离婚纠纷

[摘 要]：

在瑞士民法上，按揭房屋的增值分配主要涉及两项规则：其一，所分配的增值仅仅指由于货币贬值、市场行情等因素而产生的景气增值；其二，偿还抵押债务的行为应区分为还本行为和付息行为，二者应作不同评价，从而使得在诸如夫妻婚后共同还贷的情形，抵押债务对应的增值在经济上都归属于婚姻共同体。这些规则有助于反思我国《婚姻法》之《解释三》第5条将夫妻个人财产婚后的自然增值一律作为夫妻个人财产的做法是否正确，并纠正《解释三》第10条在实务中的适用误区，如将利息与本金混为一谈、将尚未偿还的抵押债务所对应的房屋增值一律作为夫妻一方个人财产等。上述规则及其立法理念也提示，《解释三》第5条、第10条是婚后劳动所得共同制的拥趸，可能与我国现行法上的婚后所得共同制有悖。

[关键词]：

劳力增值；景气增值；婚后劳动所得共同制；瑞士民法；婚姻法解释三

    近年来，在我国的离婚财产案件中，按揭房屋的增值分配问题堪称是一块“硬骨头”：2003 年以来，各地法院虽相继对这一问题做了规定，但分歧严重；[1]2011 年以后，旨在平息这一分歧的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称：《解释三》）第10 条虽说已经施行，可分歧依旧，因为一来该条仅涉及部分案型，还有不少“漏网之鱼”，二来该条本身也有疑义，遂在实务中造成新的分歧。[2]在比较法上，瑞士民法已经和上述问题打过近半个世纪的交道，早已形成了统一的处理方案，且瑞士法和我国法的处理方案颇为相似。有鉴于此，本文拟对瑞士法的相关情况做一引介，期望能对我国处理上述相关问题的法律规范和司法完善有所裨益。[3]

    一、社会背景和历史演进

    （一）按揭房屋增值分配问题的社会背景

    按揭房屋的增值分配要成为一个现实的离婚法问题，[4]大体需要满足三个条件：第一，有离婚案件；第二，有房屋增值；第三，离婚时按揭债务尚未还清。在瑞士，以上三个条件都得到了满足。首先，离婚现象在瑞士非常普遍。最近三十年来，瑞士每年的粗离婚率大都在2.0‰以上的高位徘徊，这意味着，每1000 位瑞士居民当中，每年大约都会涌现2 对以上的离异夫妻。[5]比这更直观、更有冲击力的数据是总和离婚率：在1970 年，这一数据是15.4，它指的是，如果1970 年的离婚率保持不变，每100 对瑞士夫妻终其一生，最终会有15.4 对劳燕分飞；三十多年后的2012 年，这一数据已高达42.7。[6]

    其次，瑞士的房地产市场虽然稳定，但房屋增值依然普遍。在1978 年至2008 年的三十年间，瑞士光土地地皮的价格就增长了340%；[7]如果刨除通货通胀的因素，瑞士（经CPI 调整后）的实际房价更像是在“坐过山车”：1970 年至1973 年增长了37.7%，1973 年至1976 年下降了29.0%，1976 年至1989 年又增长73.5%，1989 年至2000 年又下降40.7%，2000 年至2009 年又转而增长20%。[8]此外，自1990 年以来，瑞士的房地产市场还经历过两次剧烈震动[9]这样跌宕起伏的房地产市场，加上众所周知的瑞士国民的富庶程度（因而更多人可能拥有房产），都为房屋增值问题在离婚案件中的出场提供了现实土壤。

    最后，瑞士的很多夫妻买房也都会借助按揭贷款，动辄十年、数十年的还款周期往往意味着，虽然一段婚姻已经结束了，但一笔按揭贷款还没有还清。这种婚姻比贷款短命的现象，大抵是现代社会的共性。在瑞士还有一点特色：多数按揭债务人每年通常只归还贷款利息以及很少的本金（如每年1%），很少有人在有生之年就还清自己的贷款。[10]这进一步提高了按揭房屋增值分配问题在离婚案件中的出现率。

    （二）按揭房屋增值分配问题的历史演进

    在1988 年以前，瑞士的夫妻法定财产制一直是《瑞士民法典》1907 年以来的联合财产制。它将夫妻财产分为总计五类，包括丈夫单独所有的所得财产（类似于夫妻共同财产），丈夫、妻子分别所有的原有财产及特有财产（均类似于夫妻个人财产）。联合财产制解体时，若所得财产存在盈余（Vorschlag），妻子有权分得其中的1/3，权利性质为债权；丈夫可以保有其余的2/3。[11]

