离婚纠纷

2015年1月1日   张作华 家事法苑

 张作华：认真对待民法中的身份——我国身份法研究之反思（下）

张作华 2013/4/8 9:11:05 北大法律信息网 原始链接：

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【学科类别】民法总则

【出处】《法律科学》2012年第4期

【写作时间】2012年

    （续上）

    四、身份法研究之任务：民法典编纂和伦理生活规范

    身份法研究应该主要围绕亲属身份领域（狭义的身份领域）内的基本概念、制度、原则、理念等方面，特别要研究身份行为、身份关系、身份权等核心制度，并关照民法总则部分相关概念，进行体系整合。一方面，即将提上日程的中国民法典制定工作，将如何接纳和安排诸如身份关系、身份行为、身份权等概念和制度，如何补正传统民法的总则内容和体系结构的逻辑缺陷，都需要民法学者们通过身份法研究课题予以回答。另一方面，现代社会的婚姻家庭伦理观念的多元变迁，使得与亲属身份关系相关联的民事纠纷呈现普遍化、多样化、复杂化特征，社会生活现实要求法律理论研究对有关身份问题作出相应的回应。身份法研究应担负起对我国民法制度建设和身份伦理秩序维护的双重使命。

    （一）身份法研究与民法体系的科学构建

    身份法研究应致力于亲属身份制度与民法整体制度的逻辑融合。如前所述，虽然学界对身份法的民法属性及其民法回归在应然层面上几近达成肯定性共识，但如何让亲属身份法合乎逻辑地融入现代民法体系之中，尚缺乏基础理论研究的铺垫。本文主张应该明确以“身份法”或“亲属身份法”作为民法独立的部门法名称，将其作为调整婚姻家庭领域的身份关系基本法，将婚姻法、亲子法、继承法、收养法、监护法等特别法整合于一体。同时，将亲属身份法纳入中国现代民法的逻辑体系中，从而科学构建中国民法典。民法调整对象理论以及民法总则制度可以为这种科学构建提供理论依据。

    1.身份关系与民法调整对象

    法律以社会关系为调整对象，而任何社会关系都是人的结合关系。人类之所以为万物之灵，在于人类既有自然结合的需求，又有主动结合的能力。人类因为不同的目的需求而形成不同的结合形态：人类或因为“性”的需求而结合（诸如夫妻关系或同居关系）；或因为“种”的延续而结合（诸如夫妻、亲子关系）；或因为“群”的依赖而结合（“家”是最基本的群结合体；“国家”是最大的群结合体）；或因为经济利益而结合（诸如债的关系、或合伙、公司等社团关系）。理论认为法律部门的划分主要是依据调整对象的特征而进行的。民法调整私的结合关系。大致而言，私的关系可区分为身份上的结合关系与财产上的结合关系。据此，民法调整对象应该就是私主体之间的财产关系和人身关系。人身关系可以进一步划分为人格关系和身份关系。[23]107-108传统民法的财产优位观念使得民法调整对象较多集中在财产关系领域，包括静态的财产关系和动态的财产关系。整个民法内容体系体现出明显的“物文主义”。现代民法加大了对人身关系的调整，从对财产的关注转向对人自身的关注。然而，这种转变基本上是伴随着现代社会人格意识的觉醒而发生的，主要体现为民法对人格利益、人格权的确认、保护与救济。因此，随着民法调整对象的转变，人身关系的兴旺仅仅表现为“人格关系”的兴旺，身份关系仍萎缩在民法的角落，备受冷落。作为人类私生活的重要领域，身份关系并未获得其应有的地位，民法在其调整对象上表现出“厚此薄彼”，民法大厦向财产法、人格权法倾斜。

    若要真正落实民法调整对象理论，则身份关系既不能游离于民法体系之外，也不能被财产法遮蔽，更不能被财产法所吸收。虽然身份关系与财产关系均属于基本的民事法律关系，但二者存在明显的本质差异。身份关系与财产关系、进而身份法与民法总则的关系问题，经常构成身份法研究的困局。

