离婚纠纷

2015年1月2日  贺剑 家事法苑

四、夫妻债务的归属

夫妻债务的归属问题在司法实务中的重要性不亚于夫妻财产的归属问题，而混乱程度尤有过之。这首先源自婚姻法第41条对夫妻债务极其简陋、含混的表述；[56]但这更可能源自实务和学说对这一问题的关键迄今缺乏清晰的认识：在调整夫妻债务的归属时，婚姻法与合同法、侵权法等债法处于或应当处于何种关系？这本质上也是一个调整手段的选择问题。以下先从应然层面，参酌比较法上的立法例，对这一问题予以探讨，然后从实然层面，对目前实务及学说当中的重要误会及疏漏予以澄清。

    （一）应然：两种调整手段的比较

    就夫妻债务在夫妻间的归属或分配而言，调整手段诚然不再有债权效力和物权效力的区别，但依然可以分为两类：

    第一类调整手段是在夫妻内部以新设债权的方式，间接地实现既有的夫妻对第三人的债务在夫妻内部的重新分配。在此，既有的夫妻债务没有任何变化，调整这些债务的合同法规则、侵权法规则等债法规则也未受到来自婚姻法的影响。[57]

    以瑞士的所得分配制为例，《瑞士民法典》第209条第2款只是对夫妻一方的债务在自己拥有的两类夫妻财产之间的归属作了规定，“债务归属于与之有实质联系的夫妻财产；有疑问时，归属于所得财产”。可见在内部关系上，债务是被看作消极财产，因而与通常的财产（积极财产）一样，归属于固有财产或所得财产；[58]在外部关系上，夫妻债务的归属仍遵循债法的一般规则，夫妻一方以自己的全部财产即责任财产（Haftungssubstrat），对所负的债务承担清偿责任。[59]

    第二类调整手段是全部或部分直接改变夫妻债务在外部关系上的归属，以此实现对夫妻债务在夫妻内部的分配。具体分为两种情形。

    一种情形下，外部关系的改变与共同财产制（即上文的物权方案）有关。在各类共同财产制下，夫妻双方都会有部分财产、尤其是婚后所得的财产成为共同财产，由夫妻共同共有，这就面临一个理论困境：如果还让夫妻一方以其全部财产，即个人财产以及相应份额（通常是一半）的共同财产对债务负责，会造成仅仅因为债权人的强制执行，共同财产就会在婚姻存续期间被分割，换言之，它使得“作为局外人的债权人能够拆散夫妻双方所组成的财产共同体”，因而与婚姻的本质有违。[60]此时只能变通，要么让共同财产完全不为夫妻一方的债务负责，要么让它完全负责。前者显著缩减了债务人的责任财产范围，债权人的利益堪忧；后者则有侵害债务人配偶的利益之嫌。

    瑞士法上在这一问题上的回答是牺牲债务人配偶的利益而保障债权人的利益。《瑞士民法典》第233条和第234条在一般共同财产制下区分了两类债务：共同债务（Vollschulden）和个人债务（Eigenschulden）。夫妻一方的个人债务由其以自己的固有财产以及一半的共同财产负责清偿；而夫妻一方的共同债务，则由其以自己的固有财产以及全部共同财产负责清偿。台湾地区“民法”第1034条对共同财产制下的债务承担也有相同且更简洁的规定：“夫或妻结婚前或婚姻关系存续中所负之债务，应由共同财产，并各就其特有财产负清偿责任。”注意，瑞士及台湾地区的这一抉择的正当性在于：共同财产制是约定财产制，它通常是夫妻双方权衡利弊后意思自治的结果，虽然可能带来不利，但夫妻仍应“自作自受”。但若共同财产制被擢升为法定财产制，至少对于许多不知法定财产制为何物的夫妻来说，上述意思自治显然无从谈起。[61]

    另一种情形下，外部关系的改变主要是为了实现对夫妻内部债务归属的调整。可以想见的选择，要么是将既有债务全部或部分在夫妻间转移，而不问第三人是否同意；要么是借助债法上的连带之债，让夫妻双方为原本是夫妻一方的债务负责，从而在夫妻内部实现债务的分摊。前者显然不当侵害债权人的利益，而后者则损害债务人配偶的利益。

    依一般理解，我国法目前是以连带之债的方式调整夫妻债务的归属，它属于第二类调整手段，即直接手段。它具有这一类手段的共通特征：债务人的配偶部分或全部对债务人一方所负的债务承担了连带责任。并因此具有其通病：与合同法、侵权法等债法存在龃龉。在此，上文提及的“逻辑上的一秒”的法律构造也爱莫能助，无法有力地解释前述连带责任的产生：就合同之债而言，它与合同相对性原则相悖，且合同法并未一般性地允许例外；就侵权之债而言，虽然侵权责任法第5条允许其它法律对侵权责任另作规定，但仅仅因夫妻身份就施以连带侵权责任，这在侵权法理论上也大有论证必要。[62]基于夫妻身份的合同连带之债、侵权连带之债等等，将成为持续拖累婚姻法和债法关系的一项课题。