    在联合财产制下，主要有两条关于增值分配的规则。一是特定财产的增值，其归属原则上与该特定财产的归属相同。对于其例外，《瑞士民法典》的起草人欧根•胡伯早在对1893 年民法典草案说明中就有明确交代：只有当增值源自夫妻一方的行为或投入，且该行为或投入超越了“通常管理”的范畴时，该增值才能被归于所得财产。[12]尽管由于界定困难，上述原则、例外的区分最终并没有被写入《瑞士民法典》，但是它仍然得到了后世实务和学说的广泛认同。輥輱訛二是各类夫妻财产之间的赔偿请求权，数额均以本金为限，其也称作“本金原则”（Nominalwertprinzip）。如当时的该法第199 条明确规定，妻子的财产在依该条规定转归丈夫所有以后，妻子仅享有一个数额不变的赔偿请求权，数额以当初的估价为准；又如当时的该法第209 条第1 款规定，夫、妻的原有财产彼此代为清偿债务的，二者之间将产生一个赔偿请求权，且通常在财产制解体时才能主张，一般认为，它的数额同样是不可变的。[14]

    以上两条规则同时适用的结果是，即便一类夫妻财产在取得、改良某特定财产时，使用了其它夫妻财产的资金，它也只需在财产制解体时偿还本金。纵然两个时点之间相隔几十年，该特定财产已经因通货膨胀、市场行情或其它经济景气因素而产生了巨大增值，而货币早已发生了巨大贬值，结果亦如此。[15]鉴于以上规则，尤其是“本金原则”所可能造成的不公平后果，瑞士的判例、学说进行了一系列补救和改进的努力。

    在笔者看来，瑞士联邦最高法院1962 年的一个判决可以视为法律发展的先声。该案涉及作为丈夫原有财产的若干不动产在婚后的增值分配。法院认为，丈夫对不动产的经营、管理行为显著超越了对财产的通常管理的范畴，因而全部不动产的增值（包括出售盈利）都应当作为所得财产。在法院看来，这些不动产增值及盈利，与丈夫的其它工作收入无异。对于是否应当进一步区分基于丈夫个人努力产生的增值和基于经济景气产生的增值，并将后者从所得财产中剔除，法院以不具有可操作性为由做了否定回答。輥輴訛该案的贡献并不在于，它基于欧根•胡伯以来的财产管理行为是否超越通常管理的传统区分，将基于经济景气产生的增值也作为所得财产；[17]该案的贡献在于，它随即激起了当时巴塞尔大学教授Hans Hinderling 的批评和灵感，在1963 年[18]和1965 年[19]的两篇文章中，他系统提出了对后世影响深远的增值分配规则：夫妻财产之间的赔偿请求权是数额可变的，据此，夫妻财产可以根据当初的出资比例，分享彼此的增值（及贬值）。这一在Hinderling 自己看来都不无“革命性”的主张，在学界旋即产生了回响，[20]并于1970 年得到了瑞士联邦最高法院的回应。

    1970 年瑞士联邦最高法院的判决是法律适用发展的真正起点。该案中，双方都是二婚，结婚前男方曾向女方借款0.37 万瑞士法朗（以下涉及瑞士货币单位的不再注明），约定年息四厘，且该借款仅供男方用于购买婚后的家庭住房；随后，男方以该借款作首付，按揭购买了总价2.45 万的住房，并登记于自己名下。双方1925 年结婚，1964 年男方去世，其间房屋增值5.05 万。经查，该增值乃纯粹基于经济景气而产生。在继承时，男方前一段婚姻中的子女和女方就该增值的分配产生争议。对此，法院先讨论了三种可能的方案：其一，按照四厘的年利率，计算0.37 万的还款请求权在经历几十年婚姻后的本息总额；其二，按照0.37 万在当初购房总价中所占的比例，相应提高还款请求权的数额，使其在本金以外还包含家庭住房的对应增值；其三，将还款请求权转化为第201 条第3 款意义上的数额不变的赔偿请求权，故只应允许返还0.37 万的本金。[21]法院认为，依据当时的法律，只有第三种方案即遵从本金原则的方案成立；但如上所述，这样的结果显然难以让人满意。法院因此迈开了法律适用发展的步子：鉴于本案的房屋买卖行为本质上是一个男女双方考虑到未来的婚姻缔结，预先为了所得财产的利益而作的交易安排，并考虑到公平因素，本案的家庭住房应当作为所得财产，故相应增值也属于所得财产。[22]于是，虽然女方的0.37 万借款及其它支出都只能以本金为限获得返还，但由于房屋及增值都被作为所得财产，女方仍可以间接分得部分增值。在其后的判例中，这一规则还被适用于订婚的男女之间：如果男方以女方的原有财产作首付按揭购买家庭住房，并登记在自己名下，房屋及增值同样应作为所得财产。[23]但正如瑞士联邦最高法院后来所坦陈的，上述规则其实有违反当时的法律规定之嫌。[24]或许正因为如此，其适用范围一直被严格限定于男女婚前共同购买家庭住房，且房屋被单独登记于男方名下的情形。[25]

    一没有违法之虞的法律适用发展，是在不动产取得的情形，如果各类夫妻财产双方都有出资，那么就把相关不动产看作一个各类夫妻财产的混合体，它们都可以按出资比例分享该不动产的增值。[26就结果而言，这一规则与学者所推崇的可变的赔偿请求权可谓殊途同归，但同样是囿于法律规定，瑞士联邦最高法院对它的扩张适用也始终持谨慎的态度。[27]

