离婚纠纷

2014年12月26日  梁慧星 中国民商法律网

各位老师，各位同学，今天晚上是一个特殊的议题：中国民法典的编纂。中国民法典的编纂，在2002年掀起过热潮，后来又慢慢冷却。最近，因为中共中央关于推进依法治国的决定公布，所以在北京，在各地，都在举行有关民法典的研讨会。我是第一次就这个话题发言，中央的决定公布后，第一次来谈这个话题。

中国民法典编纂的历史，在民法教科书上讲到。中华人民共和国从1954年开始第一次制定民法典，1962年第二次制定民法典，1979年是第三次制定民法典。通常说，三次编纂民法典。但是，请大家注意，第一次和第二次都没有叫“民法典”，而叫“民法”起草。第三次，虽然学者建议制定“民法典”，但是当时成立民法起草小组，仍然叫起草“民法”。第三次民法起草是1979年，是为了适应改革开放的需要。1978年中共中央十一届三中全会决定实行改革开放，当时的提法是“发展社会正义商品生产和商品交换”。我们学民法的都知道，民法这个法律部门，是与市场经济有密切的联系。

为什么第一次起草民法和第二次起草民法，都失败了呢？教科书上说，是因为政治运动，第一次起草民法，因为1956年开始的“整风反右”而中断，第二次起草民法，因为1964年开始的“四清”运动而中断。因为政治运动使民法起草工作中断，这是表面上的原因，深层次的原因、关键的原因是我国当时实行计划经济体制。计划经济体制之下，不存在民法作为上层建筑，所赖以存在的经济社会条件。计划经济体制，是靠行政权力、行政层次、行政手段（包括指令性计划和各种票证）来组织和安排产品的生产、流通、交换和消费，因此不需要民法，不需要民法典。所以说，当时国家实行计划经济体制，是前两次起草民法失败的根本原因。

刚才讲到1979年第三次起草民法，原因是实行改革开放。虽然当时改革开放的方向尚未确定，直到1992年邓小平同志南巡讲话，才正式确定实行社会主义市场经济体制，但在1978年实行改革开放一开始就提出，要发展商品生产、商品交换，而所谓发展商品生产和商品交换，不就是市场经济吗？一段时间叫社会主义商品经济。商品经济与市场经济是同义语。所以说，第三次编纂民法典有它社会经济意义上的根源，即国家实行社会主义市场经济体制。

为什么1979年要起草民法典？因为在改革开放初期，改革开放的方向不明确，邓小平同志说过一句话，叫“摸着石头过河”。当时的主流观点认为，应当像苏联那样加强指令性计划，社会主义商品经济只能靠经济法调整，建议按照苏联经济法学派的理论，制定一部经济法典或者经济法大纲。他们认为，民法属于资产阶级的法律，至多只能调整私人之间的关系，甚至有人主张废除民法，代之以公民权利法。在这个时候，全国人大常委会法制委员会副主任陶希晋同志，给中共中央写了一封信，建议不制定民法典。基本理由是，中国搞改革开放发展国民经济，要靠经济法，而不是民法。民法是旧法，是资产阶级的法律。

这封信关系国家重大立法，中央批到了中国社会科学院。中国社会科学院是1977年成立的，当时的院长是胡乔木同志。胡乔木院长把这封信批给法学研究所进行研究。法学研究所所长孙亚明教授，把研究任务交给民法经济法研究室。民法经济法研究室主任王家福先生，组织研究室全体研究人员对陶老的信提出的建议及其理由，进行了研究、讨论，最后一致认定这封信的建议是错误的，中国实行改革开放，发展社会主义商品生产和商品交换必须依靠民法，绝对不能没有民法典。在经过慎重考虑和认真研究之后，决定向中央写一个研究报告，提出相反的建议。这就是《关于制定民法典的研究报告》，这个研究报告交到社科院，经胡乔木院长上报中共中央，中央领导同志作了批示，于是全国人大常委会决定立即启动民法典起草工作。1979年11月，在全国人大常委会法制委员会之下，由从各个大学抽调的民法老师和实际部门的专家组成，成立民法起草小组，杨秀峰同志任组长，陶希晋同志任副组长。