    除了在法律适用层面及理论层面难以融通，我国法选择直接手段、而不是间接手段或债权手段调整夫妻债务归属，还在实践层面造成了严重后果。以下详述。

    （二）实然：现行法下的两点澄清

    在我国，夫妻债务通常被分为夫妻共同债务和夫妻个人债务。目前实务中的一个共识是，夫妻个人债务是“夫妻一方的债务”，由夫妻一方的夫妻个人财产以及相应份额的夫妻共同财产承担清偿责任；夫妻共同债务是“夫妻双方的债务”或“夫妻连带债务”，由夫妻双方承担连带清偿责任，债权人可以执行的财产除了全部夫妻共同财产，还包括夫妻双方的夫妻个人财产。[63]以下对这一共识作两点澄清。

    1、夫妻共同债务=夫妻连带债务？

    夫妻共同债务等于夫妻连带债务、夫妻连带责任，这是实务及学说的共识；[64]但也是一个重大误会。以下先分析这一误会的成因，然后论证其错误所在。

    在本文看来，这一误会的罪魁祸首在于，在观念上，婚姻法被认为可以甚至应当对夫妻债务的外部归属做出特殊规定，从而改变夫妻与第三人之间既有的，基于合同法、侵权法等债法而产生的债务关系。这一“前见”，使得婚姻法第41条的“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”当中的“共同偿还”（从立法历史来看，[65]应当解为“以共同财产偿还”），以及其指称的夫妻共同债务，被望文生义但也顺理成章地与共同债务、连带债务、连带责任等债法上的概念对应起来；类似地，第41条中未曾提及的夫妻个人债务，也就与个人债务、单独债务等对应起来，成为“夫妻一方的债务”。

    上述误会并非没有其它考量或理由，它们也加深了这一误会；但它们并不成立。[66]

    其一，权利与义务相一致。按照这一原则，既然夫妻共同债务被用于夫妻共同生活，[67]或者说夫妻分享了共同债务所带来的利益，[68]夫妻理当共同承担债务；而所谓共同承担，就是指承担连带责任。比如，夫妻共同债务对应的资金成为了夫妻共同财产，所以夫妻就应当对该债务承担连带责任？[69]这一逻辑似是而非。对于债务人的配偶而言，其没有与债权人直接打交道，所取得的权利只是资金的共有权，故其所负担的义务也应当以这部分权利为限；至多也就以整个夫妻共同财产为限，而不能再及于其夫妻个人财产。

    其二，债权人保护。保护债权人合法权益的第一重考虑是防止债务人借夫妻关系的便利、掩护来逃废债务。但对于这一目的，夫妻连带债务的手段有过犹不及之嫌。以常见的假离婚逃债行为为例，即便夫妻双方约定将共同财产全部分给非债务人一方，后者也仅应以其所（多）接收的夫妻共同财产为限承担连带责任，[70]而不应承担无限的连带责任。

    债权人保护的第二重考虑是在债务发生时，债权人的信赖基础。如最高法院针对《解释二》第24条曾指出，“债权人与债务人设立债权债务关系之前，债权人对债务人的信赖建立在其夫妻关系存在和夫妻共同财产负担能力的基础之上”。[71]但即便如此，似乎也只能得出夫妻共同财产、而不是夫妻双方的全部财产为债务负责的结论。而且这并不符合常识。在民间借贷中，如最高法院新近指出的，债权人是“信任债务人自身有偿还能力，而不是信任债务人的配偶有偿还能力”；[72]在买卖合同等情形，债权人更不大可能考虑或信赖债务人配偶的信誉。何况，倘若债权人想拉债务人的配偶“下水”，办法极其简单，要求其同意或签字即可，不管是婚姻法还是合同法，都没有必要去保护懒惰或天真的债权人。对于侵权之债等债权人而言，更谈不上信赖问题。

