法规，可以在其中对此加以明确。

关键词：不动产权利；登记能力；农用地使用权；不动产租赁权

论不动产登记机构登记错误的赔偿责任——兼评《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》相关规定

孟 强（北京理工大学法学院，北京100081）　

摘要：不动产登记机构登记错误赔偿责任的立法层级不能停留在《征求意见稿》的行政法规层面，必须上升到法律层面。将登记机构登记错误赔偿责任界定为行政责任、进行国家赔偿对权利人的保护并无不利，关键是要设计出此类案件的民行合并审理诉讼程序。不动产登记的按件收费标准使登记机构难以承担登记错误的巨额赔偿责任，建议在法律上增设不动产登记机构登记错误的最高赔偿限额，同时权利人仍可以通过更正登记和异议登记制度分散登记错误的风险。

关键词：不动产登记机构；登记错误；赔偿责任；赔偿限额；风险分散

☆ 经济刑法

伪造类犯罪的扩张现实与限缩适用——以伪造金融票证罪司法实践为视角

喻名峰（湖南师范大学法学院，湖南长沙410081）　　

摘要：司法实践中出现了大量的为哄骗家人、展示财力、骗取公司注册等目的而购买伪造银行存单的行为，最后多以伪造金融票证罪从轻处罚。其做法并不符合我国刑法规范。究其原因，一是主观目的的扩张即没有将伪造金融票证罪限定于投入金融交易为目的，二是客观方面的混淆即将购买等同于伪造行为。伪造类犯罪根据对象不同，可分为一般伪造罪和特殊伪造罪。特殊伪造罪应为目的犯（非法定），如伪造金融票证罪必须以将伪造的票证按其本来用途使用（金融活动）为目的。伪造类犯罪根据伪造对象的重要性限定入罪行为种类，对于未将购买行为入罪的伪造类犯罪（如伪造金融票证罪），不宜将购买行为混同于伪造行为并予以入罪。立法上应及时在相关伪造罪罪状中明示其为目的犯，司法实践中应区分不同情形合理认定购买行为的可罚性。

关键词：伪造金融票证罪；伪造类犯罪；非法定目的犯；法益

论虚开发票犯罪的刑事立法误区——建议取消我国刑法第205条与第205条之一

王佩芬（上海社会科学院法学研究所，上海200020）　

摘要：虚开增值税专用发票罪自设置以来，对于其构成要件的理解认定、罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪等方面，一直存在理论上的分歧与司法适用上的疑难。这些疑难与分歧，无法通过刑法解释的方法予以解决，也无法在立法技术层面予以补足完善。产生问题的根本原因在于，在刑事立法增设罪名的考察环节，对于增设该罪的必要性、合理性的论证，存在观念上的混淆与立法上的误区，是因重复性设置罪名而导致的虚妄冲突，不设置虚开发票犯罪并不会造成刑法惩治上的空白与漏洞。应取消“虚开增值税专用发票罪”与“虚开发票罪”。

关键词：虚开增值税专用发票罪；虚开发票罪；立法技术；立法原则；立法逻辑；立法误区

☆ 专 论

论预防腐败的行政程序法治之路

蒋建湘（中南大学法学院，湖南长沙410083）　

摘要：对湖南省样本的实证分析表明，行政程序法治是预防腐败的必然要求。同时，作为行政程序法治根基的程序理性和作为行政程序法治目标追求的程序正义又为预防腐败所需。通过行政程序法治预防腐败要求加强行政程序立法，行政程序立法应当以行政决策、执行程序法定为主要内容，采取统一、多层的立法体制，实行基本法与单行法并存。

关键词：预防腐败；行政程序法；法治；程序

中国特色反腐倡廉理论体系的科学内涵和逻辑结构

郝 峰（江苏省教育厅；江苏南京210013）

摘要：中国特色反腐倡廉理论体系，是对中国特色反腐倡廉道路的科学总结和理论概括。其科学内涵表现为比较系统地回答了反腐倡廉在中国特色社会主义建设中的科学定位，以及为什么要反腐倡廉、怎样反腐倡廉、依靠谁来反腐倡廉等重大理论和实践问题。我们党对中国特色反腐倡廉道路的理论概括不断深化和系统化，反映了中国特色反腐倡廉理论体系在实践基础上的逐步完善。该理论体系内容包含四个相互关联的逻辑层次：哲学基础、基本范畴、基本原理和观点、基本路线和方针政策。深化该理论的研究是坚定走中国特色反腐倡廉道路的信心之源，是坚持走中国特色反腐倡廉道路的行动指南，是发展中国特色反腐倡廉理论的前提条件和必然要求。