    总之，瑞士联邦最高法院治下的司法实务尽管致力于发展法律，缓和本金原则的严苛，但由于“是戴着镣铐跳舞”，难免流于小修小补。[28]盘改良只能寄望于立法者。事实上也是如此：1976年，瑞士夫妻财产法修改的专家意见稿公布；1979 年，正式草案公布；1984 年，修法成功；1988年，新法施行。其所采取的增值分配方案，正是上文学者倡导已久但因当时法律所限而一直未获认可的可变的赔偿请求权方案。[29]

    二、增值分配的法律依据

    1984 年修订的《瑞士民法典》放弃了联合财产制，改采所得分配制作为夫妻法定财产制。在所得分配制下，第206 条第1 款、第209 条第3 款对可变的赔偿请求权做了一般规定。

    （一）增值分配的立法理由

    第206 条第1 款的规定颇具代表性：“如果夫妻一方在没有对待给付的情形下，为夫妻另一方取得、改良或维护某特定财产做出了贡献，那么在财产清算时，只要该特定财产发生增值，夫妻一方对另一方所享有的赔偿请求权，将等于其贡献比例与该特定财产的现时价值的乘积；如果该特定财产发生贬值，赔偿请求权的数额则等于贡献的本金。”

    上述增值分配规定的立法理由，一言以蔽之，是“公平”。[30]，具体而言，其又细分为两点：第一，符合所得分配制之下，夫妻在经济上是一个利益共同体的理念；第二，夫妻一方与市场上的第三人不同，第三人只关心自己的利益，可以自由决定是否提供贷款等等，而夫妻一方却不享有类似的决定自由。[31]定自由的缺失也是后来学说最经常强调的理由。[32]

    就增值分配而言，第209 条第3 款与第206 条第1 款的立法理由相近，[33] 规定本身也几乎相同，惟一的区别，在于第206 条第1 款适用于夫妻之间的财产往来，而第209 条第3 款适用于夫妻一方内部的财产往来。当然，二者在贬值分担上也有分别：第206 条第1 款实行所谓“保本”制度（Nominalwertgarantie），夫妻一方可以分享增值，但不分担贬值；而第209 条第3 款之下，夫妻一方内部的两类夫妻财产除了分享增值，也分担贬值。简单地说，第209 条第3 款是“同甘共苦”，第206 条第1款是“同甘不共苦”。[34]这一区别对待的理由在于，在第206 条第1 款之下，夫妻另一方缺乏决定自由，所以在贬值情形，他的处境不应当比普通的债权人还差；[35]而在第209 条第3 款之下，夫妻一方可以完全自由地决定其名下两类夫妻财产的使用，所以没有必要适用“保本”制度。[36]

    （二）构成要件和法律效果

    第206 条第1 款、第209 条第3 款的主要法律后果是产生一个可变的赔偿请求权。它虽然在数额上包括本金、增值两部分，但在法律性质上却是一个整体。[37]其具体计算例如，丈夫在全款购买100万的房屋时，妻子出资了30 万，离婚时房屋价值300 万，妻子的赔偿请求权的数额即为：贡献比例30%（30 万/100 万）×离婚时房屋的价值300 万=90 万。以下仍以第206 条第1 款为例，对增值分配的三个构成要件予以说明。其一，夫妻一方为另一方取得、改良或维护特定财产做出了贡献（Beitrag）。这里的贡献必须是经济意义上的，如金钱、劳动，它在文献中经常被称作“投资”，做出贡献的夫妻一方也相应被称作“投资一方”。[38]这里的贡献还必须是显著的，微末的贡献不算数，以免助长“婚姻的商业化”。[39]（Erwerb）是指所有权、定限物权、知识产权等广义的所有权取得。为取得做出贡献，要求贡献必须实际上用于财产的取得，如支付合同价款、支付公证费用等；[40]但是它并不要求贡献必须在夫妻一方取得相应财产时即已做出，所以贡献也可以事后做出，譬如偿还按揭贷款的本金。改良（Verbesserung）是指财产价值在新建、改建等情形下的显著增加。维护（Erhaltung）是指财产价值因为重大修缮等而免于显著减少。[41]但是，维护、改良常常难以区分，因为维护固然是防止财产的价值减少，但往往也促成财产价值的增加。[42]其二，没有对待给付。这要求夫妻一方所做的贡献不构成有偿行为，也不构成赠与。其典型如无息贷款。[43]其三，存在增值。增值通常被分为两种：一种是景气增值（konjunktureller Mehrwert），即由于货币贬值、市场行情等经济景气因素而产生的价值上升；一种是劳力增值（industrielle Mehrwert），即由于夫妻一方的劳动而产生的价值上升。[44]劳力增值属于第197 条第2 款的工资收入，一律是所得财产。第206 条第1 款、第209 条第3 款的增值专指景气增值。[45]这意味着，夫妻一方的贡献与特定财产的景气增值之间并不存在因果关系。[46]