    2、夫妻债务的内部归属混沌不清

    将夫妻个人债务、夫妻共同债务分别理解为夫妻一方债务、夫妻连带债务的另一恶果是，夫妻债务的内部归属规则变得模糊不清、谬误丛生。

    第一，夫妻一方债务、夫妻连带债务都只能界定，在夫妻内部夫妻哪一方应当承担责任；它们无助于界定，哪一夫妻财产应当为债务负责。

    例如，夫妻双方各有10万婚前财产、10万婚后工资收入，丈夫对第三人还负有10万赌债，如果仅认为该笔债务应当由丈夫一人承担，而不涉及应当由丈夫的什么财产承担，就可能出现，比如丈夫离婚前以10万婚后工资偿还了债务，因而离婚时现存的夫妻共同财产仅为妻子手中的10万，夫妻似乎仅能各自分得5万共同财产。正确的处理应该是：在夫妻内部，丈夫的10万赌债不但应当由丈夫独自承担，而且应当由其夫妻个人财产独自承担。丈夫以自己的婚后工资偿还债务，是以其所拥有的夫妻共同财产代替其夫妻个人财产还债，后者不当获益；前者应当对后者享有与债务等值的补偿请求权。所以，离婚时的夫妻共同财产不仅包括妻子的10万工资，还包括前述（针对丈夫的夫妻个人财产的）10万补偿请求权，丈夫的10万婚前财产应对此负责。最后，夫妻共同财产仍为20万，夫妻各自分得10万。

    第二，少数司法解释如《离婚财产分割意见》第17条指出，夫妻共同债务“以夫妻共同财产清偿”，而夫妻个人债务“由一方以个人财产清偿”，据此诚然可能解释出妥当的夫妻债务的内部归属规则：夫妻共同债务是“夫妻共同财产的债务”，仅以夫妻共同财产偿还；夫妻个人债务是“夫妻个人财产的债务”，仅以夫妻个人财产偿还。但是，由于该司法解释有意无意从外部归属的层面理解夫妻债务，因而将夫妻共同债务、夫妻个人债务又暧昧地理解为夫妻连带债务和夫妻一方债务，这导致从内部归属规则的角度审视，其仍不乏谬误。比如，第17条第2款第1项规定，夫妻个人债务是指“夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外”。其实就内部归属而言，不管是否有逃债目的，只要夫妻约定债务由一方个人财产负担，该约定就应当有效，因为它并不涉及债权人的利益。

    总结而言，目前司法实务主要从夫妻与第三人之间的外部关系层面理解婚姻法第41条有关夫妻债务的归属规定，这导致夫妻共同债务被错当成夫妻连带债务，也导致夫妻债务在夫妻内部的归属规则迄今混沌不清。对此，本文提出两条初步的解释建议：第一，在外部关系上，夫妻共同债务至少应当被解释为由“夫妻共同财产+债务人的夫妻个人财产”承担的债务（《离婚财产分割意见》第17条），或者说是债务人的配偶以其所拥有的夫妻共同财产为限，对债务承担连带清偿责任（《解释二》第25条、第26条）；债务人配偶的夫妻个人财产不为夫妻共同债务负责。第二，在内部关系上，夫妻共同债务、夫妻个人债务应当分别理解为“夫妻共同财产的债务”、“夫妻个人财产的债务”。

    五、结论

    婚姻法回归民法的过程，很大程度上是婚姻法与物权法、合同法、侵权法等财产法相互协调的过程。这种协调注定要由婚姻法单方面来承担，是婚姻法的独角戏。这是二者的调整范围所决定的：婚姻法主要调整夫妻内部两个人之间的财产关系，财产法却调整任何人与任何人之间的财产关系，所以，财产法无须考虑夫妻关系的“特殊”，婚姻法却不能罔顾财产法规则的“普适”；财产法学者可以不懂婚姻法，婚姻法学者却不能不懂财产法。

    在本文看来，婚姻法回归民法的基本思路可以归结为一个字：债。即主要依赖债权性质的法律手段去调整夫妻间的财产关系。这样一来，在法律关系的世界中，就只是在夫妻内部新添了几缕叫做“债”的财产关系，外面的世界，即夫妻既有的与外部第三人之间的所有财产关系都不会因此受到影响，相应的财产法规则也因此得以保持完璧，无须改变。借助于“债”，一方面婚姻法可以得偿所愿，做好自己的事情；另一方面，物权法、合同法等财产法又未受到影响，它们依然适用于任何人，而不论其是否已婚。这是一个双赢的局面。

    婚姻法对于夫妻间的财产关系的调整手段，除了间接的、债权性质的手段，还可能是直接的、主要是物权性质的手段。作为本文讨论重点的我国的法定夫妻财产制——婚后所得共同制，很大程度上就采取了这一手段去处理夫妻财产、夫妻债务的归属问题，并造成了恶果：就夫妻财产的归属而言，前述手段对物权法的规则以及交易安全造成了巨大冲击、对婚姻法自身也有负面影响，尽管由于实践中各种不尊重逻辑和体系的应对，婚姻法与物权法的冲突尚未凸显；就夫妻债务的归属而言，前述手段也与其它因素一道造成了夫妻共同债务被错当成夫妻连带债务、夫妻债务的内部归属规则混沌不清等错误或疏漏，在实践中危害不浅。

