离婚纠纷

2014年12月19日  公证人

第六节  “第十一条第二款”中“应当”之语用分析

语言是根本的人类制度，法的世界肇始于语言，语言承载并表达法的意义，欲明其“理”先知其“义”，义枉则理谬。文义解释是法律解释的基本方法。文义解释，“又称语法解释、语义解释，指按照法律条文用语之文义及通常使用方式，以阐释法律之意义内容” 。文义解释方法，除需要对法律规则中的“实词” 进行解释外，有时更需要对其中的“虚词” 进行解释，因为“汉语就其语法来说是属于分析型的，它缺少严格意义的形态变化。既没有俄语、法语、英语里那种形态标志和曲折变化，也没有日语、朝鲜语里那种粘附形式。这样，虚词在汉语中担负着更为繁重的语法任务，起着更为重要的语法作用” ，汉语中的虚词决定着句子的类型，法律规则中的虚词则基本上决定着法律规则的属性即属于义务性规则还是授权性规则。

一、“应当”之语义分析

“应当”是《公证法》“第十一条第二款”中的虚词，该款使用了两个“应当”，几乎可以说，明白了“应当”在该款中的功用，那么该款的意义也就水落石出了。

根据所处结构的不同，“应当”在立法文件中有两种功能，一是指引处理功能，这也是其主要的功能，“用来设定某种义务，表示一种对相应主体的约束” ，“凡实体法律条文中有‘应’字者，系指应为一定行为，原则上为强制规定，违反者，或为无效，或为取缔，或为证据性规定，或为训示性规定，其效果须视具体情形而定” ；二是条件预设功能，这是其次要功能，系“对相应事物、状态的限定，并且是一种具有确定内涵的约束或限定” 。

“应当”做指引处理之用时，系作为副词用来修饰动词（行为）的，以价值判断性语言，对当事人实施该行为提出一个肯定性的命令，从而使某法律规则成为一个义务性规则，如《民法通则》第三十七条：“法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。”“应当”做条件预设之用时，系作为介词来限定名词的，以描述性语言，引出动词（行为）所要指向的对象，但不决定法律规则的属性，如《民法通则》第六十三条第三款：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”

二、“第十一条第二款”中“应当”之语用

法律规则从内容上可以分为义务性规则、授权性规则和权义复合性规则。义务性规则是直接要求人们从事或不从事某种行为的规则，它所规定的行为方式明确而肯定，具有强制性，不允许任何个人或机关随意变更或违反。依其规定人们行为的方式，义务性规则分为命令性规则和禁止性规则，命令性规则是要求人们必须做出某种行为的规则，它所使用的术语是“应当”、“应该”、“必须” 。

 “第十一条第二款”由两个短语构成，“法律、行政法规规定应当公证的事项”与“有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证”。为论述方便计，我们姑且将前一个短语中的“应当”命名为“应当（一）”，将后一个短语中的应当命名为“应当（二）”。

1、“应当（一）”之语用

 “法律、行政法规规定应当公证的事项”是一个名词性定中偏正短语 。“应当（一）”位于“事项”之前，作介词使用，引出后一个短语中的动词（行为）——申办公证——指向的对象，并限定对象的范围是“公证事项”而非“诉讼事项”或其他事项；鉴于其表达方式是描述性的，第二款属于何种属性的法律规则，由其尚无从得知。

该短语结构示意图如下：

2、“应当（二）”之语用

 “有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证”是一个主谓短语 。“应当（二）”作为主语和谓语之间的连接词，做副词使用，向主语提出了一个命令性要求，即对“应当（一）”所引出和限定的对象，主语（即有关当事人）必须积极行为——向公证机构申办公证，没有更改、选择权。“应当（二）”以对行为的肯定性评价，决定了第二款是一个祈使句，是一个义务性法律规则中的命令性规则。

该短语结构示意图如下：

需要说明的是，“应当（二）”是从一般性的、概括性的语境角度来阐述应当公证条款之拘束力的，其与具体的法律规则中的“应当”的语用不尽相同：（一）传统上以法律内容的弹性程度为标准，将法律规范 分为强行性规范（包括义务性规范和权义复合性规范）和任意性规范，但当下民法规范的划分要更为细致 ，使用虚词“应当”的法律规范，并非都是义务性规范，还可能是任意性规范中的倡导性规范 等，当然这种观点争议颇大 。（二）并非所有的义务性法律规范都需要通过命令虚词“应当”等来体现，有些因为语义是明确无疑的可以省略虚词如《物权法》第五条 ；并非所有的“应当”义务都需要正面的、直接的明示，有些是隐含的但通过逻辑推理可以确定，如《民事诉讼法》第六十八条第一款 。

第七节  “第十一条第二款”之命题分析

假言命题就是断定两种事物情况之间存在着某种条件制约关系的命题 。假言命题并不直接断定某种事物情况存在或不存在，而只是断定当某种事物情况存在或不存在时，另一种事物情况怎么样，是存在还是不存在 。假言命题是由前、后两部分肢命题加连接词构成的。前一部分肢命题叫做假言命题的前件，后一部分肢命题叫作假言命题的后件。它们都由表达各种具体内容的命题充当，因而是假言命题的逻辑变项，分别用“p”、“q”表示。对“p”、“q”之间条件关系的断定，则由不同的连接词表示。也就是说，不同的逻辑连接词表明了假言命题的不同断定，也表明了假言命题前件与后件之间不同的逻辑关系和特征，是不同内容的假言命题共同具有的相同的命题成分，因而是假言命题的逻辑常项 。