    缺失对民事主体之间身份关系进行调整的民法，必定是内容残缺的普通法。而散见于婚姻法、收养法、侵权责任法、婚姻登记条例、未成年人保护法、人身损害赔偿、精神损害赔偿司法解释的身份法律法规难以形成统一、明确的调整机制，也严重损害民法体系结构的科学性。

    自然人之间基于特定亲属身份地位所形成的社会关系是否需要民法的调整，取决于这类关系是否与民事领域其他社会关系存在着某种共性。因此，只有在理论上对身份关系的内涵、本质、特征、类型等基本内容进行揭示和梳理，对身份关系的基本概念和制度进行科学构建，才能使得身份法在民法中自立。同时，只有通过身份关系的研究，才能合理调整和设置整个民法的内容结构体系。惟有如此，才能体现民法调整对象的完整性，使得财产关系、人格关系和身份关系构成民法大厦“三足鼎立”的态势。平等主体之间的财产关系、人格关系、身份关系共同形成现代民法典内容体系的三大子项，民法调整对象“名不副实”的现状据此将得到改变。

    2.身份行为与民法典总则模式

    尽管学界在中国民法典是否需要总则部分的问题上一直见仁见智，但在总体认识中，以大陆法系（尤其是德国法族）为路径依赖的中国民法学仍然要采总分的逻辑模式，意即中国民法典仍然要设立总则，这似乎是中国民法法典化的宿命（注：1986年颁布实施的、长达20余年的《中华人民共和国民法通则》事实上已经提供了民法总则的雏形；而更长时间的民法教学与研究已经使得民法学人养成了“从一般到具体”的思维模式。民法总则的立法模式已基本形成，全国人大2002年底公布的中国民法典草案征求意见稿设置了总则编，1999年的《合同法》、2007年的《物权法》以及2010年的《侵权责任法》实际上也认可了总则编模式并以此为基础。反对民法总则模式的观点参见徐国栋：《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》，载徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第57页以下。）。学者们针对亲属身份法与民法的关系问题所进行的探讨，往往是在认可“民法总则为财产法通则”前提下所做的无奈努力。这种努力人为地割裂了民法理论与民法法典化的必然联系，即民法内容包括身份法而民法典总则编并不涵盖身份法。而且，采取“身份法迁就总则（实为财产法通则）”的思路不可能圆满解决传统民法典的逻辑缺陷问题。如果将身份关系湮没在财产关系之中，身份关系实际上成为财产关系的附庸，这样无法获得对纯粹身份关系的本质认识。我们应当摈弃财产法先入为主的传统思维定势，以“民法总则系包括财产法与身份法在内的全部民法领域的一般准则”为前提，分析、检讨进而改造传统民法总则的基础性概念和制度，最终将身份法纳入民法总则的射程范围。中国民法典体系建设不仅要谋求亲属身份法的体系自足与独立，同时又要谋求身份法与财产法、人格法逻辑并存的整体架构（注：鉴于中国民法理论与实践对大陆法系民法传统具有深刻的依赖性，中国民法典体系建设需要总则模式的支撑。总则内容规定之“公因素”之多寡，并不影响其总则功能的发挥。民法总则部分作为财产法与身份法之共同规定所在，在技术上不存在障碍。对于身份法的民法典设计，可采取“民法总则之一般规定——身份法通则规定——具体身份关系特别规定”三个层次的设计方案，坚持遵循“从总到分、从一般到具体”的演绎逻辑，既能被民法合乎逻辑地容纳，又能维持自身独立品格。）。