    通过阐明婚姻法回归民法、与财产法和谐相处的基本思路或基本法律技术是“债”，而非其它，本文还希望在两个预设读者群中间促成具体而微的改变。一是对于婚姻法的研究者和实务者而言，希望更多的人意识到，在我国的婚后所得共同制下，目前的主流观点在夫妻财产和夫妻债务归属问题上有诸多不尽如人意之处；二是对于民法研究者以及民事立法者而言，希望他们能在相关研究以及未来的民法典编撰中能注意到，尽管婚姻法在多数时候可以超脱于民法自成一格，但是，在调整夫妻财产关系时宜采用债权手段，却关系到民事财产法与身份法的和谐相处，是一条值得坚守的底线。

本文的研究也有局限。由于着眼于“基本思路”，本文对于诸多具体的、但绝非不重要的问题未曾涉及或一带而过，比如：应当通过何种债权手段来调整夫妻间财产关系、构建法定夫妻财产制，是德国式的、瑞士式的，抑或其它；在债权手段下，具体应当采取哪些配套措施来防止夫妻一方的脱产行为，尤其是家庭住房的处分限制是否可行，与交易安全如何平衡；夫妻债务的内部和外部归属规则应如何建构；等等。这些缺憾，注定了本文的研究只是走出了婚姻法回归民法的一小步，未来依然任重道远。

【作者简介】

贺剑，中国人民大学法学院博士后研究人员。

【注释】

    本文曾在北大法学院2014年10月18日的“走向中国民法典--历史的机遇与挑战”学术论坛上宣读，并因此得益于田士永教授、张家勇教授的评议，以及葛云松教授、黄卉教授、金锦萍教授、许可博士、吴奕锋博士的指点、批评或建议，在此并致谢忱。本文系中国博士后科学基金资助项目（资助编号：2014M561118）。

    本文发表于《中外法学》2014年第6期，第1500-1521页。必须向读者致歉，也令作者羞愧、自责的是，正式出版的文章中有不少文法错误，尤其是多字、漏字，比比皆是，触目惊心。其中不乏排印的疏失，但更多有底稿的“原罪”。这是一桩作者疏于校对而引发的“惨案”。现将校对后的底稿公诸网络，同时，整理一勘误表如下。这些字眼已永远无法抹去，只能让它们时时警醒和鞭策自己。

    1、第1501页，文章开篇第一段，第3行，“……在财产法领域纵横捭阖的法律行为理论（中）在多大程度内能够适用，……”（引文中的括号仅起标示作用，下同）

    【勘误】“中”字多余，应删去。

    2、第1501页，文章开篇第二段，第1行，“（）由法律行为议题引发的婚姻法与民法关系的讨论已有些老生常谈且意义寥寥不同，……”

    【勘误】漏了个“与”字，应添上。

    3、第1503页，脚注12，最后一句，“（）其比较法上的主要依据……为例，……”。

    【勘误】漏了个“以”字，应添上。

    4、第1506页，脚注21之后的正文，“……他们（其）并未对……做更清晰的说明。”

    【勘误】“其”字多余，应去掉。

    5、第1511页，“三、（二）”，第3段，“在物权方案下，婚姻法上的法定财产制将对《物权法》（<）上的两种传统公示方式……”

    【勘误】“<”符号多余，应删去。

    6、第1519页，脚注66，最后一句，“……二来（它）家事代理所涉事价值微末、不会引起纠纷，……”，

    【勘误】多了个“它”字，应补上。

[1]一个批判性评论，参见巫若枝：“三十年来中国婚姻法‘回归民法’的反思”，《法制与社会发展》2009年第4期。

[2]目前有关民法典的讨论主要由（狭义的）民法学者贡献，总体来看，身份法与财产法的融合问题较少被涉及。如魏振瀛：“中国的民事立法与民法法典化”，《中外法学》1995年第3期，页9；梁慧星：“中华人民共和国民法典大纲（草案）”，载徐国栋编：“中国民法典起草思路论战”，中国政法大学出版社2001年版，页49-52；王利明：“法律体系形成后的民法典制定”，《广东社会科学》2012年第1期。

[3]除了夫妻财产制问题，财产法规则在婚姻情境下是否会发生“变异”也是一个值得探讨，但意义相对较小的问题。例如，夫妻间的赠与行为能否直接适用合同法上有关赠与合同的规则？婚姻法《解释三》第6条对此予以肯定；但新近研究则颇有说服力地指出，不可一概而论，比如在离婚时，已经履行的赠与合同作为“以婚姻为基础的赠与”，甚至可以适用情势变更原则。参见田韶华：“夫妻间赠与的若干法律问题”，《法学》2014年第2期；早期相关研究也提示了这一点，参见（德）卡斯腾·海尔斯特尔、许德风：“情事变更原则研究”，《中外法学》2004年第4期，页402。