根据断定的条件关系的不同，假言命题分为充分条件假言命题、必要条件假言命题；当一个肢命题既是另一个肢命题的充分条件又是必要条件时，两个肢命题等值、互为充分必要条件，整个命题就是一个充要条件命题。“第十一条第二款”是一个假言命题，前后两个短语“法律、行政法规规定应当公证的事项”与“有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证”是两个肢命题，现在我们用“p”表示前一个肢命题，用“q”表示后一个肢命题，分析一下其属于何种假言命题。该命题结构示意图如下：

一、充分条件假言命题推理

充分条件假言命题就是断定前件p是后件q的充分条件的假言命题 。它断定了有p就有q，前件p真时后件q就必然真，即前件蕴涵后件。表达充分条什假言命题的典型连接词是“如果……那么……”、“只要……就……”。充分条件命题可用公式表示为：

如果p，那么q       

又可以用符号公式表示为：

p→q

充分条件假言命题为假的惟一条件就是“p”真并且“q”假，因此，如果要反驳一个充分条件的假言命题，就必须证明在前件“p”存在的情况下，而后件“q”却可以不存在 。 

《公证法》“第十一条第二款”既然是一个强制性的义务性规则，那么如果是法律、行政法规规定应当公证的事项，有关当事人就必须毫无选择的申办公证，否则就会导致自己的不利益，故：

只要p就q

而不可能：

如果p，却非q

故p是q的充分条件、由两者所构成的“第十一条第二款”是一个显而易见的充分条件假言命题。

不过充分条件假言命题并不断定：没有“p”这个情况时，“q”这一情况究竟出现或不出现，亦即当“p”假时，“ q”究竟是真还是假 。就作为充分条件假言命题的“第十一条第二款”而言，某一事项不属于“法律、行政法规规定的应当公证的事项”即“p”假时，“有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证”是否存在即“q”是真是假，其并不断定。

二、    必要条件假言命题推理

必要条件假言命题是断定前件“p”是后件“q”的必要条件的假言命题。与充分条件假言命题不对当“p”为假时、“q”是真是假进行判断相反，必要条件假言命题断定没有“p”就不可能有“q”，即“p”假“q”就必然假。表达必要条件假言命题的典型连接词是“只有……才……”、“必须……才……”。必要条件假言命题的可用公式表示为：

只有p，才q

又可以用符号公式表示为：

p←q

必要条件假言命题为假的惟一条件是“p”假并且“q”真，因此，我们要反驳一个必要条件假言命题，就须证明该命题前件“p”不出现时，而后件“q”却可出现。

如果“第十一条第二款”是一个必要条件假言命题，那么当某一事项不属于“法律、行政法规规定的应当公证的事项”即“p”假时，“有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证”就必然不存在即“q”为假。但事实是否如此呢？

合同是典型法律行为。《民法通则》第五十六条规定，“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”，其与《合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”的规定相结合，法律对于合同形式的要求在假言命题结构上是这样的：

其结构与“第十一条第二款”之结构相同，都是主谓谓语句 。但是不是只有法律、行政法规规定用特定形式的，当事人才应当采用特定形式呢？非也！一者，按《合同法》第十条之规定，在法律、行政法规规定之外，还有“当事人约定”这一情形，这符意思自治的原则；如果当事人约定采用公证形式，法律当然要予以尊重。二者，合同的效力是一般由合同的内容决定的、与合同的形式无涉，“形式服从内容”是合同的基调，故合同以形式自由为一般、以形式强制为例外。历史上立法对合同形式进行强制，是希望通过“内容服从形式”这一反常规的设计、赋予特定形式“效力要件”的功能 ；而当下随着所谓形式自由的回归和合同履行治愈理论的大行其道，法律会尽量避免使形式强制成为“效力要件”以维护“形式服从内容”的合同基础哲学。不过合同形式强制在“效力要件”方面的退却，并不意味着合同形式强制范围的缩小。相反，伴随信赖利益理论的兴起，合同形式强制的目的已经扩展至“证据、警告、警戒线、信息提供、公示、管理、执行担保”  等更多方面，合同形式强制的范围一再扩大，只是它们不再以“效力要件”的面貌出现、不再单纯的规定在严格法中而已。我国法律、行政法规规定合同采用书面形式的情形是很少的，其主要是规定在其他规范性法律文件中以实现“效力要件”之外的其他目的，如《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则（试行）》、《工业产品生产许可证管理条例实施办法》、《商品房屋租赁管理办法》等，我们能说这些部门规章对于合同形式的要求违反了《民法通则》和《合同法》吗？

我国传统民法理论在解释书面形式时，有一般书面形式和特殊书面形式的区分，将公证视为一种特殊的书面形式 。既然法律、行政法规之外的其他规范性法律文件可以将书面形式强制作为“管理要件”，为何不能更进一步将其升级为作为特殊书面形式的公证形式强制呢？相对于一般书面形式，公证形式无疑在形成私法秩序、保护信赖利益方面更具有优势，但为何公证形式就不被接受呢？无他，公证收费之故也，形式自由不过是华丽的托词而已！现在的学说理论上，有人认为，公证不是特殊的书面形式，因为其是当事人合意以外的因素，“属于效力评价的领域” ，这一观点并不准确除前述之可用于“证据、警告、警戒线、信息提供、公示、管理、执行担保”之目的外，作为非讼程序规则的公证，只提供权利义务变动的途径，而不创设、变更与消灭权利义务。

由此可见，不论是当事人约定采用公证形式，还是其他规范性法律文件仅仅将公证形式用于“效力要件”之外的其他目的时，还是公证作为事件的非讼处理程序时，都会导致“当事人应当向公证机构申请办理公证”之义务的产生。此外，作为一种国际通行的证明制度，“应当公证”还有一种不言自明的情况，即按照国际惯例或目的国的使用要求，当事人需要就某些事项向公证机构申办公证。因此，当“法律、行政法规规定应当公证的事项（p）”不出现时，“有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证（q）”也可能出现，这就对“第十一条第二款”是一个必要条件假言命题实现了证伪。