    民法总则的奠基石是法律行为制度。民法总则模式的存废需要论证法律行为在总则中的存废。法律行为是潘得克吞法学对民法体系化所作出的一大贡献。法律行为的重要价值在于它有很强的涵盖力与适用性，即法律行为可以涵盖任何一种以意思表示为要素的行为。但从实然层面看，法律行为的重要价值并未获得充分体现（注：德国民法中的法律行为，在理论上是通过对物权行为、债权行为以及身份行为抽象而成的。但物权行为在实用性方面存在的意义并不充足（一些继受国就没有接受物权行为理论）；而身份行为具有不同于财产行为的诸多特征，往往由亲属身份法作特别处理，一般不应适用总则之规定。）。“法律行为”似乎沦落为债权行为、甚至仅是契约行为的代位概念。[24]39-40要论证法律行为存在的合理性需要论证这一概念的功能价值能否实现，即能否成为物权行为、债权行为和身份行为等具体表意行为符合逻辑的再次抽象，至少要证成债权行为和身份行为有着某种逻辑重合点。然而，作为民法总则基石的“法律行为”，能否或多大程度涵摄并指导其下属概念“身份行为”，学者们并未给予足够的研究并提出合理的答案（注：不赞同德国民法总则模式的学者多认为法律行为制度仅仅是设计者为合同行为“量身定做”，建议将总则法律行为的规定移至财产法总则之中，这实际上否认了身份行为的法律行为属性。参见陈小君：《我国民法典：序编还是总则》，《法学研究》2004年第6期。但或许德国总则模式之适用性弊端，不是由于这种逻辑形式本身存在缺陷，而是源于“法律行为”这一概念受创设者所处社会背景及其理性偏好局限而存在的缺陷。我们也可反向追问：“法律行为”概念和制度难道一定要局限于债权契约、合同行为吗？如果是法律行为概念本身的含义偏狭，将其进行合理扩张和改造，这一制度的适用性问题将迎刃而解。参见张作华：《传统法律行为理论的现代改造及体系重构——从“权利行为”到“关系行为”》，《法商研究》2009年第1期。）。

    身份行为指自然人旨在创设或消解身份法律关系的意思表示行为。与债权行为一样，身份行为仍然要以意思表示为要素，同样是追求私法效果的表意行为。但主流身份法研究者认为，身份行为与法律行为俨然有别，即认为身份行为不是法律行为，其理由是构成财产法上法律行为之基本要素的“意思表示”与身份行为并无多少联系；“身份”在法律学上，是属于“意思表示以前”之概念；在人类社会生活上，有何种“身份”、而该“身份”应有之内容如何，皆无意思表示、效果意思干预之余地。[25]1-20传统亲属法学中有关身份行为的研究使得身份行为与民法总则的法律行为、进而身份法与民法的距离渐行渐远。

    因此，如何设置总则内容、如何在技术上克服潘得克吞体系的弊端，关键在于建立身份行为与法律行为的合理的逻辑联系。只有找到身份行为与法律行为的逻辑联络（哪怕只是形式上），才能让法律行为合理涵摄包括身份行为在内的各类具体法律行为，民法总则及整个民法体系才能做到逻辑自足。这样，身份法才能寻找到重回民法家园的路径。人身关系才能与财产关系一道，共同撑起民法的完整大厦。否则，传统民法典及其总则，永远只是一件未完成的“伟大”作品（注：德国学者梅迪库斯（Diter Medicus）认为：“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品。人们几乎不可能从这些规定中推断出一般性的结论。毋宁说，要研究这些规定，还必须考察我国法律制度中其他具有人法内容的领域，特别是《基本法》的基本权利部分、著作权法和商法。”[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第778页。）。

    身份行为是否与其他类型的法律行为具有共性，决定着法律行为能否对整个民法领域具有合理的涵摄性，进而决定民法总则的存在的合理性；而身份行为是否具有不同于其它类型法律行为的独特品格，则关系到身份法领域是否能够自成一体、独占民法一片天地。以身份行为的基本理论研究为切入点，从身份行为主体、身份行为内容、身份行为方式、身份行为能力以及身份行为效力等方面予以探索，有助于民法总则法律行为的相关内容与规定的合理设计。

    综上，如果承认身份法对现代社会生活秩序化、对中国民法法典化有着重要的现实意义，民法理论界就应该摒弃对“身份、身份关系、身份法”等概念和制度的偏见与成见，理性对待身份法的研究。研究者既要排除社会意识形态的干扰，又不能被财产法研究的定势思维所束缚。中国民法学人一直致力于通过中国民法法典化工程成就一部“伟大”的世界性民法典，而缺失逻辑完足、内容完整的身份法的民法典，不可能完成这一历史使命。