民法起草小组于1980年8月15日完成《中华人民共和国民法草案（征求意见稿）》（即第一稿），1981年4月10日完成《中华人民共和国民法草案（征求意见二稿）》（即第二稿）。1981年5月下旬，五届全国人大常委会法制委员会在北京召开民法座谈会，讨论民法草案第二稿。同年7月31日，在第二稿基础上形成《中华人民共和国民法草案（第三稿）》。1982年5月1日，又在第三稿基础上完成《中华人民共和国民法草案（第四稿）》。

这个时候，主持立法工作的彭真同志（当时是中共中央政治局常委、政法委员会书记、五届全国人大常委会副委员长）提出一个问题：中国改革开放刚刚开始，经济生活处于急剧变动之中，有些问题实践还没有提出来，或者提出来了，还看不清楚，怎么可能一下子制定一部完毕的民法典？当时是什么情况呢？农村刚开始搞包产到户，刚开始放开个体经营，国有企业的改革还没有开始。应当说，当时制定民法典的条件还不具备。于是，彭真同志决定暂停民法典的起草，解散民法起草小组，改为先制定民事单行法，待将来条件具备的时再制定民法典。

彭真同志当时是中共中央政治局常委、政法委书记、五届全国人大副委员长。应当肯定，暂停民法典起草和解散民法起草小组，绝不是他个人的意见，而是中共中央政治局常委会的决定。我们设想一下，如果当时真的制定了一部中国民法典，可以肯定，这部中国民法典必定是苏联模式的民法典，是反映单一公有制的计划经济本质特征和要求的民法典，不可能为中国改革开放的推进和发展社会主义市场经济提供法制基础。应当肯定，中共中央决定解散民法起草小组、暂停民法起草，是正确的。

暂停民法典起草，改为先制定民事单行法，相继颁布了经济合同法（1981）、商标法（1982）、专利法（1984）、继承法（1985）、涉外经济合同法（1985）。采取制定民事单行法的立法方式的优点是，通过制定单行法可以及时、有效地解决实际问题，一步一步地将民事立法向前推进。但是，单行法的立法方式也有其缺点。因为近现代民法是由一整套概念、原则、制度构成的逻辑严密的规范体系。适于制定单行法的，只是其中分别规范各类社会关系的特别规则，即所谓“民法分则”，而规范各类社会关系的共同规则，即所谓“民法总则”，绝对不能采取单行法的形式“各搞各的”。并且，因为缺乏这些规范各类社会关系的共同规则，例如基本原则、权利能力、行为能力、法人、代理、时效、民事责任，等等，分别制定的单行法也难于发挥作用和正确实施。

到了1985年，立法机关实际已经意识到其所面对的困境：我国改革开放的进程一往直前、日益深入，商品生产和商品交换不断扩大，民事生活越来越活跃，新的问题、新的矛盾、新的纠纷不断涌现，因缺乏与之相适应的法律规范，法院面临无法可依的窘境，影响到法律秩序的建立和维持。客观上迫切要求一部全面调整各种民事关系的基本法律问世。但当时还不可能制定一部完备的民法典。于是，彭真同志决定，在民法典草案第四稿的基础上，先制定一部概括性的民事基本法律，这就是1986年颁布的民法通则。

民法通则，开始起草时名为“民法总则”。后来考虑到除属于民法总则的内容外，还包括民法分则的内容，因此改称民法通则。民法通则，不是民事单行法，也不同于民法典的总则编。关于民法基本原则、民事主体制度、权利能力和行为能力制度、民事法律行为、代理制度、诉讼时效制度等的规定，属于民法典总则的内容。此外，还有属于民法典分则（物权编和债权编）的内容，以及属于国际私法的内容。民法通则应属于民事基本法。就成了我们现在看到的，以民法通则为基本法，由民法通则统率各民事单行法的现行民事立法体系。

1992年邓小平同志南巡讲话，有三个要点，一是确定了社会主义市场经济体制；二是让一部分人先富起来；三是“姓社、姓资”不要再争论，社会主义也有市场，资本主义也有计划。紧接着***，明确规定实行社会正义市场经济体制。确定了改革开放的方向和经济体制。首先要统一市场交易规则，于是把统一合同法提上立法日程。统一合同法的制定，1993年10月开始设计立法方案，1994年1月开始起草，到1999年通过。