三、充要条件假言命题推理

实际上，在“第十一条第二款”已经被证明是一个充分条件假言命题的情况下，如果其还是一个必要条件假言命题，那么该款将成为一个充要条件假言命题，两个肢命题“法律、行政法规规定应当公证的事项（p）”与“有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证（q）”是等值的，用符号公式表示为：p←→q。

“区别假言命题断定的是何种条件制约关系，惟一取决于它的连接词，而与前件和后件两种事物情况自身的条件制约关系无关，亦即不取决于对前、后件具体内容的分析” 。充要条件假言命题的连接词是“当且仅当……才……”、“有且只有……才……”。“第十一条第二款”省略了连接词，这种情况在充分条件命题中常常出现，此时连接词的省略与填加并不改变句子的结构和功能，其意思不会发生变化,如在本款中填加充分条件命题的连接词“如果……那么……”或“只要……就……”：

但充要条件命题中，由于需要对条件进行严格的排他性的限定，其连接词是不能省略的，皮之不存毛将焉附！我们之所以少见也少用使用充要条件连接词的语句，是因为“当人们要断定一种事物情况是另一种事物情况的既充分又必要的条件关系时，常常是从两个方面同时给以断定的，即既断定p是q的充分条件，又断定p是q的必要条件，将其表达为“如果p则q,并且只有p，才q”，或者表达为“如果p则q，并且非p则非q”，如此等等” 。而基于立法语言的简约性要求，在立法文件中采用这种表述是极为罕见的，《刑法》第三条 之规定系我所仅见。就“第十一条第二款”而言，如采《公证法释义》一书的解释观点，比照《刑法》第三条，其表达范式应为：“法律、行政法规明文规定应当公证的，依照法律规定办理；法律、行政法规没有明文规定应当公证的，不为应当公证事项”，而实际立法条文显然并非如此。

四、规范命题的结构和功能分析

“第十一条第二款”是一个规范命题。规范命题就是陈述人们的行为规范的命题，由两部分组成，一个部分是陈述某种行为的命题，另一个部分是“必须”、“禁止”、“允许”等规范词。规范命题的结构由受众、行为本身、行为条件和行为方式四个要素构成，规范命题的功能体现为规范性质、规制重心与制裁方式三个方面。

比照现行立法例，除前文已述之按《刑法》第三条的范式进行表达之外，《公证法释义》一书中对“第十一条第二款”的解释还有以下三种表达范式：

法律的运行有四个环节：立法、守法、执法与司法。由以上表格可以看出，“第十一条第二款”所指引的是“守法”，宣示的是“不守法”之后果；而其他三种表达范式所指引的是“立法”，宣示的是“越权立法”之后果，两者根本就“不同质” 。《公证法释义》将两个“不同质”的事物硬作等量齐观，实在是指鹿为马。

第八节  体系解释——《公证法》内部之间

体系解释有狭义和广义之分，狭义的体系解释是指“是指以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、节、条、款、项之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明其规范意旨之解释方法” ；广义上的体系解释中的“体系”不仅指一部制定法的内部体系，还扩展到整个部门法的体系，并最终涵盖了包括宪法在内的整个法律体系，体系解释的方式不仅有同一法律内部的体系解释，还有同阶位的不同法律规范之间的体系解释以及不同法律的之间的体系解释 。

体系解释之所以必要，是因为“法律体系的匀称性、其各部分的相互关系以及逻辑上的协调性，这些都是深深蕴含在我们法律及法哲学之中的价值” ，“在一个法律秩序中，法律条文具有相同的、和谐的、关联着的思想整体” ，法典“把分散的法律条文整合成一个整体” ，“一旦有人适用一部法典的一个条文，他就是在适用整个法典” ，甚至是适用整个法律体系。

一、“第十一条”内部之体系

不论是自愿公证事项还是应当公证事项，均需要基于当事人的申请而启动，即当事人申请原则不仅适用于自愿公证事项也适用于应当公证事项，其区别仅仅在于这个申请是否仅仅是当事人意思自治的结果；诉讼救济，属于公力救济，也需基于当事人的申请而启动，也有强制申请和自愿申请之分，如实现抵押权属于强制申请，而实现一般债权属于自愿申请，两者的区别也是在于当事人意思自治程度的不同。因此，“第十一条第一款”“根据自然人、法人或者其他组织的申请”之表述不足以说明该款列举的事项就是自愿公证事项。

1、第一款各项之间

第一款列举的第（四）项是“收养”。《收养法》第十五条第四款规定，“收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。” 该款是一个“权义复合性的”强制性规范，既是一个授权性规则也是一个命令性规则，既授予当事人自行决定是否申办收养公证的权利，又在一方当事人选择申办收养公证时课以另一方必须共同申办的义务——即在一方要求办理收养公证之时，“收养”对另一方而言就成了“应当公证”事项。

第一款列举的第（一）项是“合同”，第（九）项是“保全证据”。《公证法》自2006年3月1日起施行，是时《城市房屋拆迁管理条例》依然有效，该条例第十四条规定，“房屋拆迁管理部门代管的房屋需要拆迁的，拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证，并办理证据保全”；第十七条规定，“……实施强制拆迁前，拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全”；第二十九条规定，“拆迁产权不明确的房屋，拆迁人应当提出补偿安置方案，报房屋拆迁管理部门审核同意后实施拆迁。拆迁前，拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项向公证机关办理证据保全”，这些都是所谓的“应当公证”事项。