    （二）身份法研究与伦理生活的秩序规范

    法学理论研究应该服务于社会实践，为解决社会纠纷提供法理基础和立法依据。身份法研究要突显其社会实践意义。随着社会的变迁和婚姻家庭观念的转变以及国民权利意识的勃兴，司法实务中日益呈现有关亲属身份关系的纠纷问题，比如死者人格利益保护问题、亲属祭奠权问题、老年人监护问题、拐卖儿童问题、离婚父母对子女的探视权问题、夫妻同居请求权及忠实请求权问题、第三者侵害夫妻关系的救济问题、事实婚姻问题、非婚同居问题、夫妻生育权实现问题等等。中国社会现实生活已经通过日益增多的司法疑难案件向现代身份法发出呼唤。而已有的身份立法与理论研究不能满足现实社会的需要，司法实务累累陷入两难境地。

    诸如此类的纠纷与问题属于纯粹的身份关系问题，即自然人基于特定的身份地位而享有的非财产性法益保护与救济问题。这些问题既涉及到亲属身份法调整范围问题，也涉及到身份利益请求权基础问题；既涉及到伦理秩序与法律秩序的协调问题，也涉及到身份法与其他民法部门法的衔接问题。研究现代身份关系基本问题，特别是从理论上充分论证有关身份权侵害的请求权基础，无疑有着非常重要而急迫的现实意义。我国现行的《民法通则》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等尚没有提供解决上述现实问题的合理途径。即使是作为民事权利保护基本法的《侵权责任法》，也没有对侵害身份权的情形提供明确的救济途径。我们既不能简单地将这些问题划入道德调整范围而听之任之，也不能教条地比照财产法的相关规定而削足适履。因此，身份法研究应该有其历史担当，从身份关系、身份权利义务的角度认真而正确地提出应对和处理方案。身份法研究应该着力于民法基本原则适用以及请求权基础理论，以便有效解决前述立法与司法实务的困局。

    1.建立公序良俗原则在身份法的适用机制

    民事活动应该遵从社会公共秩序与善良风俗。传统民法，一般都在总则或总论中，将公序良俗作为民法的一个基本原则。公序良俗原则作为民法总则中的一般规定，能否在亲属身份法中适用，多数学者并未深入研究，已有的研究者也认识不一。公序良俗原则的适用问题实际关涉到民法总则与亲属身份法的关系问题。早期日本民法学说普遍认为，民法总则对亲属法与继承法当然适用，如身份行为的无效与撤销在亲属法上无明确规定的，应当适用民法总则的规定，梅谦次郎、富井政章、鸠山秀夫等代表人物均持此观点。但日本亲属身份法大师中川善之助先生根据其对民法总则只是财产法总则的认定，以及财产法与亲属身份法的本质区别，坚持认为，亲属法上有特别规定的，适用特别规定；无特别规定的，则应类推适用亲属法的规定。[26]198-200也有学者认为，亲属法中已将公序良俗予以具体明文化，因而对于身份行为应排除适用。

    公序良俗是民法一以贯之的大原则，理应适用全部民事活动，任何民事法律行为的内容、方法、目的，都不得违背社会公共秩序与善良风俗。本文认为，即使民法总则只是财产法的总则，也不能一概否认其中的“公序良俗原则”对亲属身份法的适用。因为亲属身份关系本身就是人伦秩序上特定身份人之间的结合关系，而身份法就是人伦秩序的法律化。一个社会历史传统沉积而成的人伦秩序就是该社会公序良俗的当然而重要的组成部分。作为一般私法原则的公序良俗理应适用于亲属身份法领域。即使亲属法已将公序良俗予以具体化、明文化，但缺漏之处在所难免；而且，一个社会所谓的“良俗”、“人伦规范”必然会随着社会的发展、观念的变化而发生变迁，因此，亲属身份法也需要通过公序良俗原则这一弹性规定对其进行补充、解释和发展。

    通过公序良俗原则限制法律行为，始于罗马法，近现代各国民法都继承了这一观念。依《法国民法典》第6条的规定，公序良俗不过是对于契约自由原则的限制；而《德国民法典》中，公序良俗原则成了支配全部私法领域的基本原则，其第138条规定，“违反善良风俗的法律行为，无效”。