关键词：中国特色；反腐倡廉；理论体系；科学内涵；逻辑结构

论人大监督规范性文件之审查基准

李云霖（湖南科技大学法学院，湖南湘潭411201）

摘要：宪法、立法法与监督法等确立的人大监督规范性文件的审查基准存在合法性标准简单化、合理性标准抽象化以及操作性标准漏洞化等问题，成为制约规范性文件备案审查健康发展的瓶颈之一。在借鉴作为宪法原则的比例原则内涵的三重审查基准基础上，人大监督规范性文件应建立“二领域三阶层”的审查基准，从而更好地适应新时代的法制统一和完善全国人大及其常委会宪法监督制度的要求。

关键词：比例原则；审查基准；规范性文件；指导案例

论全国人大常委会在与香港普通法传统互动中的释法模式——以香港特区“庄丰源案规则”为对象

黄明涛（中国人民大学法学院，北京100872）　

摘要：香港特区终审法院所创立的“庄丰源案规则”——“1999年人大释法”仅构成对基本法第22条第4款与第24条第2款第3项的有效解释——引起诸多批评，并被认为挑战了全国人大常委会的基本法解释权。实际上，这些批评意见对“庄丰源案规则”的效力及其象征意义有所误读，也不必要地强化了祖国大陆的法律传统与香港地区普通法传统之间的对立。人大释法制度作为基本法体制之下两种法律传统的连接点，赋予了全国人大常委会一种新的法律地位，因而容许并要求其在与香港普通法传统的互动中发展出独特的法律解释模式，而这种独特的释法模式与“庄丰源案规则”是相容且相互促进的。

关键词：庄丰源案规则；香港终审法院；人大释法；全国人大常委会；解释方法

☆ 争鸣园地

立法规划之淡化与反思

刘松山（华东政法大学法律学院，上海200042）

摘要：长期以来，中国学者对立法规划的性质、效力以及制定主体等基本问题，并没有形成共识。从建国到改革开放之初的立法成就都不是靠规划取得的，实践中立法规划并没有起到预期的作用。立法规划与人民代表大会制度的体制以及科学立法、民主立法的基本原则都不甚相符。立法规划应当被视为一种立法建议，不应具有指令性作用。立法机关不适宜制定立法规划，应当将立法规划的编制权交给立法提案主体，或者由立法机关的工作机构调研协调后提出一揽子立法建议，交给立法提案主体，并建立沟通协调机制，保证提案与审议之间的必要衔接。《立法法》修正案草案对立法规划的规定是否适当，值得讨论。

关键词：立法规划；立法法；人民代表大会制度；立法建议

无主公益的特殊诉讼——我国民事公益诉讼的本质探析及规则建构　

许尚豪（中国人民大学法学院，北京100872）　

摘要：我国民事公益诉讼本质上是一种为无主公益而特别设定的担当人诉讼。只有在实体法上无主的公益，法律才可在诉讼中赋予特定机关和有关组织以单纯的程序当事人地位，而那些具有明确主体的公益，不属于我国民事公益诉讼的调整范围。作为一种与普通诉讼相异的特殊程序形态，民事公益诉讼需要与之相适的规则，才能发挥作用。

关键词：民事公益诉讼；无主公益；担当人

论人身保险不应适用损失补偿原则及其意义

于海纯（对外经济贸易大学法学院，北京100029）　

摘要：法学界、保险业界和司法界对人身保险是否适用损失补偿原则持有否定说、肯定说以及折中说三种观点。否定说符合保险标的分类与民事法律关系客体分类应当一致的客观要求。肯定说的“生命价值论”和“不当得利论”、折中说的“中间型保险论”，都违背了人身保险不能适用损失补偿原则的基本法理。我国《保险法》体现了否定说的基本精神，但保险行业监管与司法实践中存在一定争议。应当在《保险法》中明确规定人身保险不能适用损失补偿，并将其确立为不得以合同约定或格式条款排除的强制规定，以此整合行业监管规范与司法解释，解决当下“同案不同判”的司法尴尬。