在统一合同法还没有颁布之前，1998年1月，八届全国人大常委会王汉斌副委员长，邀请了五位民法学者开了一个座谈会。这五位民法学者是江平教授、王家福教授、王保树教授、我和王利明教授。在座谈会上，王汉斌同志提出一个问题：现在制定民法典的条件是否具备？五位民法教授相继表态，一致认为现时制定民法典的条件已经具备。为什么说条件已经具备呢？概括五位教授的意见，第一，社会主义市场经济体制已经确定；第二，我们的市场经济已经有了相当程度的发展；第三，我们的民法理论研究已经有了相当的进展，对发达国家和地区民法发展的潮流、发展趋势大体上能够把握；第四，法学教育的发展已经培养了一批人才，法院民事裁判实务也已积累了相当的经验。就根据这几条，五位学者一致认为，中国民法典编篡的条件已经具备。

就在这个会议上，王汉斌副委员长作出决定：恢复民法典起草。他说，我们1982年只是宣布暂停民法典起草，而制定民法典的立法计划并没有取消，当时只是起草工作暂停，我们现在是恢复民法典起草，不需要再报党中央。因为制定民法典是党中央已经批准的，而且一直在进行当中，当时只是改为先制定民事单行法，待条件具备时制定民法典。同时，王汉斌副委员长委托九位学者专家组成民法起草工作小组。民法起草工作小组的九位成员是：参加座谈会的五位民法教授（江平、王家福、王保树、梁慧星、王利明），加上魏振瀛教授，退休法官费宗祎（曾担任最高法院经济庭副庭长），还有法工委两位退休的干部，一位是魏耀荣（曾担任经济法室副主任），另一位是肖峋（曾担任民法室副主任）。王汉斌副委员长交给民法起草工作小组的两项任务：一起草民法典草案；二是起草物权法草案。按当时的理解，物权法先制定，然后编纂民法典。

民法起草工作小组第一次会议，决定了编纂民法典的计划，即所谓“三步走”。这是江平教授提出来的。民法起草工作小组有没有负责人，有没有组长？王汉斌副委员长是这样说的，拜托江平和王家福两位教授负责这个起草工作小组。并没有说哪个是组长、哪个是副组长。因此每次开会，都是江平教授和王家福教授最先说话，然后决定议程。第一次会议上，江平教授就说，这个民法典编纂我们要分为三步：第一步，我们要完成统一合同法，实现市场交易规则的统一；第二步，制定物权法，完善（有形）财产关系的基本规则；第三步，完成民法典编纂。大概用10至15年的时间。这是大家一致同意的。

在民法起草工作小组第一次会上，讨论民法典编纂问题时，江平教授建议：十三个学校各搞一个民法典大纲；对各个大纲进行比较讨论，从中选出二、三个大纲再进行讨论。最后王家福教授决定：先设计民法典方案，委托法大、北大、人大和法学所设计四个民法典方案；要求6月底完成，民法起草工作小组7月开会进行讨论。实际上，1989年7月10—14日召开的民法起草工作小组第二次会议，并没有讨论民法典问题，而是讨论修改合同法草案（审议稿）。

1989年9月3日民法起草工作小组第三次会议，专门讨论民法典方案。人民大学提交了一个方案，是王利明教授设计的；政法大学提交了一个方案，是杨振山老师和民法教研室设计的；第三个是中国社会科学院法学所的方案，是我负责设计的。总共只有三个民法典设计方案。北京大学没有提交民法典设计方案。人民大学王利明教授的民法典设计方案是七编制，分为总则、人格权、物权、合同、侵权行为、亲属、继承七编。中国政法大学杨振山教授的方案是五编制，包括：总则、物权、债权、亲属、继承五编。中国社科院的方案也是七编制，包括：总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承七编。

会上对三个民法典方案作了简单的评论，大家认为，社科院的方案和政法大学的方案差不多，都是典型的德国式，人民大学王利明教授的方案是美国式。（这里需要补充一下，王利明教授并不同意说自己的方案是美国式，他曾经在中国民法典论坛上说过：“我承认，在侵权行为法上，我是受到英美法的影响”，“但是基本思路不是英美的”。）这次会上，民法起草工作小组成员的讨论，涉及民法典编纂的若干重要问题，如人格权是否独立设编，侵权行为是否独立设编，要不要物权概念和债权概念，是否设债权总则编，是否设知识产权编，以及要不要有严格的逻辑关系，等等。最后，民法起草工作小组决定，委托我设计一个民法典大纲草案。会后我起草了一个七编制的中国民法典大纲草案。

