离婚纠纷

2014年11月24日   昆明市明信公证处

（编者按：汤维建,中国人民大学法学院教授，博士生导师。汤教授关于党的十八大四中全会法治精神解读部分略去，本文只记录公证部分发言内容）。

这次四中全会的决定关于我们公证一共有三个地方，我觉得谈得不够，《决定》涉及到公证体制以外的也要写进去。这三个地方我简单说一下。第一，发展律师、公证等法律服务。公证和律师摆在一起，同时都是从事法律涉外法律的服务者。第二，发展公证员、基层法律服务工作者、人民调解员队伍，把这些职业放在了一起。第三，对因违法违纪被开除公职的司法人员、吊销执业证书的律师和公证员，终身禁止从事法律职业，构成犯罪的要追究刑事责任。这是终身禁止从事法律职业，包括公司的法律顾问都不能做、高校老师也不能做。所以这次要求可以说是非常严格、非常全面，是动真格的。第四，另外还提到依法规范司法人员与当事人、律师、特殊关系人、中介组织的接触、交往行为。公证人员属于司法人员，所以也受这条规制。

上面介绍完党的四中全会精神后，我现在讲第二个话题，也就是公证制度发展的展望。我已经说了，我确实是谈这个问题不太适合，或者说没这个资格。

公证制度是一个大的制度，我认为是司法改革乃至于整个依法治国大格局当中非常重要的一个领域、一个方面。全国这12000多名公证员，和20万的法官、检察官的队伍，十几万的律师队伍相比，那是少量的，但公证的体制改革、公证制度改革和完善，确实是法制建设当中非常重要的一个问题。

长期以来，人们对公证制度的研究和重视的程度不够，法学界关于公证法学的研究还没有形成规模，公证文化还没有真正的形成，普通百姓公证的意识、公证的观念、公证的习惯远远没有形成。遇事应该找公证，我们生活中许多的法律问题，都通过公证来解决，公证的服务深入到千家万户，公民从摇篮到坟墓都离不开公证，使公证成为社会的一个有力监督力量和法律重要的参与力量。在这方面我们确实相比起来，还有一点差距。所以依法治国的应有之义，就是要完善公证的法律制度和推动公证事业的发展。这一方面需要普及宣传，所以这次十八届四中全会《决定》里特别提到了一个概念，叫实行普法责任制，谁适用什么法律谁就应该担负起普及这个法律的责任，你们在适用《公证法》，那你们就需要普及《公证法》，反过来说《公证法》没有普及到位，那是公证员的失职，你们不能说光是办理公证业务，现在一年全国可以办理一千多万件公证了，相当于多少，法院20多万人，也就是办一千多万的案子，你们为法制已经做出很大的贡献。但公证人领域确实是有好多问题需要谈，好多理论需要理清，中国特色的社会主义公证制度，应该怎样发展？尤其是要结合十八届四中全会的精神，来理解、揣摩、诠释中国特色社会主义的公证制度应该怎样发展。我想公证制度怎么也不能离开十八届四中全会的精神和框架，也是在这个框架和精神的支配下、统领下来进行，所以今天我觉得公证文化节搞得很好，首先让大家了解十八届四中全会究竟讲了一些什么内容，尤其是其背后的精神，在精神后面去体会它，对我们的公证制度、公证人、公证机构、公证事业、公证体制、公证法治提出了什么要求，不要看里面提到的公证不就是三处吗，其实这三处仅仅是直接点题的三处，没有含在里面的需要你去挖掘、揣摩、提炼、概括、解读，什么叫解读？读出它其中的味道。

我现在也一直在关注公证，也很感兴趣，我曾经写过公证权的性质问题的文章，讨论过法定公证制度的构建问题，这些都在核心法学刊物发了，当时也有记者看了文章后专门采访我，尤其是法定公证问题。2005年制定《公证法》的过程当中，我也被多次邀请参加《公证法》的讨论，我就立足把法定公证的事项规定在《公证法》当中。因为我觉得公证业的发展，必须要通过法定公证，涉及社会、经济、文化生活的各个层面，使公证制度能够确实发挥作用。

我想在这时候也算是交流，刚好下午有同志们发言，我也算是一个发言人，提出几个问题粗谈自己个人的看法，我仅仅是断断续续的考虑，没有连贯性的考虑，我想我将来会习惯性的考虑。所以仅仅是粗浅的认识。