    尽管劳力增值不能成为“增值”，但是它却可能构成“贡献”，从而使得劳力增值的拥有者（所得财产），不仅可以获得劳力增值的返还，还能请求分享相应的景气增值。例如，丈夫个人的房屋原值40 万，经装修增值了10 万。妻子在装修时投入了劳动，价值1 万。离婚时房屋价值75 万，景气增值为25 万。在此，依第206 条第1 款，妻子不但可以获得1 万的劳力增值的返还，还可以基于其劳力增值所构成的“贡献”，分享相应的景气增值，数额为：0.5 万×[=25 万×（1 万/50 万）]。[47]

    三、按揭房屋的增值分配

    在所得分配制下，按揭房屋的增值分配主要有两道步骤：一是确认按揭房屋和抵押债务的归属，二是根据第206 条第1 款或第209 条第3 款确定增值的分配。[48]

    （一）按揭房屋和抵押债务的归属

    1.按揭房屋的归属

    在所得分配制下，夫妻双方各有两类夫妻财产，即所得财产和固有财产。所得财产在联合财产制下就已存在，不过当时由丈夫单独所有，如今由夫妻分别单独所有；至于固有财产，则是对从前的原有财产、特有财产的统一替代。要想确认按揭房屋是夫妻哪一方的哪一类财产，须经过以下两步。

    第一步是确认按揭房屋是夫妻哪一方的财产。这完全以物权法的规则为准。对于房屋而言，若土地登记簿上显示为夫妻一方单独所有，它就是该方单独所有的财产；若显示为共有，它就是共有财产。夫妻的具体出资情况在所不问。[49]以下仅讨论单独所有的情形，但相应规则也适用于共有。[50]

    第二步是确认按揭房屋是夫妻一方的所得财产还是固有财产。此时须依夫妻财产法的规则来判断。这里的关键通常是首付出资的性质，例如，如果首付是固有财产，房屋就是固有财产；如果首付是所得财产，房屋就是所得财产。比较棘手的是夫妻一方对两种财产都有出资的情形。此时采取的是出资多者得的规则，出资少者仅享有一个第209 条第3 款的赔偿请求权；如果出资相等，则将房屋作为所得财产。[51]出资多少的判断时点是财产取得时，如果出资情况嗣后发生变化，房屋的归属不受影响，例如，丈夫以固有财产购买了一块地皮，然后以所得财产在其上建造房屋，即便新建房屋的价值远超过土地（因而嗣后来看丈夫的所得财产才是出资的大头），土地及房屋仍然是丈夫的固有财产。[52]

    2.抵押债务的归属

    依第209 条第2 款，抵押债务（Hypothekarschuld）[53]属于与特定财产相关的债务，它的归属与被设定抵押的房屋的归属一致，具体而言可分两种情形。[54]

    一种是纯信贷购买（零首付）的情形，此时房屋、抵押债务都属于所得财产。类似地，在自有资金的比重微不足道，比如房款完全来自信贷，而固有财产仅支付过户税费的情形，房屋、抵押债务也都属于所得财产。

    另一种是自有资金和信贷共存的情形，此时抵押债务的归属与房屋的归属相同。例如在自有资金完全来自非所有权人的夫妻一方，而所有权人一方的两类夫妻财产完全都没有出资的情形，基于上文的规则，房屋仍然会被作为所有权人一方的所得财产；非所有权人一方仅享有一个第206 条第1 款的赔偿请求权。

    （二）增值分配：以抵押债务的偿还为中心

    按揭房屋增值分配的关键，在于抵押债务及其对应增值的归属。在增值分配时，实务和学说如今一致认为，抵押债务也是一个能够获得房产增值的主体，其地位和首付出资相似。[55]譬如原价100万的按揭房屋增值了200 万，首付出资（40 万）、抵押债务（60 万）就分别可以分得80 万和120 万的增值。但正如瑞士联邦最高法院所申明的，抵押债务的归属并不等同于抵押债务对应增值的归属。[56]二者尽管常常一致，但也不乏例外：在若干情形，基于增值分配的目的，抵押债务会发生所谓“计算层面的分配（rechnerische Aufteilung），其结果是使抵押债务及其对应增值部分或全部易主，归属于其它夫妻财产。[57]这一计算层面的分配在抵押债务的偿还情形尤为常见和重要，以下细述之。

    1.本金的偿还及增值分配

    通常来说，本金的分期偿还（Amortisation）义务应当由抵押债务所属的夫妻财产承担，此时还本行为仅仅会导致抵押债务的减少，并不产生其它法律后果。[58]

但如果还本义务由其它夫妻财产代为承担，如前所述，这一还本行为将构成第206 条第1 款或第209 条第3 款意义上的对财产取得所作的贡献——事后分期偿还的本金构成了买卖价款的一部分，是一种典型的“事后出资”，[59]从而产生相应的赔偿请求权。