民法起草工作小组是在八届全国人大的最后一年1998年成立的。全国人大换届后，在九届全国人大期间，民法起草工作小组始终存在，主要工作除设计民法典大纲草案、起草物权法草案之外，主要是讨论修改合同法草案。1999年3月九届全国人大二次会议通过统一合同法之后，民法起草工作小组的主要工作是讨论修改物权法草案。到了2002年，即九届全国人大的最后一年发生了一件大事，这就是中国加入了世贸组织（ＷＴＯ）。加入文件上有一项内容，要求完善国内法制环境。因此，九届全国人大常委会李鹏委员长要求加快民法典的起草。

法制工作委员会于2002年1月11日召开了民法典起草工作会议，布置民法典起草。出席会议的学者专家，除民法起草工作小组成员（江平、王家福、梁慧星、王利明、费宗祎、魏耀荣、肖峋）外，邀请了中国社会科学院法学研究所郑成思教授、中国政法大学巫昌桢教授、国家工商行政管理局王学政司长、最高人民法院唐德华副院长和奚晓明庭长、李凡副庭长。法制工作委员会副主任胡康生主持会议，他说：今天开会有三个内容：一是物权法起草，近期发出物权法征求意见稿，发给部分地方、中央部门、学者专家，征求修改意见。二是民法典起草，按照立法规划抓紧起草。本届全国人大要初步形成有中国特色的社会主义法律体系。李鹏委员长非常重视，要求在修改物权法草案的同时，在本届全国人大期间完成民法典草案，并在本届全国人大常委会初审一次。

胡康生同志请顾昂然同志讲话。当时顾昂然同志担任法工委主任、全国人大法律委员会副主任委员。值得注意的是，顾的讲话回避使用“编纂”、“制定”、“起草”这样的措辞，而采用“汇编”一语。顾特别指出“民法典是汇编，不是另外起草，是在原有民法通则等的基础上，作增删、修改、完善。”接着是法工委民法室主任王胜明同志报告物权法修改情况，然后谈民法典起草。王胜明同志说：“总体上是两个想法，一是在梁的七编基础上增加一、二编，如增加人格权、知识产权；二是在民法通则基础上有所增删。我自己考虑，要搞出一个民法典体系，达到体系的合理性，结构的合理性，逻辑关系，如侵权独立，及与债总的关系，要讲究。今天想就这些问题进一步听大家的意见。我倾向于在民法通则基础上搞出中国的民法体系。” 主持人胡康生接着说：今天的会“主要是启动、分工，大思路也不是就定了。大家议一议，再大致分工。”

出席会议的学者专家发表意见，谈民法典的结构设计，多数发言者明确表示不赞成“汇编”民法典的提法。例如民法起草工作小组成员费宗祎说：“今天讲‘汇编’，‘汇编’就是汇编资料，‘编纂’还有个‘纂’字，还要改，要有变动，也要考虑体系。我建议以后统一用‘编纂’，不要叫‘汇编’。”“我们讲在民法通则基础上编纂，更多要着眼于发展。民法通则并不是完美的，就不能动？！不能搞‘凡是’。要着眼于发展。民法通则制定于1986年，现在是21世纪，20多年过去了，恐怕还是要与时俱进！”其他发言者多概述自己对民法典结构的设想并强调民法典的体系性。

最后由胡康生分派任务：总则起草，由梁负责；物权已经有了征求意见稿，由民法室负责；债总和合同，由梁负责；知识产权，由郑成思负责；人身权的身份权部分、婚姻家庭、继承，由巫昌桢负责；人格权、侵权责任，由王利明负责；民事责任，由唐德华负责；涉外民事关系的法律适用，由费宗祎负责。要求3月底交稿（条文）。