我想谈这么三个问题：

第一，谈一谈公证机构性质的问题。公证是依托于机构的，公证机构是公证员立命安身之所，离开公证机构就没有公证员了，尤其在我国公证机构长期以来都是公证权行使的主体，我们是以公证机构为本，不是以公证员为本，所以公证书盖的是公证机构的章，虽然也要盖公证员的签名章，但对外是以公证机构的名义出现。那我们这个公证机构究竟是什么性质？有好多说法，最早认为公证机构是行政机构，后来又说公证机构是事业单位，继而又认为公证机构可以进行企业化改造，实行公证机构的中介化改革，当然中介化改革在2005年制定《公证法》的时候被否决了。所以中介组织这种定性和《公证法》是不相吻合。这是我全程参与的，我知道。当时确实有些文件里是提到过，要实行中介化的改革、市场化的改革，但《公证法》没有采用这个观点，我也赞成公证机构不能定为中介机构，否则就贬损、贬低公证机构的地位，公证机构定位应该是比较高的，我认为应该是从事公共服务的事业单位，也可以说它是准行政机构，也可以说它是准司法机构。这个定位我个人认为，现在要把公证机构定位在法制建设中一个不可或缺的重要环节上，通过公证机构的活动和职责的真正履行，使社会经济生活、法律生活有序化，避免纠纷的发生，强化人们的法制观念，为司法做好准备，为政府的决策提供咨询、信息，甚至为我国的法制建设提供决策的依据。因为公证地位高、立足点高、信息广、范围广，在国家和社会之间承上启下，起到桥梁作用。我觉得这是我们要坚守的一个公证阵地。

第二，公证权性质的问题。公证权又究竟属于什么权？我原来写文章称为独立的国家证明权。我认为国家公权力当中应该划分为立法权、行政权、司法权、执行权，其中还有公证权、证明权。应该说有一种国家权力，叫国家证明权、司法证明权，它是准司法权，这些概念我觉得在我看来没有非常大的区别。我们要看的是公证权里面的属性有哪些？我把它分解为这么几个属性：

（1）国家性。它体现国家通过国家机构给经济生活的适度干预，所以我们前面讲中国特色的法治之路，是自上而下的。没有公证这个必要的干预，法律关系非常混乱，纠纷肯定很多，司法机关也无暇应对，把这个责任全部推到司法机构那里去，司法机关的肩膀是担当不了的，所以必须要形成一个有力的屏障，通过公证这个利器来过滤、梳理各种法律关系，这是国家派出公证员进行法律关系的调解、调整、梳理和见证。它和西方国家公证员产生的路径是不一样，西方国家是由市民社会发生的，市民社会在法律社会当中自觉的，也可以说不自觉地产生了这种公证需要。我们国家不是这种路径，西方是自下而上，我们自上而下，公证制度也是外来的舶来品。公证制度我们建立了，是为了实现国家法治化服务的。

（2）社会性。国家权力社会化的一个表现，就是公证权。虽然说是国家的证明权，但国家不亲自进行这种证明，而是授权给一定的社会组织来行使这种公证权、证明权，所以公证机构都是经法律授权而产生的一种社会性组织。国家权力社会化，属于这种领域的一种权力。

（3）法定性。不是什么人，都可以随随便便成为一个公证员，公证员是一个法律职业，要体现法定性的特点。法定性包括机构法定、人员法定、职能法定、程序法定、效力法定、责任法定。所以它是法律共同体的一个组成部分，属于法制建设的大军，不是可有可无的，是我们依法治国的一个必要环节，而且是不可或缺的。

（4）服务性。公证人提供法律咨询，与当事人协力完成法律行为，预防纠纷，服务司法。通过公证强制执行效力，为执法分忧。从这个意义上来讲公证是很重要的司法行政权，一方面通过公证行为，为人们的守法提供法律服务。另一方面通过公证的介入，使法律行为得以完整，得以有序。最后通过公证的服务，为司法提供佐理，为司法分忧，为司法提供保障。所以《公证法》里特别强调公证的效力，它有特殊的证据效力，有生成强制执行法律文书的效力。有哪些法律机构可以生成执行根据或者执行名义？法院可以通过判决裁定；仲裁可以，也是经过特别授权；行政机关裁定；最后就是公证机构公证文书。凭什么国家要给公证这个权力，赋予公证这个效力，为什么高看公证一眼，原因在于公证是经过国家授权的，戴上国家帽子的，哪怕私人水平再高，再德高望重，哪怕是律师，我能把这个权力赋予给你吗？不可能。

第三，我谈一谈公证下一步的改革和发展问题。

（1）我觉得要加强立法，完善公证法律体系。《公证法》应该说既有进步的方面，也有局限的方面。局限的方面是对公证机构定位模糊，造成了实践当中无所适从，造成公证体制五花八门，混乱的局势，对此《公证法》的缺陷可以说是难辞其究。所以我们要修改《公证法》，要明确公证的定位，它是鉴于司法机构与律师事务所、中介组织之间的一种机构，不能把我们降低到律师事务所、中介组织的地步，我们是准司法机构、准司法人员，一定意义上讲我们是公证人员，不是谁给我们钱我们都可以干事的。通过完善以《公证法》为主体，以《物权法》和《民事诉讼法》为两翼的公证法律体系，所以为什么刚才讲在制定《民法典》当中要抓住这个机会，每一部法律制定的时候，我们都要铭记公证应该发挥什么样的作用，我觉得现在公证的条文太少，要大量增加，公证实体法和公证程序法方面的内容都应该增加。