    2.利息的偿还及增值分配

    类似地，利息的偿还义务原则上也应当由抵押债务所属的夫妻财产承担。若其它夫妻财产定期且长期代为承担这一义务，主流实务和学说认为，代为偿还利息的行为也构成贡献，并相应适用第206 条第1 款或第209 条第3 款。多数学者认为，付息行为是对房屋取得所作的贡献，因为它虽未减少债务，不像还本行为一样对买卖价款的支付做出了贡献，但是，它却在付息期间维护了抵押债务的存在，借此对房屋的取得做出了贡献。[60]因此在夫妻内部，相应的抵押债务应当视为被重新分配给了负责偿还利息的夫妻财产，其对应的增值也是如此。[61]这就是抵押债务在计算层面的分配。学者甚至把这一过程比作一个债务承担的“银行交易”：[62]抵押债务原来所属的夫妻财产借此免于承担利息偿还的义务，但也因此丧失获得相应增值的权利。所以，代为付息行为所对应的贡献大小，在数额上也不是实际偿还的利息数额，而是其对应的（由于代为付息行为而被重新分配的）抵押债务的数额。[63]例如，丈夫婚后购买了一块价值20 万的地皮，首付10 万，按揭贷款10 万；婚后，贷款本金一分未还，而利息一直由妻子的固有财产偿还；离婚时该土地增值了40 万。根据前述规则，按揭债务及其对应的20 万增值将完全被分配给妻子的固有财产。[64]

    3.本金、利息的偿还及增值分配

    如果抵押债务的本金、利息均由其它夫妻财产代为偿还，前述规则也可以相应适用。

    其一，在抵押债务的本金、利息分别由不同的夫妻财产代为偿还的情形，还本行为、付息行为分别构成不同的贡献，各自分得相应的增值。

    比较复杂的是，如果代为偿还本金的行为不是一次性的，而是多次、分时进行的，应当如何计算还本行为对应的增值呢？严格说来，财产的增值通常是一个持续、渐变的过程，随着时间的推移，财产价值及还本行为对应的贡献比例都会有所变化，所以应当分别、逐次计算，然后再做加总。[65]但是如果还本行为的次数较多，逐次计算显然不具有可操作性。对此，学说上主要有两种解决方案：少数学者认为简便起见，可以直接将所有分期还款的数额加总，并视为在第一次还款时都已经支付；[66]多数学者对于时点选择没有异议，但在数额方面，却青睐所谓“平均数计算法”，即只取分期还款总额的1/2 作为该出资的金额。[67]例如夫妻一方按揭购买100 万的房屋，贷款70 万，还本、付息义务分别由夫妻财产A、B 代为承担，10 年后，A 代为分期偿还的本金总计20 万，房屋增值200 万。按照少数学者的方案，A 的贡献数额就是20 万，能分得增值40 万；按照多数学者的方案，A 的贡献数额仅仅是10 万，能分得增值20 万。相比而言，多数学者的方案考虑到了房屋增值通常不是在一夜之间，而是在10 年期间逐渐完成的因素，因此更为合理。

    其二，在抵押债务的本金、利息均由同一夫妻财产代为偿还的情形，该夫妻财产的贡献比例是恒定的，即第一次还本付息时抵押债务在按揭房屋中所占的比例。[68]不论嗣后的本金偿是一次性的，还是多次分时进行的，都是如此。譬如在上段所举的例子中，如果还本、付息均由夫妻财产A 承担，A就能分得70 万抵押债务所对应的140 万增值。[69]

    4.例外规则

    尽管尚未形成稳定的判例，但在学说层面，上文以抵押债务的偿还为中心的增值分配规则也存在若干例外。

    学说上已有共识的例外是以租养房，即当房屋及抵押债务是固有财产，而抵押债务的利息是以房屋的租金偿还时，偿还利息的行为不构成第206 条第1 款或第209 条第3 款的贡献。[70]对此有两种解释。一种解释认为，尽管租金作为固有财产的收益（孳息）是所得财产（第197 条第2 款第4项），[71]但为了“避免侵蚀固有财产的根基”，所得财产此时有义务偿还抵押债务的利息，实际上只能获得租金的净收益。由于偿还利息是所得财产的义务，付息行为就不构成对固有财产的贡献。[72]另一种解释认为，归属于所得财产的收益原本就只是净收益，所以，利息其实是由固有财产偿还的，所得财产的贡献自然无从谈起。[73]

    另一项尚有争议的例外是家庭住房的利息偿还。[74]若家庭住房是夫妻一方的固有财产，而抵押债务的利息由所得财产代为偿还，代为付息的行为是否构成对固有财产的贡献呢？否定者认为，夫妻一方以所得财产为家庭住房的抵押债务偿还利息，是履行民法典第163 条的维持家庭生计义务的行为，所得财产就此不能获得任何形式的赔偿请求权；而且夫妻一方将固有财产作为家庭住房时，经济地位不应当比将房屋出租从而以租养房时还差。[75]但肯定者认为，第163 条的养家义务的履行不排斥贡献的存在；不然，以第206 条第1 款为例，拥有住房的夫妻一方的（固有）财产将双重受益：一来夫妻一方白住了家庭住房，二来他的财产还被免除了利息的偿还义务。[76]在实务层面，瑞士联邦最高法院对此问题一度不予表态，但新近已有采纳否定说的倾向。[77]