显然，第一款所列举的公证事项中，不仅有自愿公证事项，也有应当公证事项，而且在同一类别的公证事项之中既可能有自愿公证事项也可能有应当公证事项，故《公证法释义》一书将第一款解释为是对自愿公证事项的规定与事实不符。如采《公证法释义》一书的意见，若我们删除该款中第（一）项、第（四）项、第（九）项之规定，那么以上所说的应当公证事项将成为无源之水，因为其不能为赋予当事人自由选择权的第（十一）项所涵摄。所以，作为弹性项的第（十一）项不是对“自愿公证事项”的“兜底”，而是对第（一）至（十）项之外的公证事项的兜底，系对“量” 的兜底而不是对“质” 的兜底，该项中“自愿申请办理的” 字样只是限定“应当公证事项”只能自第（一）至（十）项中产生，而非限定第（一）至（十）项只是自愿公证事项。故“十一条第一款”不构成“继承公证”不是应当公证事项之解读。

2、第一款和第二款之间

前文说过，《公证法释义》一书对“第十一条”的解释要成立，需要第一款与第二款之间在语句结构学上形成平行的并列关系。“并列关系，表示句子或词语之间具有的一种相互关联，或是同时并举，或是同地进行的关系。并列关系的，可以是相互关联的不同事物，也可以是同一事物的不同方面，还可以是同一主体的不同动作” 。判断两个事物是否为并列关系，必须在一个给定的范畴和标准下进行，如在“人”这一范畴和标准下，“李世民”和“武则天”是并列的，但在“兄弟”这一范畴和标准下，“李世民”和“武则天”就不可能是并列的。

我们先从法律规则的分类角度对两者进行比较。法律规则从功能上可以分为调整性规则和构成性规则。调整性规则使用价值判断性语言，其“功能在于控制人们的行为，使之符合规则概括出来的行为模式；调整性规则所涉及的行为在逻辑上先于或独立于这些规则之外” 。“第十一条第二款”就是一个调整性规则，在法律将某些事项纳入应当（可以）公证的范围之前，这些事项就已经存在了。构成性规则使用描述性语言，其“功能在于组织人们按照规则授予的权利（权力）去活动；构成性规则所涉及的行为在逻辑上有赖于这些规则，即构成性规则先于由它构成的活动，没有这种规则，从事或不从事这些行为都是不可能的” 。“第十一条第一款”就是一个构成性规则。虽然《公证法》的颁行时日尚短，但它是由《公证暂行条例》乃至更早的公证法律规范继承和发展而来，如果没有法律的授权，就不会有现代意义上的公证活动。我们再从规范命题的结构和功能角度来比较一下第一款与第二款：

由此表可以看出，两者除了“行为方式”之外，在其他方面一概不同。

一个是调整性规则，一个是构成性规则，两者在类属、结构、功能、旨趣等各方面几无共通之处，存在着“质”的不同，言其并列无异于“将冯京比马凉”，说“李世民”和“武则天”是兄弟。其实，在我们已经证明了第一款所列举的事项不仅包括自愿公证事项还包括应当公证事项，而第二款又规定了应当公证事项的拘束力的情况下，两款之间就不可避免地出现了交叉，失去了平行并列的基础，形成了一个递进关系 ：第一款描述公证事项的范围，第二款则强调这些公证事项中的应当公证事项的拘束力，将之还原成完整的汉语句子就是：

根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：……（上列事项中的）法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证…… 。

二、“第十一条”和“第十二条”之间

 “第十一条”规定的是证明业务——俗称“公证事项”，“第十二条” （简称，下同）规定的是非证明业务——俗称“公证事务”。两者同样采取当事人申请在先的原则，一样采用了列举式的方式，在命题结构与功能上是一致的，为并列关系。

我们前文说过，并非所有的“应当”义务都需要正面的、直接的明示，有些是隐含的但通过逻辑推理可以确定。“第十二条”列举的第（一）项是“法律、行政法规规定由公证机构登记的事务”，目前主要是指《担保法》第四十三条第二款 规定的公证抵押登记事务。虽然“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记”，但要对抗第三人，就需要在公证机构办理抵押登记。也就是说，虽然《担保法》第四十三条第一款 赋予了当事人决定是否办理公证抵押登记的自由选择权，但抵押权人要取得对抗效力，就必须无选择地按第二款的规定申办公证抵押登记，故就对抗效力的取得而言，本条第二款是一个命令性规则；不仅如此，第二款还隐含了另一个命令性强制，即如果抵押权人要求办理公证抵押登记，那么抵押人就必须予以配合共同办理，否则如果抵押人仍享有自由选择权的话，那么抵押权人就不可能取得登记对抗效力，此款的目的就会落空。其实《担保法》四十三条第二款与《物权法》第一百八十九条第一款的命题结构与功能完全相同，只是因为后者调整了一下语序，并填加了表示强制的虚词“应当”，使之看上去比前者更像一个命令性规则，示图如下：

 “第十二条”列举的第（二）项是“提存”，这主要是指《合同法》所规定的债务的提存清偿，据统计，《合同法》共有二十一处使用了“提存”一词。在《合同法》所规定的提存事由出现时，债务人当然可以自由决定是否办理提存，但要实现债务清偿义务的履行 ，则办理提存就成为必经之路，故此时公证提存也就成为一项“应当公证事务”。同时，不管是第（一）项还是第（二）项，如果当事人提出了办理申请，则公证机构作为法定抵押登记机构和提存机构非有法定事由就不能拒绝受理，否则就是怠于履行职责、会对当事人的实体权利义务造成重大影响。

而“第十二条”列举的第（三）至（五）项则均不具有第（一）项和第（二）项这种成就特别法律效力的“唯一要件”功能。这三项“公证事务”，不仅完全取决于当事人是否自愿申请办理，也取决于公证机构是否愿意给予办理。在前两项中，公证机构与当事人基于职权形成法律关系；在后三项中，公证机构与当事人基于合同形成法律关系。其实，“第十二条”完全可以添加一款：“法律、行政法规规定应当公证的事务，有关自然人、法人或其他组织应当向公证机构申办公证”，这样就跟“第十一条”在结构上完全吻合了，且不会改变其本来规定之意思，但在公证的法定效力层面上，这时我们能说其本来规定指称的是“自愿公证事务”而添加的规定指称的是“应当公证事务”吗？