（2）扩大公证的范围，增加法定公证事项。强化国家通过公证给予经济社会和民事生活的干预力量，在我们国家千万不要忘记法律生活肯定是要用国家的力量来进行干预，全民的法律素养还比较低，建设法治国家要有一个过程，公证就应该在当中发挥代表国家来进行干预的作用、监督的作用，防止它发生病变，发生病理化现象，从而滋生纠纷。所以法定公证事项应该是大大增加，这不仅仅是为了公证业务问题，根本的是重要事项都是经过公证。比如说不动产的转让、公司章程、财产遗产、涉外业务投资等这些重大事项，都应该公证，我觉得应该列举，最起码是列举十几项，这不是我当着公证员的面说这话，在任何地方我都说这样的话。有人说公证介入这不是增加一个麻烦嘛？我们不要看到它在这个环节增加的成本，我们要看到它避免纠纷，以及更好助推司法，在这节省出来的成本。所以我们这次文化节活动的名字起的很好，叫拉丁鹰，我们实际上就是强调继续拉丁公证的传统和精神。总而言之，公证不能和律师一样，谁给我钱我都可以干，公证要有公证的立场，公证就是公证，要公正才有公证，要客观、中立，一定要树立这种形式，我们和司法人员是一样的，和法官没有区别，法官在后面干，我们在前面干，毕竟大量没发生纠纷，发生纠纷的是少数。

（3）我认为要赋予公证机构以及公证员调查确认权，公证机构既然是准司法人员，要放心让大家去收集相关的材料证据，为他们行使公证权开辟法律的通道。

（4）要延伸公证职能，构建以公证为核心的法律服务职能体系。这个观点我记得在早几年友谊宾馆召开的北京公证论文评选会上，我就表达了这个观点。

第一，公证的职能不仅仅是办证这一个环节，要向前延伸，要进行公证的咨询，把公证顾问这个角色担当好，公证顾问是法律顾问的一种，律师顾问也是法律顾问的一种，政府顾问也是法律顾问的一种，我们要把公证顾问这个概念传播好、做好。

第二，要向后延伸，在纠纷发生以后进行公证的调解，公证的仲裁。与我们公证相关的、公证事项所发生的纠纷，公证员、公证机构介入其中调处纠纷，防止它发生纠纷，不发生纠纷皆大欢喜，发生纠纷我们不能一走了之，不能一推了之，不能说你到法院去吧。因此发生民事纠纷他们也要尽量调解，我们现在不断建立健全ADR的非诉解决纠纷方式，公证在其中应该发挥重要作用。要改变过去那种观点，公证就是预防纠纷，不解决纠纷，这是老的观念，这是机械简单的公证观，不是现在的公证观、人性化的公证观，需要改变。

第三，公证司法化与司法公证化。什么意思？公证司法化大家都能理解，公证的证据效力、文书成为执行根据等等。司法公证化，公证进入到司法领域，承担很大一部分司法的职责，司法公证化就是公证要主动介入到司法之中，在司法当中要扩大作用的空间和领域。比如说立案登记，法院都不登记就把当事人请出去了，经过公证监督立案过程，法院还敢随便把当事人请出去嘛？公证监督就会保障当事人的诉权得到实现；再比如说执行，现在法院推诿执行，有监督司法机关依法履职。你不敢去执行，那我去公证保全你的不作为行为，你不作为我就公证，这不违法，是法律所鼓励的；再比如说公证取证，在司法过程当中当事人取证困难，我们可以找公证员取证，公证又可以通过公证的行为来取得相应的证据的支持，这点比律师的权利还要充分、保障。有可能律师进行取证不予配合，但对于公证的取证必须要配合。所以在取证职能方面可以大大拓展；另外还可以介入司法ADR，在法院通过调解、和解方式解决纠纷的时候，如果与我们工作有关的，希望我们的公证人员都介入，比如说发生纠纷了，现在在法院进行调解，我认为公证人员应该介入，至少是可以介入。

第四，要形成一个公证信息平台，服务国家和政府决策。我们公证要一只眼睛看着普通百姓，另一只眼睛要看着能为国家政府决策提供什么信息。因为公证过程当中会涉及大量的信息，尤其是法律公证制度建立了以后，这是一个信息非常重要的来源，由此可以判断、考量我们的经济形式、经济决策、司法政策等等。

第五，要实行公证员精英化的培养机制。我们知道，公证员在西方国家，尤其像法国这样的国家，地位是非常之高，许多著名的法学家，都是公证人出身。公证人的地位不仅比律师高，甚至比法官地位还高，我觉得这应该成为我们努力的目标，因为我们发挥的作用是非常广泛的，所以应该使公证员精英化，加强公证员伦理规范的教育，培养现代化的公证人员，要有国际眼光的公证人员，当然也要立足中国实际的公证人员。有了这样公证人员的队伍，我们的法制建设可以说就形成了一个非常完整的法治体系。这都要靠我们在实践当中不断探索，不断开拓创新，不能完全的市场化，甚至我提倡这个概念，我觉得对于公证制度的发展要有更高的认识，而且确实是我们国家通过《公证法》的定位，把公证机构和公证制度、公证员定位的非常高。

我刚才已经讲了，这些是我粗浅的看法，确实是抛砖引玉，可能有很多地方不一定大家需要，我给大家报告的就到这里，谢谢大家。