    四、瑞士法的启示

    稍稍对比一下增值分配在我国法上的发展历程就会发现，我国法和瑞士法何其相似。在历史层面，瑞士法的起点是离婚时夫妻一方只赔偿本金而不分享增值，我国部分法院早先也持这种观点；[78]在婚前共同购买家庭住房等情形，将房屋例外作为所得财产从而使房屋增值全部归夫妻共享，这在我国也不鲜见；[79]甚至于在瑞士法下长期坐冷板凳的可变的赔偿请求权，在我国部分地区也早有实践。[80]就现状而言，瑞士法有关增值分配的一般规则及其在按揭房屋情形的适用，与《解释三》的增值分配规则也有诸多形似之处。这些契合，都表现出瑞士法对于我国法的启示价值。

    （一）《解释三》在司法适用过程中疑难问题的澄清

    《解释三》除了第10 条直接涉及按揭房屋的增值分配以外，第5 条还对增值分配做了一般规定。对于这两条规定而言，瑞士法在以下方面有重要的解惑价值。

    第一，有助于重新认识《解释三》第5 条，厘清《解释三》第5 条与第10 条的关系。

    《解释三》第5 条采纳的是主流学说主张的主动增值、自然增值（被动增值）的二元区分，具体来说，夫妻一方个人财产在婚后“由于他方或双方所支付的时间、金钱、智力、劳务”而产生的主动增值是夫妻共同财产；“因通货膨胀或其他不是因当事人的主观努力而是因市场价值的变化”产生的自然增值则是夫妻个人财产。[81]这导致的一个理论难题是：《解释三》第10 条的房屋增值显然是因通货膨胀、市场行情等因素而发生的，照理是自然增值，因此是夫妻个人财产，但为何其中婚后共同还贷对应的那部分增值又能被夫妻双方分享？这岂不是相当于将这部分自然增值作为主动增值？

    瑞士法上的劳力增值、景气增值与前述主动增值、自然增值有惊人的相似之处；其增值分配规定与《解释三》第10 条的按揭房屋增值分配规定也是非常近似。因此，瑞士法至少在逻辑层面提供了一种解决前述难题的思路：《解释三》第10 条的房屋增值诚然是自然增值；但是，夫妻个人财产的自然增值未必都是夫妻个人财产，在一定条件下，比如《解释三》第10 条的情形，它也可以成为夫妻共同财产，为夫妻双方分享。[82]若这一思路成立，《解释三》第5 条所坚持的主流学说即夫妻个人财产的自然增值一律是夫妻个人财产，就未必正确；而《解释三》第10 条将房屋的部分自然增值作为夫妻共同财产的规定，则可以视为第5 条的例外。

    第二，有助于解决《解释三》第10 条在实务中引发的计算难题。

    对于如何计算《解释三》第10 条夫妻共同还贷的“相对应财产增值”，目前实务中十分混乱，舛误迭出。以下结合最高人民法院在《解释三》释义书中的相关分析予以说明。[83]假定男方婚前购房，房价120 万元，其中首付36 万元、按揭贷款84 万元；贷款期限20 年，贷款利息总计603452.87 元，贷款本息总计1443452.87 元；还款方式为等额还款，月均还款6014.39 元。婚后双方共同还贷，3 年后离婚，此时已归还贷款本息总计216518.04 元（6014.39 元乘以36），包括本金71569.42 元、利息144948.52元。离婚时房屋价值400 万元。问题是：如果房子判归男方，女方能请求多少补偿？前述释义书中，最高人民法院青睐一种“多数法院采取的计算公式”：总房价为购房款120 万元加上利息603452.87元，总计1803452.87 元；夫妻共同还贷数额为216518.04 元，在总房价中的比例约为12%；所以，女方能向男方请求约24 万元的补偿（400 万元乘以12%乘以1/2）。此外，尚未偿还的抵押债务的本金、利息总计1226934.83 元（1443452.87 元减去216518.04 元），在总房价中的比例约为68%。它被认为是男方的个人债务，离婚后仍由男方偿还，它对应的68%的房屋增值也被认为是男方的个人财产。上述两部分计算分别展示了《解释三》第10 条在实务中存在的两大误区。

    第一个误区是，在认定房屋总价、增值数额、实际还贷数额及其对应比例等基本数据时，错误地计入或不计入利息。[84]例如在上面的例子中，总房价除了合同价款120 万元，居然还包含全部贷款利息603452.87 元；它意味着，房屋的婚后增值从真正的280 万元（400 万减去120 万）被错误计算成2196547.13 元（400 万元减去120 万元减去603452.87 元）。这少算的603452.87 元增值被错当成抵押债务的“本金”，被悉数分配给男方。其恶果是，男方在离婚后虽然名义上继续承担抵押债务，但由于所有尚未偿还的利息都已经从房屋增值中预支了，男方离婚后实际上可以无偿使用抵押债务，而无须支付一分钱的利息。

    第二个误区是，将尚未偿还的抵押债务认定为男方的个人债务，并据此将对应的房屋增值认定为男方的个人财产。尽管这一观点在实务中非常流行，[85]但它的弊病也很明显，首先，它忽视了在涉及家庭住房时，男方的个人债务会依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第23 条转化为夫妻共同债务；更关键的，它背后的“权利与义务相一致”的逻辑是不能成立的，因为它是把“离婚后”的还债义务和“婚姻期间”的房屋增值分配权利错配在一起。