    亲属身份领域之人伦秩序是重要的公序良俗，身份法应当基于公序良俗之维持或基于社会伦常之要求，对身份行为的有效性施加控制。任何违反公序良俗原则的法律行为应该予以效力的否定评价。至于违反公序良俗原则的身份行为之效力如何，则可考虑身份关系的终局性与稳定性特征，以及对人伦秩序违反的程度，判定为绝对无效或相对无效（即可撤销），而非如财产行为那样一律无效。

    身份行为是否背俗一般是从行为的动机、行为的条件、方式手段等多方面斟酌认定。譬如，身份行为附条件或期限，现行法律并未对此作出明文禁止规定，则应以所附条件或期限有违公序良俗而否定其效力。有违人伦的人身关系或财产关系就是违背善良风俗的社会关系，应该受到法律的否定性评价，如卖身为奴或“典身救父”的协议、为维持婚外不正当两性关系的协议或遗嘱，均可因为违背公序良俗原则而无效。有些背俗行为若对第三人利益不产生重大影响，则是可撤销的行为，如日本民法将重婚、近亲结婚等违反良俗的婚姻规定为可撤销（《日本民法》第744条第一项）。

    公序良俗原则作为民法总则之一般条款规定，是对私法自由裁量权的赋予，也是立法漏洞补充和法律解释的依据，内容具有较大弹性。在结婚、协议离婚、收养、协议终止收养、任意认领等典型的身份行为中，具有严重违反社会人伦纲常、普遍习惯风俗而应该否定其效力者，却无法被现行法律强制规定所涵盖时，才需要援用总则之公序良俗原则条款加以规制。因此，当一个身份行为，既违反了法律强制规定，也可能构成对公序良俗的违反（如一人同时与二人结婚），解释和适用上自然按照“内容不合法”处理。

    2.奠定亲属身份权益保护的请求权基础

    学理上一般认为，民法确认和保护的民事权益包括权利与合法利益（法益），按照是否具有经济价值民事权益又可进一步分为财产权益与非财产权益。如果亲属身份领域存在着需要保护和救济的身份法益，法律就应该为此提供请求权基础。请求权基础系指当事人一方据此可向他方当事人有所主张的法律规范。[27]50从法律技术而言，请求权基础的建立可通过民法各权利分编明确界定各类具体民事权利和民事法益的内涵和外延，而在侵权责任编中，将民法所需保护的民事权利和利益进行概括式或列举式规定。民法中有关身份权或身份法益的规范就是亲属身份权益保护的请求权基础。

    身份权益系指两个自然人之间基于一定的身份关系所产生并享有的法律上利益。狭义的身份权益仅限于婚姻家庭领域内亲属身份人之间互享之法益，如父母与子女、夫与妻、其他近亲属之间所存在的合法权益。身份权益二分为身份权与身份法益，身份利益被法律明确权利化则为“身份权”，其他身份利益已被法律纳入保护范围但尚未权利化则为身份法益（注：有学者认为，权利仅限于指称名义上被称为权利者，属于广义法益的核心部分，其余民法上的利益均称为其他法益。参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第136页。）。身份权益依据其利益类型可再分为纯粹身份权益与身份财产权益。侵害纯粹身份权益所生之损害一般为非财产上之损害，加害人所为之赔偿也仅为精神损害赔偿。毫无疑问，自然人基于特定的身份地位除了享有诸如继承权、被扶养权、经济帮助权等财产性权益之外，还享有许多纯粹的身份权益。纯粹身份权益遭受侵害者，权利人理应可依法主张精神损害赔偿。实务中有关死者人格利益保护问题、亲属祭奠权问题、老年人监护问题、拐卖儿童问题、离婚父母对子女的探视权问题、夫妻同居请求权及忠实请求权问题、第三者侵害夫妻关系的救济问题等均涉及到当事人纯粹亲属身份权益保护问题。