所以，“第十二条”既包括“应当公证事务”，也包括“自愿公证事务”；与之结构并列、功能一致的“第十一条第一款”从逻辑上讲也可能既包括“应当公证事项”，也包括“自愿公证事项”，而前文之分析也证明了这一点。

第九节  体系解释——《公证法》第五章

法律规则“是指具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。法律规则有较为严密的逻辑结构，包括假定（行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设）、行为模式（权利和义务规定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少其中任何一部分，都不能算作有效的规则” 。有的学者将法律规则的逻辑构成称为“假定、处理和制裁” 。

“第十一条第二款”规定了当事人必须就“应当公证的事项”申办公证，但并未直接说明当事人不申办公证会有什么法律后果，然与“第三十八条”进行上下文联系，两者似乎严丝合缝地演示了一个完整的法律规则逻辑构成：

《公证法释义》一书即是此观点，“法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证，如果未经公证，该事项不能产生法律、行政法规规定的法律效力。”

《公证法》第五章规定的是“公证效力”，通说认为，我国的公证效力主要体现在三个方面，一是证明效力，二是执行效力，三是法定公证效力，其在《公证法》中相对应的条文分别是第三十六条 、第三十七条 和第三十八条。既然公证效力的种类非一，那么从逻辑上讲，一个应当公证事项，其所追求的公证效力就会存在多种选择，可能是其中一个，也可能兼而有之；既然第三十六条、第三十七条和第三十八条各自阐释公证效力的一个方面，三者之间在结构学上显而易见的是并列关系。但《公证法释义》一书要求公证对所有的应当公证事项，都能产生法律、法规规定的法律效力，无疑是禁止公证单独产生证明效力，这不仅在逻辑上行不通，而且架空了第三十六条和第三十七条，破坏了法条之间的平行关系。

“法律效力”作为一个常用的法学概念，其含义是多方面的，我们必须在特定的语境下审视“法律效力”一词，才能准确把握其内涵与外延。就“第三十八条”而言，其中的“法律效力”是指应当公证的事项本身所具有的法律拘束力，只是这一法律拘束力的产生，有赖于“法定公证效力”的实现即公证行为的实施，后者是前者的必备要件；从逻辑上讲，即便是没有“证明效力”和“执行效力”的存在，这种效力要件功能也是可以独立存在的如技术进出口合同的审批行为，可见该条中的“法律效力”无意于直接跟公证效力中的“证明效力”和“执行效力”产生任何瓜葛。因此，我们不仅需要将该条中的“法律效力”与“法定公证效力”区分开来，避免两者的混同，还需要将该条中的“法律效力”与“公证效力”之整体区分开来，避免陷入认为任何一个方面的“公证效力”都可以决定该条中的“法律效力”的误区之中。

根据《公证法》第二条 的规定，公证证明的对象包括法律行为、有法律意义的事实和文书。“第三十八条”在《公证法（草案）》中的位置是第三十七条，内容是“法律、行政法规规定应当公证的事项未经公证的，未经公证的行为、事实或者文书不具有法律关系确立、变更或者解除的效力”，实际出台的“第三十八条”与之相比变动甚大，但《公证法释义》一书仍然认为，“第三十八条”所规范的对象中除法律行为外还包括有法律意义的其他事实和文书，并以涉外诉讼中的授权公证和海事赔偿中的保全证据公证为佐证 ，这一观点是错误的。首先，其将授权书列为有法律意义的文书就实属荒谬，因为授权书与授权这一法律行为实为一体，文本只不过是行为的物质和文字载体而已；其次，法律行为之外的其他事实的法律效力径直由法律确定，公证只是证明其“存在”，而不会决定其是否成就；最后，除与法律行为实为一体的法律文书之外，以公证为文书之成就要件闻所未闻。《公证法释义》一书所举之例中规定的应当公证的事实，通过利害关系人自认、当事人追认、补强证据等途径亦可得以证成，也就是说公证是可以被取而代之的、并非绝然不可或缺之要件，法律之所以做应当公证之规定乃是基于证据规则和法律效率的考虑，其不仅不能说明公证对于法律行为之外的其他事实和文书的法律效力具有成就要件功能，相反恰恰证明了应当公证事项可以仅具有“证明效力”的追求。

因此，“第三十八条”所规范的证明对象只能是法律行为，我国的大多数公证法著述也是从法律行为的效力要件方面来阐释法定公证效力的 。除证明对象本身的属性因素外，这还要归因于不同方面的公证效力基于不同的部门法而产生。证明效力是公证效力的基础，归于证据法调整的范畴；执行效力系作用于特定债权文书之上的特别“能量”，归于强制执行法调整的范畴；法定公证效力是基于形成和保护特定法律秩序的需要，赋予公证对其证明对象以效力要件的功能，归于实体法调整的范畴。在比较法中，传统上正是在民商事实体法中通过对法律行为进行公证形式强制，使公证成为了法律行为的效力要件 ，虽然学者对于我国是否存在像法国、德国一样的法律行为形式强制有不同意见 ，但这不是“第三十八条”需要和能够回答的问题。

综上，应当公证事项可能具有不同的公证效力追求； “第三十八条”所规范的公证证明对象仅限于法律行为；只有具备“法定公证效力”功能的公证才能成为法律行为的效力要件。显然，“第十一条第二款”所云之“应当公证的事项”的外延要大于“第三十八条”所云之“不经公证就不具有法律效力的事项”，以“第三十八条”作为“第十一条第二款”的“法律后果”，实属以偏概全、以点概面；将用以规范法律行为公证的“第三十八条”作为否定继承公证——一个事实构成公证——的依据，实属就错了医、吃错了药。