[4]学界对此多持悲观态度，如苏永钦先生就曾批评尝试统和财产行为和身份行为的法律行为理论是一个“早熟的东西”。苏永钦：“大陆法系国家民法典编纂若干问题探讨”，《比较法研究》2009年第4期。大陆学者的否定与肯定立场，分别参见冉克平：“民法典总则的存废论”，载易继明主编：《私法》（第15辑），华中科技大学出版社2008年版；朱庆育：“法典理性与民法总则”，《中外法学》2010年第4期，页503。

[5]现有讨论均围绕婚姻法与物权法的关系展开，且都是实务导向，参见许莉：“夫妻财产归属之法律适用”，《法学》2007年第12期；田韶华：“婚姻领域内物权变动的法律适用”，《法学》2009年第3期；以及杨立新、刘德权主编：《亲属法新问题与新展望》，人民法院出版社2009年版，第二编“夫妻共同财产的物权法规则适用问题”所收录的论文。

[6]对于本文的一种质疑是，婚姻法主要是身份法，而本文只谈其财产法部分，故题目“婚姻法回归民法”有名不副实之嫌。本文在此权且援引苏永钦先生的分析作为辩护：“现代身份法80%的内容还是财产法，身份法不是非财产法，而比较接近特殊身份者之间的特殊财产法。”详参见苏永钦：“民事立法者的角色”，载《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第八小节。

[7]参见蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年版，页84；胡康生主编：《中华人民共和国婚姻法释义》，法律出版社2001年版，页60。

[8]学者因此有“‘沉睡’的夫妻财产制规则”一说，可谓贴切。参见薛宁兰：“离婚法的诉讼实践及其评析”，《法学论坛》2014年第4期。比较法上的类似认识，如Bundesrat， Botschaft des Bundesrates über die ?nderung des ZGB （Wirkungen der Ehe imAllgemeinen， Ehegüterrecht undErbrecht） vom 11. Juli 1979，1979， S. 22， 其指出，“对于和和气气的婚姻生活，夫妻财产法意义寥寥”。

[9]在婚姻存续期间，不管夫妻财产是分别所有还是共同所有，夫妻关于财产管理的事实层面的分歧及纠纷都无可避免。区别只在于，这一分歧是否为法律所承认：在共同所有，这一分歧的权利为法律所认可；在分别所有则相反。可见，法律上的权利义务安排只能“评价”分歧，而无法在事实上消弭分歧。所以，德国法上曾出现的共同所有会造成夫妻之间的管理分歧的担心，以及其暗含的分别所有可以避免前述分歧的观点（参见BT-Drucks. 2/224， S. 35），不免有自欺欺人之嫌。

[10]《农村土地承包法》第15条的家庭承包的承包方——“农户”，或许是一个罕见的例外。

[11]分别参见曾继川、张琴：“夫妻一方擅自赠与共同财产的性质认定”，载《人民法院报》2013年5月16日，第6版；叶光辉：“夫妻一方以个人名义举债时夫妻共同债务之认定”，载《人民法院报》2011年7月21日，第6版。

[12]在诸多经典讨论中，民法上的“人”，或者说民事主体，都只限于自然人和法人，而不包括“家”或夫妻共同体。参见谢鸿飞：“现代民法中的‘人’”，载《北大法律评论》2000年第2辑；薛军：“人的保护：中国民法典编撰的价值基础”，《中国社会科学》2006年第4期。少数学者虽基于法律史和比较法提出，应承认“家”的民事主体地位，参见俞江：“中国亟宜确立新型的家制和家产制”，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》第14辑，清华大学出版社2011年版；俞江：“中国民法典诞生百年祭：以财产制为中心考察民法移植的两条主线”，《政法论坛》2011年第4期，页120，但未尝没有商榷余地。以其比较法上的主要依据《瑞士民法典》第87条和第335条所规定的“家庭财团”为例，该制度在1907年的瑞士固然有其时代价值，但在瑞士如今的实践中早已意义甚微。Grüninger， in: Honsell/Vogt/Geiser （Hrsg）， Basler Kommentar zum SchweizerischenPrivatrecht， ZGB I （Art. 1-456ZGB）， 2. Aufl.， 2002， § 335， Rdn. 2a.