关键词：人身保险；损失补偿；保险标的；格式条款

☆ 域外视野

法治与王权的博弈：布雷克顿的实践

何勤华 王 帅（华东政法大学法律学院，上海200042）

摘要：西方法治思想延续至中世纪，在英国获得了里程碑式的转型发展，其标志就是1215年《大宪章》的签署和13世纪中叶布雷克顿《论英格兰的法律与习惯》一书的面世与传播。布雷克顿的法治思想集中体现在他有关王权的论述中，他认为国王并无绝对立法权，法律的渊源在于民众的意愿。布雷克顿最重要的法治论断是“国王不应低于任何人，但应在上帝和法律之下”，这一论断的论据在于他坚信国王是“上帝的代理人”以及“法律造就国王”。布雷克顿的思想同现代法治理念还有一定差距，但是他已经触及到法治理念的核心——约束权力，这使他在西方法治的传承中占有重要地位。“依法治国”是同“法治”相等的术语，法律不应当作为“牧民”的工具，要实现依法治国关键不在于“治民”而在于“治权”，对西方法治传统的研究对我国建设法治国家意义重大。

关键词：布雷克顿；《论英格兰的法律与习惯》；王权；法治；博弈；王在法下

我国专利无效判断上“双轨制构造”的弊端及其克服——以专利侵权诉讼中无效抗辩制度的继受为中心

张 鹏（复旦大学法学院，上海200438）　

摘要：专利无效判断上的“双轨制构造”在我国日益显现出侵权判断迟延与无效手续繁琐的弊端。司法实践以“保护范围不明确”、“侵权诉讼中的裁量性中止”以及“现有技术抗辩的扩大性适用”等手段试图对此予以缓解，却造成了上述三种途径在适用上的各种矛盾。在积极探索侵权判断法院的集中化与专业化的同时，我国逐步实现了对于无效宣告程序的功能替代，因此应该考虑在侵权诉讼中导入侵权诉讼无效抗辩的限缩性适用。

关键词：无效抗辩；现有技术抗辩；双轨制；行政行为公定力；行政行为无效理论

美国“治疗性司法”理念的实践及其启示

尹 琳（上海社会科学院法学研究所，上海200020）

摘要：美国的“治疗性司法”理念主张司法具有治疗性功能，有利于化解各种社会矛盾。在刑事审判中，“治疗性司法”理念要求法官直面被告人犯罪的根本原因，利用各种资源，解决引发被告人犯罪的所有主客观因素，消除其再犯可能性，使他们能更好地回归社会。“治疗性司法”理念注重实践和经验，通过建立“问题解决型法院”和普通刑事法院进行尝试。这些尝试都是利用行为科学的知识，促使犯罪人悔罪，并积极参与到矫正程序中。在我国，虽然还不存在完全接受“治疗性法学”的土壤，但随着法院对缓刑判决的宣告数量日益增多，缓刑案件审判过程中存在的问题也越来越突出，“治疗性司法”理念可以为解决这些问题提供积极的启示。

关键词：治疗性司法；缓刑；听证程序

☆ 实务研究

国有股转持中转持股份经营管理权受限的法律分析

胡改蓉（华东政法大学经济法学院，上海200042）　

摘要：国有股转持制度在实施中，因该制度规范对社保基金会日常经营管理权的强制性限制造成了实务界对社保基金会参与上市公司治理的诸多担忧。尽管从公司治理理论出发，强调社保基金会不干预上市公司日常经营管理有其合理性，但是，这种强制性限制并不符合公司法对股权制度的基本规定；同时，在我国仍奉行“股东会中心主义”的治理模式下，该强制性限制会造成社保基金会参与上市公司治理的困境。为协调国有股转持后社保基金会与国资管理部门的不同利益需求，建议取消对社保基金会经营管理权的限制，同时认可股东投票协议制度的适用。

关键词：国有股转持；经营管理权受限；股东投票协议

“人肉搜索”的刑事责任主体及其责任模式选择　

袁 彬（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875）　　

摘要：劳动教养制度的废止和刑法的实践扩张预示着我国刑法的功能正逐渐由惩治转向惩治与矫治、预防兼顾。“人肉搜索”入刑符合我国刑法的这一功能转型趋向。“人肉搜索”的主体包括搜索行为的发起者、公民个人信息的提供者和搜索服务的提供者，其中公民个人信息的提供者是“人肉搜索”定型化行为的责任主体。“人肉搜索”的责任主体模式存在分散模式与统一模式之分。当前情况下，分散模式符合我国刑法功能转型的现实需要，我国应考虑在《刑法》第253条之一第1款之外，设置一个普通的“非法提供公民个人信息罪”。

关键词：刑法功能；“人肉搜索”；出售、非法提供公民个人信息罪；非法提供公民个人信息