第十节  体系解释——《公证法》与《合同法》

以法律规则内容的弹性程度为标准，法律规则可分为强行性规则和任意性规则。强行性规则就是规则的内容即权利和义务是绝对确定而不能加以变通和更改的规则，义务性规则和权义复合性规则是强行性规则。任意性规则就是规则的内容即权利和义务只是相对确定的，主体完全可以依据自己的意愿对其具体内容加以变通和更改，授权性规则实际上就是任意性规则。

合同是最典型的法律行为。“强制性规范的概念首次体现在我国法律条文中是1999年的《合同法》” ，该法第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”但是对于该条所谓的“强制性规定”的外延，《合同法》并未给予界定。其实强制性规范存在于在所有的部门法中，但并非所有的强制规范都具有控制法律行为效力的目的和功能，它们“有些只是起到为当事人设定一般性义务的作用，有些纯粹是为了保护特殊场合下的一方当事人利益，有些是为了具体法律制度构成要求的需要（比如物权法定主义），有些则可能纯粹是出于民法以外的法律规范目的考虑，比如行政管理上的需要等等” ，如将违反这些规定的行为一概认定无效，将违背“鼓励交易”的市场法则，给经济建设和合同秩序带来严重的负面影响，因此学者和司法机关都在寻求对“强制性规定”的外延做出限制 ，典型表现就是将强制性规范区分为“效力性规范”和“纯粹管理性规范”——之所以称为“纯粹管理性规范”，是因为效力性规范一定兼具管理功能。“效力性规范是指对违反强制规范的私法上的行为，在效力后果上以私法上的方式予以一定制裁的强制规范，当事人所预期的私法上的法律效果因此会受到一定消极影响，或者无效，或者效力待定等。纯粹管理性规范则相反，是指对于违反行为，当事人所预期的私法上的效果不会受到私法上的制裁的强制规范，但并不排除可能受到刑事上或者行政上的制裁后果。”

就最高人民法院法院来说，其《关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释（一）》）（法释[1999]19号）第九条 对法律、行政法律规定的审批、登记手续的意义予以了全新诠释，告诉人们以“必须”、“应当”等字眼体现的强制性规定被违反时未必导致合同无效；其《关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的答复》（法经[2000]27号函）  开创了“从规范目的角度对强制规范和合同效力之间的关系进行理论分析的先河” ；其《关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）（法释[2009]5号）第十四条 第一次在规范性法律文件中区分了效力性规范和管理性规范，其《合同法司法解释（一）》第四条 则对效力性规范的阶位做出了限定。至此，任何一项法律行为要因为违反强制性规范而被认定无效，那么就必须同时具备两个基本条件，一是其违反的是法律、行政法规中的强制性规范；二是其违反的是强制规范中的效力性规范。按此逻辑，如果一公证事项因为未经公证而不具有法律效力，那么需要具备如下两个基本要件，一是法律、行政法规强制规定该事项应经公证；二是法律、行政法规的这一强制规定属于效力性规范，“第三十八条”正是在应当公证条款属于效力性规范的时候才可予以适用的。

法律规范的不同分类决定了其对于法律行为的强制，既可能属于效力性规范也可能属于管理性规范，甚至对于同类法律行为的强制，既可能规定在效力性规范中，也可能规定在纯粹管理性规范中，如技术进出口合同的审批登记对于限制进口的技术而言是效力性规范，对于自由进口的技术而言属于纯粹管理性规范。纯粹管理性规范的外延要远远大于效力性规范的外延，后者按照目前的司法解释规定只有法律和行政法规，而前者则包括各个阶位的规范性法律文件，这意味着对法律行为进行强制的纯粹管理性规范，既可能是法律和行政法规的规定，也可能是其他规范性法律文件的规定，如技术进出口合同的登记强制由行政法规规定，而商品房买卖合同的登记强制由部门规章规定。从这个意义上讲，“应当公证”条款同样既可能规定在效力性规范中也可能规定在纯粹管理性规范中，当其作为效力性规范时，自然会导致“（未经公证）不具有法律、行政法规规定的法律效力”这一“法律结果”的产生，而当其作为纯粹管理性规范时则并无“第三十八条”适用之余地；“应当公证”条款既可能规定在法律、行政法规中，也可能规定在其他规范性法律文件中，当其规定在其他规范性法律文件中时，就只能作为纯粹管理性规范存在，正如我们不能说因为某一合同在法律、行政法规中并无形式和登记强制的规定则相关部门规章也不能对其进行形式和登记强制一样，我们同样也不能说因为某一公证事项在法律、行政法规中未被作为管理要件则相关部门规章也不能将其作为管理要件，其规定在何处，产生的只是违反之后法律后果的不同而已。《化妆品行政许可申报受理规定》、《变性手术技术管理规范（试行）》、《关于申请转让商标有关问题的规定》、《有限责任税务师事务所设立及审批暂行办法》、《合伙税务师事务所设立及审批暂行办法》、《即开型彩票发行与销售管理暂行规定》、《工业产品生产许可证管理条例实施办法》、《外商投资合伙企业登记管理规定》、《中央企业职工技能竞赛管理办法》等部门规章 中的应当公证条款，正是在这一逻辑下设立的，我们审视这些条款的正当性，不是看它们是否属于“第十一条第二款”和“第三十八条”所调整的范畴，而是要分析其自身的必要性和执行成本。

综上，“第三十八条”的目的在于使《公证法》与《合同法》及其司法解释实现和谐统一，重申管理性规范与效力性规范的分野，提醒莫以应当公证条款机械评价法律行为的法律效力。以之作为否定法律、行政法规之外的其他规范性法律文件可以规定应当公证事项的依据，思想还停留在1804年的法国民法典时代。