[13]吴晓芳：“当前婚姻家庭案件中的疑难问题探析”，《人民司法》2010年第1期，页56。

[14]贺剑：“夫妻个人财产的婚后增值归属——兼论我国婚后所得共同制的精神”，未刊稿，页8。类似观点，参见许德风：“不动产一物二卖问题研究”，《法学研究》2012年第3期，页93。

[15]参见戴东雄：“夫妻财产制之研究”，载《亲属法论文集》，东大图书出版公司1988年版，页109:“夫妻的共同关系，远超过物权法上的公同共有及债法上的合伙关系。故拟以普通债法或物权法上的法律关系，规律以身份为基础的夫妻之财产关系，则嫌不足，所以法律特设夫妻财产制，以为婚姻共同生活中财产关系的准据。”

[16]婚姻法《解释二》、《解释三》采取的也是“夫妻共同财产”、“夫妻一方个人财产”等类似术语。

[17]严格说来，应该是（天然）孳息从原物理论，所以逻辑一贯的推论是，夫妻个人财产婚后的天然孳息是夫妻个人财产。相关评述，参见贺剑：“‘理论’在司法实践中的影响——以关于夫妻个人财产婚后孳息归属的司法实践为中心”，《法制与社会发展》2014年第3期，页135、138。

[18]分别参见张先明：“起草理念 利益衡量 农村女性特殊保护——专家学者就《婚姻法解释（三）》有关问题答记者问”，载《人民法院报》2011年9月6日，第1版；杨立新：“最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（三）》的民法基础”，《法律适用》2011年第10期，页43。

[19]参见程啸：“不动产登记簿之推定力”，《法学研究》2010年第3期。类似观点，参见龙翼飞：“我国《物权法》对家庭财产关系的影响”，《浙江工商大学学报》2008年第6期。

[20]税兵：“一部法律，各自表述”，载苏力主编：《法律和社会科学》（第九卷），法律出版社2012年版，页268。

[21]参见许莉，见前注[5]，页49-50。

[22]也称作“法学上的一秒”。详见Kuhnel， Die juristische Sekunde， Diss. Uni. Münster， 1992.

[23]参见田韶华，见前注[5]，页115；许莉，见前注[5]，页48。

[24]参见熊英：“评述新《婚姻法》中‘夫妻财产制度’的不足”，《当代法学》2002年第7期，页77。

[25]瑞士的所得分配制将婚姻共同体大体看作一个劳动共同体，所以原则上只有婚后劳动所得才能由夫妻分享。参见贺剑：“离婚时按揭房屋的增值分配：以瑞士法为中心”，《政治与法律》2014年第10期。

[26]Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts unddas Eigentum: Grundriss des schweizerischen Sachenrechts （Bd. 1）， 3. Aufl.，2007， Rdn. 136 f.； BGE 116 II259 （261 f.）。

[27]Steck， in: Schwenzer （Hrsg）， FamKomm Scheidung， 2. Aufl.， 2011， §196， Rdn. 5.

[28]相关分析及进一步文献，参见贺剑，见前注[25]，页143.

[29]Steck （Fn. 27）， § 196， Rnd. 2 （grundsätzlich keinesachenrechtlichen Wirkungen）。

[30]这里的法律限定旨在维护婚姻的存在基础，属于“婚姻的一般效力”范畴，其典型如第169条关于家庭住房的处分限制。Bundesrat （Fn. 8），S. 32.

[31]Piotet， Die Errungenschaftsbeteiligung nachschweizerischem Ehegüterrecht，1987， S. 24.

[32]严格说来，所得财产的净值只有为正数时才能称作“盈余”；为负数时则称作“亏空”（Rückschlag），亏空在夫妻之间不予分担。参见《瑞士民法典》第210条、第215条。

[33]Thiele， in: Staudinger， BGB， 2007，§ 1363， Rdn. 4.

[34]BT-Drucks. 2/224， S. 38.

[35]Thiele （Fn. 33）， § 1363， Rdn. 1.

[36]Thiele （Fn. 33）， §§1373， Rdn. 5； 1374， Rdn. 1； 1375 Rdn. 1. 是否特别财产，使得德国法下的初始财产、终止财产至少在以下两方面不同于瑞士法下的所得财产和固有财产：第一，所得财产、固有财产适用所谓代位规则，有替代物之说；但初始财产、终止财产则否；第二，也是更重要的，所得财产、固有财产的增值（价值上升）原则上归属于所得财产或固有财产，但初始财产的增值原则上却不属于所得财产，而会被作为净益，最终在经济上由夫妻分享。典型的例子是夫妻一方的婚前房屋因为市场行情而发生的增值，在瑞士法下通常仍会被作为夫妻一方的固有财产，由夫妻一方独享；而在德国法下则会被认定为（真正）净益，由夫妻双方分享。参见Thiele （Fn. 33）， §1373， Rdn. 6 ff.；Hausheer/Reusser/Geiser， Berner Kommentar zu Art.181-220 ZGB， 1992， §§ 196， Rnd. 16； 197， Rdn.40.