    继受大陆法系民法传统的国家或地区，大多已通过民事立法或民法修正以及司法判例途径，奠定了身份权益保护的请求权规范基础。《德国民法典》第827条规定：以违背善良风俗的方式对他人故意造成损害的人，对他人负有赔偿损害的义务。我国台湾地区“民法”第184条和第195条对亲属身份法益保护提供了明确而完整的请求权基础（注：第184条：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”第195条：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求恢复名誉之适当处分。前项请求权，不得让与或继承。但以金额赔偿之请求权已依契约承诺，或已起诉者，不在此限。前二项规定，于不法侵害他人基于父、母、子、女或配偶关系之身份法益而情节重大者，准用之。”）。日本审判实务也认可了夫或妻侵害配偶权以及第三者破坏婚姻生活共同体的不法性而予以侵权法救济。[28]法国、英国、美国等国针对侵权行为致人死亡明确了其近亲属身份权受到侵害的具体内容，如丧亲之痛、丧失陪伴等。[29]

    反观我国内地法制，身份权益的立法保护几近空白，亲属身份权益保护的请求权基础基本上付之阙如。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第2条仅规定了非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人可以请求赔偿精神损害。尽管本条立法针对监护关系的保护，但本条所规定的请求权主体应解释为亲权人或亲属权人。这是笔者发现的中国内地立法有关亲属身份权益保护的请求权基础。《中华人民共和国侵权责任法》虽然将“民事权益”概括地纳入其保护范围，但是在随后的民事权利类型具体列举中未包含亲属身份关系领域中的典型身份权，该法仅确立了监护权保护的请求权基础（注：《中华人民共和国侵权责任法》第2条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”）。但监护权性质上并非一种典型的民事权利（本质为职责），而且监护人与被监护人的关系并不是亲属法上的身份关系。[30]61因此，作为民事权利保护的基本法，《中华人民共和国侵权责任法》未能为身份权这类典型而重要的民事权利提供保护和救济机制。而《婚姻法》、《收养法》等特别法也缺失明确的身份权保护规定。

    我国身份权救济机制的立法缺失与我国亲属身份权的理论研究薄弱和认识分歧有关。内地民法或亲属法理论对身份权的概念、性质、类型缺乏系统而权威的研究。已有的研究在身份权的内涵、身份权与人格权的区别、身份权的保护与救济等问题上认识不一。[31]譬如，鉴于现实生活出现诸多侵害已故近亲属人格利益的纠纷案件，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条专门规定了自然人死亡后其姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨等人格利益遭受侵害而致其近亲属遭受精神痛苦的，其近亲属可以请求赔偿。本条规定表面上是对自然人死亡后的人格利益保护问题，但内在的法理基础在学界却众说纷纭，有死者利益延伸说、遗族利益维护说、社会利益维护说、死者近亲属利益保护说等多种观点。[30]55即使有学者正确地认识到该种侵权救济是对死者近亲属利益的保护，但请求权基础究竟是近亲属的人格权还是身份权，还存在模糊认识甚至错误认识（注：有学者认为对死者人格利益的保护可通过追究加害人对死者亲属一般人格权的侵权责任加以解决。参见张红：《死者人格精神利益保护、案例比较与法官造法》，《法商研究》2010年第4期。该学者通过判例法理论而不是从请求权基础理论提出解决方案，值得进一步商榷。）。侵害死者人格利益而产生的民事侵权责任理应属于身份权的保护范畴。一个家庭或家族的社会评价是其亲属成员的社会评价共同形成的，反之，家庭或家族的社会评价也深刻影响甚至决定其个体亲属成员的社会评价，牵一发而动全身。因此，已故亲属的社会评价因其名誉、荣誉、隐私等人格利益遭侵害而减低，实际上的受害人就是已故之人的近亲属，其所受之损害就是家庭或家族社会评价减低而引起的精神痛苦。笔者认为，从身份关系角度出发寻求死者人格利益保护的请求权基础，不失为一种圆满而合理的解决机制。前述《解释》第7条还规定了自然人因侵权行为致死，其近亲属也可以提出精神损害赔偿诉求，该请求权基础也是身份权。其实该条文的适用范围可以扩大到包含近亲属受害致残情形。因为，加害人侵害自然人的身体致死或致残，都将侵害到受害人近亲属基于特定身份关系而享有的身份利益（如家破人亡、妻离子散），造成其精神极度痛苦之后果。如果该死亡人没有近亲属，也就意味着无人遭受损害，即使存在前述侵害事实，依据民法“有损害即有救济”以及“填补原则”，则无侵权责任问题。