第十一节  体系解释——公证效力的扩张

《公证法》第五章规定的“公证效力”，及目前的公证法著述中关于公证效力的分析，其实存在两个巨大的漏洞，一是忽略了公证作为纯粹管理性规范时的效力，二是公证作为非讼程序的效力。

当公证作为纯粹管理性规范时，其效力是不可能为《公证法》第五章虽涵摄的。《公证法》第五章所规定的公证效力，是指的公证对其证明对象的“影响力”，公证作用于不同的证明对象上产生不同的公证效力，公证效力的产生有赖于该对象“被公证”，譬如如果当事人不申请保全证据公证，公证之于该事实就不产生证明效力；当事人不申请赋予强制执行效力债权文书公证，公证之于该债权文书就不产生执行效力；当事人不申请赠与合同公证，则公证之于该赠与合同就不产生不可任意撤回的法律效力。但当公证作为纯粹管理性规范时，其效力自始是独立存在的，并不以其证明对象的“被公证”为前提，譬如前些年建设主管部门等为解决农民工工资问题，规定欠薪发包人应与承包人签订还款协议并办理赋予强制执行效力的公证，该规定一经发布即对全体发包人构成了拘束，如果发包人不申办相应公证，待证对象即双方的债权债务关系并不会受到影响，但发包人将面临市场准入限制等一系列行政处罚；又如《城市房屋拆迁管理条例》第二十九条规定，拆迁人应当在拆迁前就被拆迁房屋的有关事项申办保全证据公证，这一规定对全体拆迁人具有普遍的拘束力，如拆迁人不申办相关公证，房屋因拆迁这一事实行而灭失的法律后果并不会受到影响，但拆迁人将因欠缺正当程序而被课以行政或民事处罚。

作为纯粹管理性规范的公证具有下列特点：（1）其常常是与整部管理性规范协同作用的，其个体的功能被淹没于整体之中；（2）其效力并不指向待证对象，而是指向待证对象的实施主体；（3）其效力不仅指向私权主体，也指向公权主体如政府采购公证中的财政主管部门；（4）其效力常常不体现于对其之遵守而是体现于对其之违反；（5）其效力常常体现于行政法上的责任而不是民法上的责任；（6）其效力可能寄于形式强制，也可能寄于程序控制；（7）其可能同时产生证明效力、执行效力等其他公证效力。

作为纯粹管理性规范的公证之效力之所以一直被忽视，可能基于如下几个原因：（1）在我国“大政府小社会”的政治架构下，管理似乎只是政府机关的职能，管理就是各机关条块划分之下的行政管理，这种管理模式和理念根深蒂固、惯性极大，难有“司法（准司法）监护”和“司法（准司法）介入”存在和生长的空间，即便是执政党的代表大会报告力图革故鼎新也收效甚微；（2）私法的公法化研究虽然方兴未艾，但在已经无孔不入的政府管制之下，在未出现社会治理模式的变革之前，人们关注的是如何实现意思自由，而不是引入新的管理者；（3）我国当然也不乏社会治理模式变革的研究者和鼓吹者，但耐人寻味的是美国人控制的世界银行在我国的影响力似乎大于欧洲人控制的国际货币基金组织——虽然我国在后者中的话语权要大于前者，而青睐无现代公证制度的“盎格鲁-撒克逊模式”的人也要远远多于青睐有现代公证制度的“莱茵模式”的人；（4）目前法学界由于研究重心和视界的缘故，也未出现有心人能够熟练游走于公法与私法之间并深入探寻公证在两者对接之间的纽带作用，至于公证行业及其主管机关，鉴于占有资料、研究时间、工作兴趣等方面的限制，更是缺乏这方面的智慧和能力，这由相关著述对公证效力的分类已经得到了证明。

公证还有另一个独特的效力，即作为非讼程序的效力。按照规定内容的不同，法律分为实体法和程序法，实体法一般是指规定主要权利和义务（或职权与职责）的法律，程序法一般是指保证权利和义务得以实施的程序的法律 ，其中程序法又分为刑事程序法、行政程序法、民事程序法等。历史上，我国立法与司法曾经长期“重实体轻程序”，近年来随着程序正义理念的兴起，程序法的研究及其实践都获得了长足的进步，但令人遗憾的是在这一过程中，诉讼程序“富在深山有远亲”，而非讼程序则“穷在闹市无人问”。

大陆法系国家和地区通常将民事程序区分为民事诉讼程序和非讼事件程序，并且分别制定法律予以规制。非讼程序在程序结构、原则及制度设置等方面均异于民事诉讼程序，如: 民事诉讼程序采两当事人对立构造，非讼程序不采对立构造; 民事诉讼采当事人主义，非讼程序采职权主义; 民事诉讼程序主要采严格证明制度，非讼程序则主要采用自由证明制度，等等 。这些不同的程序设计体现了非讼程序注重弹性，以及快捷、便利和经济的特点 。关于非讼事件程序的立法模式，存在着德国法例和法国法例。德国法例特点是制定单独的非讼事件程序法典，法国法例特点是没有单独的非讼事件程序法典，只是在民事诉讼法典中设立非讼事件程序的一般性规定。这两种立法例尤以德国法例对大陆法系国家和地区的影响最大，日本、奥地利和我国台湾地区均采用了这一立法例 。我国并没有独立的非讼事件程序法典，理论上一般认为我国《民事诉讼法》中的特别程序部分在性质上属于非讼事件 ，我国正在修订《民事诉讼法》拟将抵押权的实现等更多内容列入非讼事件；除此之外，《民法通则》、《继承法》及《公司法》中也有部分非讼事件的规定 ；少数学者呼吁制定独立的非讼程序法 ，但其微弱的声音淹没在诉讼中心主义的喧嚣之中。