[37]相关介绍，参见林秀雄：“剩余财产分配请求权之再造”，《月旦法学》2002年10月（第89期）；王如玄：“新修正夫妻财产制介绍”，《月旦法学》2002年9月（第88期），页266-269。

[38]分别参见BT-Drucks. 2/224， S. 34 ff.； Bundesrat （Fn. 8）， S. 25 ff.； 邓学仁：“新法定财产制之抉择”，《月旦法学》2002年10月（第89期），页27。

[39]根据多年前一项有关夫妻财产制类型选择的问卷调查，47.7%的受访者愿意选择婚后所得共同制（“婚前财产归个人，婚后所得全部归夫妻双方共同共有”），而仅有2.8%的人青睐与德国法相似的“剩余所得共同制”（“婚前财产归个人，但与婚后财产合在一起由双方共同管理、使用，婚姻终止时，全部财产扣除男女各方婚前财产，所剩余财产由双方均分”）。参见蒋月：“夫妻财产制若干重大问题思考”，《现代法学》2000年第6期，页102。在本文看来，这里的剩余共同制反响不好，可能是其表述复杂、难于理解，甚至晦气（提到了“婚姻终止”）的缘故。

[40]参见《瑞士民法典》第169条；另参见《德国民法典》第1365条。

[41]这主要取决于处分权限制能否对抗善意第三人。如果不能对抗，对于交易安全自然没有影响；如果可以对抗，也仍有补救办法，以家庭住房的处分限制为例，可以考虑允许在不动产登记簿上附注“家庭住房”（登记名义人的配偶单方即可申请），且配套适用公信原则，如此对于交易安全仍不会有较大妨害。

[42]此时，不动产登记机关是否负有一定的实质审查义务，或者在有疑问时要求处分人提供其配偶的同意，以部分或全部地排除无权处分行为？本文认为，从公信原则或善意取得制度保护善意的（交易）第三人的目的来看，登记机关不但不能援引登记簿的公信力，还有职责通过合理措施——其中就包括前述实质审查——以提升登记簿的准确率。篇幅所限，这里不作展开。相反立场，参见程啸，见前注[19]。

[43]我国台湾地区2002年时拒绝所得共同制的一大考虑也在于此。参见邓学仁，见前注[38]，页27。

[44]参见许莉，见前注[5]，页49；田韶华，见前注[5]，页119。

[45]对物权方案的一种潜在改善建议是，赋予夫妻任何一方以管理、尤其是处分自己婚后所得财产的权利，因此尽管婚后所得还是夫妻共同财产，但夫妻一方对其获得且由其占有或登记在其名下的夫妻共同财产的处分，却是有权处分，所以不会有“公示失灵”的问题。可这样一来，婚姻法第17条第2款“平等的处理权”的规定就沦为具文，被掏空处分权的共同共有权也仅剩下一空壳：在这个壳里，表面看还剩余占有、使用、收益权，可一旦财产被擅自（有权）处分，这些剩余的权利也随之不再。可见，这一方案虽名为对物权方案的修正，或者说是对物权方案“做减法”，但它不仅在逻辑上为物权方案所难容，在效果上更是与债权方案无异，故不可取。瑞士立法者在所得分配制和所得共同制之间作抉择时，也曾考虑到上述方案，最终亦予以否定，理由之一，正是这样的所得共同制“实际上与所得分配制无异”。Bundesrat （Fn. 8），S. 27.

[46]代表性表述如：“《婚姻法》中有明确规定的，则适用《婚姻法》，没有明确规定的，则以《物权法》加以补充”。朱红霞：“物权法视野下的夫妻财产关系问题”，《云南大学学报法学版》2012年第4期，页62。类似观点，参见王荣珍：“夫妻财产共有权取得的《物权法》适用问题”，载杨立新、刘德权主编：《亲属法新问题与新展望》，人民法院出版社2009年版，页149。

[47]参见王胜明、孙礼海主编：《<中华人民共和国婚姻法>修改立法资料选》，法律出版社2001年版，页261；田岚：“对夫妻一方不动产所有权转移规定的质疑”，《法学家》1999年第4期。

[48]一个初步反思，参见杨晋玲：“夫妻财产转化的合理性思考”，《云南大学学报法学版》2013年第5期，页128-130。马忆南教授在回顾2001年的那场历史时也认为它“过于轻率”。马忆南：“离婚住房分割的法律规则的历史考察”，《月旦民商法杂志》2012年9月（第37期），页28。

[49]至少在民法学者中间普遍如此。但一项值得民法学者深思的事实是，在对我国善意取得制度有莫大影响的德国法上，其民法典第1365条也至少在立法精神上认可家庭保护优于交易安全，并因此有条件地允许在土地交易（有时就包括家庭住房）中排斥不动产善意取得制度（公信原则）的适用。初步请参见（德）施瓦布：《德国家庭法》（第17版），王葆莳译，法律出版社2010年版，页126-137；（德）鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法（上册）》，张双根译，法律出版社2004年版，页479-481。