    参考瑞士法不难发现，上述两大误区的症结都在于没有认清利息的功能以及利息偿还行为的角色。依瑞士法的观点，利息是抵押债务的对价，它的偿还维护了抵押债务的存在，并借此对房屋的取得做出贡献；利息的偿还不同于本金的偿还，后者只是通过减少抵押债务的方式为房屋的取得做出贡献。换言之，付息行为和还本行为虽然都是贡献，但贡献的方式却有所不同，应作不同评价。所以，前述第一个误区错在它将利息、本金等量齐观，混为一谈；前述第二个误区则错在，它没有认识到利息的偿还行为维护了抵押债务在婚姻存续期间的存在，进而忽略了真正的“权利与义务相一致”：在婚姻存续期间，利息的支付“义务”和抵押债务对应增值的分配“权利”是“相一致”的。

    以下从瑞士法的立场对上面的例子重新予以分析，以供司法实务参考。

    该案中，由于夫妻共同财产在婚后一直负责还本付息，所以其贡献或投资是整个抵押债务（参见本文“三、（二）、3”部分），数额为84 万元，它在购房总价120 万元中的贡献比例是70%；男方个人财产的贡献是首付36 万元，贡献比例为30%。所以就房屋的280 万元婚后增值而言，夫妻共同财产有权分得196 万元，而男方个人财产有权分得84 万元。

    对于已经偿还的抵押债务本金71569.42 元，夫妻共同财产有权请求返还；至于已经偿还的利息144948.52 元，夫妻共同财产应当自行承担，无权请求返还，因为这部分利息是抵押债务的使用对价，而抵押债务这一贡献及其对应增值已经被分配给了夫妻共同财产。

    所以，女方能向男方请求1015793.96 元的补偿，即夫妻共同财产的一半，包括增值98 万元和已偿还的抵押债务本金35793.96 元；而男方获得剩余2984206.04 元，包括首付36 万元及其对应增值84万元（男方个人财产），98 万元增值和已偿还的抵押债务本金35793.96 元（夫妻共同财产的一半），以及尚未偿还的抵押债务本金768430.58 元。

    （二）《解释三》或与我国现行法上的婚后所得共同制有悖

    《解释三》是在批评声中呱呱落地的，其第10 条也未能幸免。但在笔者看来，目前对第10 条的批评并不切中要害，除了老生常谈且指向模糊的同居共财、家产制等论调以外，就是具体的个案公平考量；[86]基于目的解释，尤其是基于我国婚后所得共同制的立法理念来对第10 条予以评价的研究尚付阙如。第10 条的立法目的是什么？它是否契合我国的婚后所得共同制？对于瑞士法上类似规则的立法理念的揭示，无疑有助于国人更好理解自己的法律。

    瑞士的所得分配制本质上是“婚后劳动所得共同制”。诚如学者所言，所得分配制的要义在于所得财产、固有财产的区分：所得财产是由婚姻共同体挣来的（erwirtschaftet）财产，可以由夫妻分享；固有财产是与夫妻的劳动、与婚姻共同体都无关的财产，不能由夫妻分享。[87]这相当于在立法理念上把婚姻看成一个劳动共同体，因此婚姻共同体所能享有的财产原则上仅限于两类，一类是夫妻的婚后劳动所得，一类是由婚后劳动所得转化、替换而来的替代物。这一点，也可以从《瑞士民法典》第197条第1 款关于所得财产的定义即“夫妻一方在财产制存续期间有偿获得的财产”，[88]以及第2 款有关所得财产的例示中得到印证。

    初步来看，《瑞士民法典》第206 条第1 款、第209 条第3 款的增值分配规则可以视为立法者对婚后劳动所得共同制所作的“有限修正”。之所以是“修正”，是因为单纯依劳动所得共同的逻辑，与夫妻劳动无关的景气增值应当完全不予分配才对，而如今却基于夫妻之间决定自由的缺失，按贡献比例分配景气增值。但之所以是“有限”修正，是因为对决定自由缺失的补救结果，仅仅是回复夫妻的自由身，让他们成为市场上自由的、普通的交易对手或投资伙伴，让他们可以按投资比例分享增值；他们并没有因此成为夫妻，从而不论有无投资，都可以像分享彼此的工作收入一样分享彼此的财产增值。

    进一步说，上述“有限修正”毋宁只是在形式上构成对婚后劳动所得共同制的修正，实质上，它仍然遵循婚姻劳动共同体的理念。因为只有基于这一理念，夫妻之间的财产关系才会被预设为以下“理想状态”：就婚后劳动所得而言，夫妻是夫妻，彼此是一个共同体；在此之外，夫妻就形同陌路，仅须守住互不干涉自由的底线。[89]所以，即便出现了决定自由的缺失，“回复原状”的结果也仅限于还原上述“自由的陌生人”的理想状态。[90]