2008年修订后的德国非讼事件法共432条，包括家事事件、成人监护事件、遗产事件、登记、商事、社团事件、其他非讼事件及限制自由的事件 ，而其民事诉讼法也规定了遗产案件，可见该国将遗产案件分为了非讼事件和诉讼事件两类，无纠纷的适用非讼事件法，有纠纷的适用民事诉讼法，日本、奥地利和我国台湾地区的遗产案件均采此例。采德国法例的国家和地区将所有遗产案件的管辖权一律授予法院，无纠纷的叫“非讼审判”，有纠纷的叫“诉讼审判”，但法国等尤其是俄罗斯及受苏俄民法典影响的国家则将无纠纷的遗产案件交由公证机构处理 ，这样就诞生了一种新的遗产案件非诉程序——“继承公证程序”，有的国家为此制定了专门的程序法如罗马尼亚有《遗嘱继承公证程序法》，有的国家在公证立法中有程序规定如《俄罗斯联邦立法纲要》，有的则是在民事实体法中做出了程序规定如《法国民法典》。继承公证之所以堪为遗产案件的非讼程序，一方面是因为现代公证制度本身就是对法官的一种“分权”，公证人被称为“非讼法官”，将非讼遗产案件交由公证人处理符合这一“分工”理念,何况在许多国家公证人本就隶属于法院或自法院分离而来；另一方面是因为继承公证具备遗产非讼程序的全部功能——“监护功能、确认功能、证明功能、许可功能” 。因此，继承公证其实只是遗产非讼审判程序的另一个“马甲”，无论是德国的非讼审判模式还是俄罗斯的继承公证模式，都是继承人和平的行使及实现继承权的途径和通道，选择哪一模式，可能仅仅是出于历史传承、立法政策等方面的考量，并不改变它们都是独立的遗产案件非讼程序这一事实，不能以德国模式否定俄罗斯模式的正当性，更不能以“山头”和“旗号”作为判断继承公证是否是非讼程序的标准。

作为非讼程序，公证不仅适用于遗产案件，基于立法政策的选择，也可适用于夫妻财产案件、认领亲子案件、收养案件、监护案件 等，我国的家事法学者，也注意到了家事案件的特殊性，但可惜的是他们呼吁建立的家事案件处理程序是“诉讼特别程序” ，而不是独立的非讼程序；他们呼吁仿效德、日建立家事法院 ，却没有认识到这个世界上还有另一种法、俄模式的家事法官——公证人，没有就两者之中哪一个选择更适合我国的历史传承和现实状况做出论证。继承公证的正当性之所以备受责难、继承公证书的错误之所以备受诟病、继承公证过程中证据的收集与认定之所以困难，其实都根源于公证的非讼程序功能从未被发现或重视：如果我们认识到继承法律规范包括实体法和程序法，遗产案件分为非讼案件与诉讼案件，需要分别通过非讼程序与诉讼程序来处理，那么学者们怎么可能在继承法的建议稿中对遗产案件的非讼程序只字不提？怎么可能一直未曾在严格法上给予遗产案件的非讼程序“正名”？怎么可能在遗产案件的非讼审判程序缺位的情况下，不去探寻这么多年是通过何种替代程序来实现无纠纷之遗产案件处理的？怎么可能不知道世上还有一种俄罗斯模式的继承公证，且在我国作为遗产案件的非讼程序已经施行了一个甲子 ？怎么可能还有人还发出“一个没有纠纷的继承干嘛还需要办理公证”的惊诧论？怎么可能还有人对将《联合通知》等规定中的继承公证条款视为“效力评价领域”而横加指责？如果我们认识到非讼程序是非两造的、讲究自由心证的、可予以裁判更改的，怎么会无视当今社会的普遍失信状态，对认定事实和证明结论有错误的继承公证书给予“秋风扫落叶”般的毁灭性抨击？如果我们认识到非讼程序讲究职权主义、义务人协作主义，继承公证中的调查取证怎么会遭遇那么多推诿与扯皮，单单一个被继承人的银行存款查询就成为许多地方的公证机构面前的拦路虎？如果我们认识到非讼程序讲究职权主义，怎么会将寻找证据材料的义务尽数推给当事人，对证据的核实蜻蜓点水浅尝辄止？怎么会在一些地方的公证机构发生因人手不足或待遇不高，而让继承公证的当事人“等到花儿也谢了”的情况？如果我们认识到非讼程序讲究非两造和自由心证，怎么会有那么多的公证员迷恋所谓的法定证据而不去认真的学习证据理论与证据方法？证据的采信与排除怎么可能几乎成为继承公证中的最大难题？如果我们认识到非讼程序与诉讼程序的分野与对接，怎么会发生遗嘱继承公证案件的举棋不定进退维谷？怎么会发生公证员的超职权主义情形？……如此等等，不一而足。

继承公证既是遗产案件的非讼程序，同时也是一项纯粹管理性规范，其虽然只是对既成事实的确认，并不创设和消灭实体权利义务，但却是国家实现传承遗产、维系亲情、保护债权人、保障税收等社会治理目标的手段，既具有形成和保护私法秩序的功能，也具有形成和保护公法秩序的功能。其他作为非讼程序的公证，则可能不仅仅是管理性规范，还可能是效力性规范，具有导致权利变动的功能，如《法国民法典》第1397条关于夫妻财产制更正应经公证的规定，但与其说是作为程序的公证导致了权利变动，不如说是作为行为的公证导致了权利变动，正如是法院的裁判行为定纷止争而不是诉讼程序定纷止争，程序提供途径而行为提供结果。对于公证，世人关注了行为和结果，却忽视了程序和途径，谬哉。

（作者：青岛市市中公证处 张红光）