3月底大家的草案交齐了。4月法工委组织了一次小型的讨论会。然后就是9月16日—25日法工委组织了大规模的民法典草案专家讨论会。这个民法典草案专家讨论会开了10天，邀请了全国各地的民法学者，特别是中青年民法学者参加。本校的张谷教授也参加了会议。第一天会议，先由王胜明介绍法工委民法室在学者分别起草的草案基础上完成的民法典草案，草案采九篇制结构，包括：总则、人格权、物权、知识产权、合同、侵权行为、婚姻家庭、继承、涉外民事关系的法律适用。会议的开法是，16日—19日讨论总则、人格权、侵权行为三编，20日讨论知识产权编，23日讨论婚姻家庭和继承编，24—25日讨论涉外民事法律关系法律适用编。不用说，会上有非常激烈的争论。

经过9月的民法专家讨论会讨论修改，形成正式法律案。2002年是九届全国人大最后一年，全国人大面临换届。李鹏委员长的要求是在九届全国人大的任期内完成民法典草案，并且在九届全国人大常委会审议一次。这个要求实现了。《中华人民共和国民法草案》，于2002年12月提交九届全国人大常委会第一次审议，然后在新闻媒体公布征求意见，称为《中华人民共和国民法草案（征求意见稿）》。我们现在的教科书和学术著作，论及中国民法典的制定，提到的就是这个草案。

2002年12月九届全国人大常委会对民法草案作了初审，然后就换届到了十届全国人大。按照立法惯例，一项法律案一旦进入立法审议程序，由全国人大常委会第一次审议之后，就应当进行第二次、第三次审议直到最终通过。但十届人大成立之后，在2003年6月常委会通过的立法计划中，提到制定“民法物权”，没有提及民法典。到了8月的常委会，就只说“制定物权法”，“民法”两个字都没有了。究竟怎么回事？难道民法典草案审议了一次就不审议了？我们不得而知。据后面的情况看，民法典编纂，在民法典草案第一次审议之后，又再次退回到制定单行法，即以单行法形式制定物权法。当时设想物权法的制定会比较容易，后来发生所谓“物权法违宪”的意识形态争论，直到2007年才完成。

物权法通过之后，十届全国人大任期届满，换届到了十一届全国人大。十一届全国人大期间，2009年通过《侵权责任法》，2010年通过《涉外民事关系法律适用法》。民法草案征求意见稿的分则各编几乎都有了单行法。下一步的民事立法怎么进行？我们注意到，每一届全国人大常委会一开始都要宣布本届立法计划，但这届全国人大常委会刚组成，该立法计划是上一届全国人大常委会建议的。实际是上一届全国人大法律委员会拟定下一届全国人大立法计划，由上一届全国人大常委会向下一届全国人大常委会提出建议。在换届之前，十一届全国人大法律委员会建议的下一届全国人大的民事立法是：先修改继承法，然后修改婚姻法和收养法，婚姻法和收养法修改后重新颁布，叫婚姻家庭法。估计花十年的时间把继承法、婚姻家庭法完成，再进行《民法通则》的修改。

法工委民法室的同志，在2012年9月民法学年会上作报告，介绍法工委民法室正在进行继承法修改的调研工作，计划年底拿出修改草案。说明十二届全国人大常委会关于民事立法工作，接受了十一届全国人大常委会的建议。但是，到了2013年9月，在民法学研究会年会上，法工委民法室的同志作报告，只是介绍了消法的修改，只字未提修改继承法、修改婚姻家庭法。不仅如此，到她的报告结尾，还特别讲了这样的话，现在各个民事单行法都有了，还有必要制定民法典吗？她的原活是：“要不要搞民法典，大家要回答一个问题，就是民法典的必要性。目前有这么多民事立法了，法典与否的差别在哪些地方？制定民法典之后对国家的民事司法实践有哪些更有利的地方？这一定要说服有关方面。”

这个话特别意味深长。民法学界很震动。中国第三次编纂民法典进行了30多年，还需要说明民法典的必要性吗？难道中国就不要民法典了吗？同年10月北京大学召开魏振瀛教授80大寿庆祝会，北京民法学界的人都去了。江平教授、王利明教授，赵中孚教授、王保树教授、朱启超教授、尹田教授、郭明瑞教授、崔建远教授等都出席了会议。魏振瀛教授是寿星老，他在最后致辞中提高了声音大声疾呼：中国一定要制定民法典！全场一片静寂，没有任何呼应。法工委的同志在场，也没有吭气。这就是2013年，在中国民法典制定进行30多年之后，突然面临要不要制定民法典的疑问。