    现代社会生活中存在愈来愈多的其他侵害身份权情形并形成案件纠纷。如亲属或第三人剥夺或妨害自然人对已故近亲属悼念或祭奠的行为，就是侵害其身份权的表现。[32]这种对已故亲人的哀思与怀念之情，也是一种需要法律保护与救济的重要身份利益，可称之为亲属祭奠权。拐卖儿童涉及到对父母亲权的侵害；遗弃子女则构成对子女权的侵害；离婚父母一方或亲属阻扰另一方看望子女构成对探视权的侵害；第三者故意“插足”则侵害了一方配偶的配偶权或夫妻关系圆满维持权（注：有学者将夫妻配偶权与其他身份权区别对待，认为配偶权不具有外部侵害性，第三人故意破坏他人夫妻关系，不应该承担民事责任，受害配偶无法寻求侵权责任法的保护与救济。参见郭鸣：《论亲属身份权的侵权法保护》，《江西社会科学》2010年第3期。笔者认为，我国颁布的《侵权责任法》，未将夫妻身份权（配偶权）纳入其保护范围，是立法者的“故意”疏漏，显然不妥。）。

    法学研究应该积极回应社会现实，并为建立法律应对机制奠定理论基础。我国身份法研究应该关注已有的亲属身份关系案例纠纷，参照那些和我们共享东方传统伦理文化的国家或地区的成熟做法，认真梳理需要法律保护的身份法益，使其权利化、类型化，并最终促其法律化，奠定亲属身份权益保护的请求权基础。

    五、结语

    骨肉相亲、血脉相传、夫妻相爱，系人之常情，故夫妻、父母子女、亲属之身份生活的圆满和稳定，仍为现代人类生理及心理上所必然之需求。科技的发展和社会文明的进步在为我们的生活提供了越来越多的便利时，却并不能同时简化社会关系的结构层次以及相应的权利类型。亲属身份关系永远都是社会关系中的重要组成部分，身份权也是民事主体不可.或缺的私权利。法学研究不应该轻视或蔑视身份法。不管“身份”和“契约”的地位在不同时代、不同社会形态中如何“运动”和转换，只要存在社会分工、只要承认竞争的优胜劣汰、只要还坚持家庭的辈分伦理、只要还存在人与人的姻缘和血缘结合，“身份”及“身份社会”就始终存在。[17]8-9然而同时，只要不是将身份地位作为唯一或主要的资源利益的分配依据；只要不是将主体身份与其法律人格勾联起来；只要不是将身份作为主体社会地位高下贵贱的标尺（身份本身意味着差别和不平等，但身份人的人格绝对平等）；只要不是将身份进行固定化、永久化（即社会能够提供机制使身份可以流动和转换，禁止身份继承与世袭），“身份”的存在就是合理的，身份社会就应该是一个正态的社会！法学理论界和立法界完全可以坦然地接受身份社会，认真地对待现实社会中的一系列身份关系问题。重视身份法的理论研究对当代中国“私”生活领域的秩序化、民法理论体系的完备化、民事规范的法典化都有着重大的意义。

【作者简介】

张作华，中南财经政法大学副教授。

【注释】

[1] [英]梅因.古代法[M].沈景一,译.北京：商务印书馆，1959.

[2]陈棋炎.民法亲属[M].台北：三民书局，1984.

[3]中国法学会信息部 .民法学 • 2010年科研单位论文数据统计[EB/OL]. http://www. lawinnovation. com/html/fxpd/ 4391. shtml,2011-05 -25.

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张作华：认真对待民法中的身份——我国身份法研究之反思

张作华 2013/4/8 9:11:05 北大法律信息网 原始链接：

原始链接：http://www.chinalawinfo.com/LawOnline/ArticleFullText.aspx?ArticleId=76109&listType=0

【学科类别】民法总则

【出处】《法律科学》2012年第4期

【写作时间】2012年