[50]由梁慧星先生主持、薛宁兰教授执笔的民法典草案建议稿第1687条在这方面可资表率：虽然夫妻一方原则上可以自由处分其个人财产，但对于“作为婚姻居所及基本条件的房屋等财产，所有权人不得自由处分”。梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，页338。

[51]杜万华、程新文、吴晓芳：“《关于适用婚姻法若干问题的解释（三）》的理解与适用”，《人民司法》2011年第17期，页26。

[52]参见贺剑，见前注[17]，页138-139、145。

[53]尽管按家庭征税存在许多现实的、成本上的考量，但按夫妻征税，比如好歹将夫妻双方目前每月的工资加总然后对半分，以此重新计算两个人的应缴税款（实际结果必然是总额更少）应该是可行的，也是对婚姻法所确立的私有财产权的最起码尊重；可现实是，1980年以来的三十多年间从未如此。

[54]如许莉，见前注[5]，页49。

[55]同上注，页49。类似区分，参见田韶华，见前注[5]，页119。

[56]该条全文为：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”

[57]在此，婚姻法涉足夫妻债务的外部关系的惟一例外是日常家事代理制度。但在学理上，这一制度被认为属于婚姻的一般效力范畴，可以适用于所有类型的夫妻财产制，而并非法定财产制独有。

[58]Hausheer/Reusser/Geiser （Fn. 36），§§197， Rnd. 30； 198 Rdn. 10.

[59]Näf-Hofmann/Näf-Hofmann， Partnerschaft als Leitbild der Ehe， 1980， S. 44 f. 学者这里有个比方：如果把夫妻一方的两类夫妻财产看成两个不同的人，在对外关系上，两类夫妻财产均对该债务承担连带责任；但就两类夫妻财产之间的内部关系而言，只有一类夫妻财产须对债务负责。Piotet （Fn. 31）， S.86.

[60]BT-Drucks. 2/224， S. 35.

[61]类似考虑，参见Bundesrat （Fn. 8）， S. 27.

[62]理论上的一种努力是将夫妻看成一个非营利性的合伙组织，从合伙债务的角度去解释夫妻一方对夫妻另一方所负债务的连带责任。参见张驰、翟冠慧：“我国夫妻共同债务的界定与清偿论”，《政治与法律》2012年第6期。至少就合同债务而言，这种观点忽视了，合伙债务的产生虽然也是源自某一合伙人的行为，但却有个前提：合伙人以合伙的名义从事行为，且享有相应代理权或构成表见代理。对于夫妻一方以自己名义所负的债务，除非属于日常家事代理或表见代理，前述代理机制并不存在；若严格套用合伙的逻辑，夫妻一方此时的债务反倒会被看成合伙人自身债务或个人债务，而不是合伙债务。

[63]如《上海市高级人民法院关于执行夫妻个人债务及共同债务案件法律适用若干问题的解答》（2005年）第1条。婚姻法《解释二》第25条、第26条也都提到夫妻一方对共同债务“承担连带清偿责任”。

[64]参见夏吟兰：“我国夫妻共同债务推定规则之检讨”，《西南政法大学学报》2011年第1期，页30；蒋月，见前注[7]，页209。解释不同、结论相同者，如张驰、翟冠慧，见前注[62]。

[65]参见胡康生，见前注[7]，页169。1950年和1980年婚姻法的对应表述分别为“以共同生活时所得财产偿还”、“以共同财产偿还”。

[66]日常家事代理权有时也被作为一项理由。参见黄松有主编：《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，页217-219。但它显然不成立，因为如前所述，一来日常家事代理权在理论上适用于所有夫妻财产制，二来家事代理所涉事项价值微末、不会引起纠纷，假若夫妻共同债务仅限于或主要限于日常家事的范畴，实践中就不会有或很少有夫妻共同债务的纠纷了。

[67]参见吴晓芳，见前注[13]，页56-57；吴晓芳：“《婚姻法》司法解释（三）适用中的疑难问题探析”，《法律适用》2014年第1期，页75-76；胡康生，见前注[7]，页170。

[68]参见蒋月，见前注[7]，页206-207。

[69]这一逻辑，参见黄松有，见前注[66]，页239。

[70]此类司法实践，如（2010）粤高法审监民提字第47号（一审及二审判词）。此外，企业法上的“债随物走原则”也颇值参照：在原企业借新设公司之机而欲逃废债务时，新设公司也仅仅是“在所接受的财产范围内”承担补充责任或连带责任。参见最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第6条、第7条；彭冰：“‘债随物走原则’的重构与发展”，《法律科学》2008年第6期。

[71]黄松有，见前注[66]，页232。

[72]吴晓芳，见前注[67]，页75。

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