法工委民法室的同志在民法学年会上讲这样的话，绝不可能是她个人的意见。法工委是全国人大常委会的工作机构，没有立法权，法工委不能决定任何法律的制定或者不制定。因此，也不可能是法工委的意见。她讲话中所谓需要说服的“有关方面”，就何所指？不得而知。我当时心里想，事关重大，我要问一下。我就给王胜明同志（此时已调离法工委、担任全国人大内务司法委员会副主任委员）发了一个短信，把这个话传给他，请他转告胡康生同志，并说能不能见一面。胡康生同志是十一届法律委员会主任委员，我想当面问一问。胡康生同志很快安排了见面。胡康生第一句话就是，某某人的这句话，不能代表立法机关。至于为什么不能代表，究竟立法机关的意见是什么，他也没有说。胡康生是老同志，参与了民法通则和所有民事单行法的立法工作，他这样说，我的心里就稍安了。等着看2014年会不会把继承法的修改提上立法日程。结果是2014年继承法修改也没有提上议程。因此，心里面一直有疑问，立法机关的意见究竟是什么？

中华人民共和国三次编纂民法典，前两次失败了。从1979年开始第三次编纂民法典，1982年暂停民法典起草，改为先制定单行法，1986年制定了基本法性质的民法通则，以后一直采取制定民事单行法的方式，1998年王汉斌副委员长决定恢复民法典起草，2002年李鹏委员长决定加快民法典编纂，2003年再次返回制定单行法的轨道，到2013年出现可能来自立法机关的否定意见，使中国编纂民法典的进程陷入一种不确定状态。因此，我在某个法学院的讲座中说，中国制定民法典，不是哪个人的意见。编纂民法典是中共中央政治局常委会决定的。绝不是哪个人、哪个机关所能够改变的。

现在来看，产生民法典不必要的否定意见，一个理由是民事单行法几乎都制定了；另一个理由可能是十一届全国人大常委会***委员长曾经宣布，社会主义法律体系已经建成。我个人认为，不管怎么说，中国要不要编纂民法典，不是立法机关自己的事，不是全国人大常委会所能决定的。中国编纂民法典，是中国共产党中央委员会政治局常委会1979年决定的。我们的国家能够不要民法典吗？中共中央政治局常委会于1979年决定将民法典编纂提上立法日程，经过30多年之后，还需要重新讨论制定民法典的必要性吗？如果就这样销声匿迹了，我们的国家、我们的党怎么样向全国人民交代，向国际社会交代？！

进入2014年，因为中共中央决定将召开进一步深化依法治国的中央全会，学界普遍推测，中央全会将涉及民法典编纂议题。我们看到，在北京及好些地方，民法学界就民法典问题开了一些会，一些民法教授在会上、在网上发了好多文章，谈论为什么要制定民法典，制定民法典的重大意义，等等。我在这里要特别补充一点，中国之所以编纂民法典，还在于，要用这样一部充分体现民主、法治、人权精神的进步的、完善的、科学的民法典，作为全民族的教科书！中华民族有五千年文明史，具有各种优良传统的美德，唯独缺乏现代民主、法治、人权的传统和法律信仰！需要用这样一部民法典教育每一个人，如何做人、如何做事、如何务工、如何经商、如何从政、如何为官？如何行使权利、如何履行义务？当自己的合法权益遭受侵害时，如何运用法律规定手段获取救济？等等。我们这个古老的民族，必须要认认真真地接受这样一部民法典的教育和熏陶，才能担当得起时代所赋予的神圣使命！

最后我们看到，“编纂民法典”被准确无误地写进了中国共产党十八届四中全会的历史性文献。不容许有丝毫的怀疑。我敢说，编纂民法典对于中国实行依宪治国、依法治国的决定性意义，无论如何估计，都不过分。我希望光华法学院的老师和同学们积极行动起来，为民法典编纂贡献我们的智慧和力量！我希望在将来的中国民法典上能够看到来自光华法学院师生建议的内容和条文！

我就讲到这里，谢谢！

（本文系梁慧星教授2014年11月16日于浙大光华法学院演讲）