    上述分析同样适用于《解释三》：《解释三》第5 条有关主动增值、自然增值的区分和归属规定，与婚后劳动所得共同制的逻辑一脉相承；《解释三》第10 条在按揭房屋情形对部分自然增值所作的例外处理，则构成对婚后劳动所得共同制的“有限修正”，并且实质上仍然是对婚姻劳动共同体理念的遵从。

行文至此，《解释三》在增值分配规则上的软肋也就暴露无遗：它遵从的是婚后劳动所得共同制的逻辑及理念，而从现行法在婚后劳动所得之外，还将继承、赠与等婚后非劳动所得原则上也作为夫妻共同财产的规定来看，我国的婚后所得共同制并不等同于婚后劳动所得共同制。[91]《解释三》的增值分配规则有违反现行法之嫌。当然，上述质疑只是初步的；《解释三》是否违反现行法，以及其违反是否具有正当性，必须基于对我国婚后所得共同制的深入探讨以及对增值分配规则本身的价值评价才能做出回答。这不是本文所能胜任的，在此，本文仅能提示瑞士法上的两点情况，聊作参考。

在价值层面，瑞士法下的增值分配规则曾经或潜在面临以下质疑：其一，它的计算规则过于复杂；[92]其二，它创造了一套负面的激励机制，[93]经济上理性的夫妻一方将因此有动力让自己的固有财产去投资、增值，而让自己的所得财产或对方的财产去消费、贬值。

在历史层面，瑞士法下的增值分配规则未尝没有其它可能。譬如参考德国的净益共同制，将婚姻看成一个命运共同体而不仅仅是一个劳动共同体，从而将固有财产、所得财产等夫妻财产婚后的（景气）增值一律交由夫妻共享。实际上，Hinderling 教授在其经典论述中虽然多次以婚姻是一个命运共同体为由，力倡可变的赔偿请求权这一制度，但这仅限于解释论层面；在立法论层面，他则建议取法德国的净益共同制，将景气增值一般性地归属于婚姻共同体。[94]德国净益共同制在增值问题上的立法理念，亦是婚姻命运共同体理念。[95]可见，同样是基于婚姻命运共同体的理念，Hinderling 教授在解释论和立法论层面其实是有不同主张的。这并不矛盾，因为他在立法论上的主张有一个前提，即一并废除当时诸多的男女不平等条款，如第214 条第2 款的夫妻双方按2 比1 的比例分享盈余的规定——不然，即便将增值一律作为盈余归属于婚姻共同体，最终也会按 2 比 1 的比例进行分配，仍然会造成不公。而他在解释论上的主张，则承认和考虑了当时的男女不平等条款，尽管不完全契合婚姻命运共同体的理念，但也有改良、进步，算是次优方案。在这个意义上，瑞士立法者在1984 年的《瑞士民法典》修订中虽兑现了男女平等，却又只采取了次优方案，就不免辜负了Hinderling 的美意，也有悖于婚姻命运共同体的理念。当然，对于瑞士法而言，能够在二十世纪末期废除诸多生命力顽强的男女不平等条款，可能已经是了不起的进步，未必能再多作苛求；但对于没有类似历史羁绊的中国法而言，较之极有可能不受欢迎的婚姻劳动共同体理念，婚姻命运共同体理念及其推论即夫妻个人财产的婚后增值一律是夫妻共同财产，未尝不是一个更好的选择。

【参考文献】：

[1]分别参见河南省高级人民法院《关于当前民事审判若干问题的指导意见》（2003年）第58条第3款，沪高法民一[2004]25号文件第6条，粤高法发[2006]39号文件第9条，苏高法电[2008]464号文件第13条。

[2]这尤其表现为增值的计算问题，参见奚晓明主编：《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第168页；杜万华、程新文、吴晓芳：《〈关于适用婚姻法若干问题的解释（三）〉的理解与适用》，《人民司法》2011年第17期；张宝华、王林林：《婚前个人贷款婚后共同还贷房屋的分割》，《人民法院报》2012年4月12日，第6版。

[3]为便于引用及核对，特将本文参考较多的法律评注及缩写交代如下。Heinz Hausheer/Ruth Reusser/Thomas Geiser (Hrsg)， BernerKommentar zu Art.181-220 ZGB, Bern 1992(简称BernerKomm); Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Thomas Geiser (Hrsg)， Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB I (Art.1-456 ZGB)，2. Aufl., Basel 2002(简称BaslerKomm); Ingeborg Schwenzer (Hrsg)， FamKomm Scheidung, 2. Aufl., Bern 2011(简称FamKomm); Peter Breischmid/Alexandra Rumo-Jungo (Hrsg)， Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen-， Familien- und Erbrecht (Art.1–640 ZGB)， Zürich/Basel/Genf 2010(简称HandKomm).引用举例：BernerKomm 196 N 1，即《伯尔尼评注》第196条，边码1。

[4]我国法区分房屋的所有权和土地的所有权，但在瑞士法上，房屋只是土地所有权标的的一部分。为便于叙述和比较，本文对房屋、土地、不动产等概念不作区分。

[5] BFS, Rohe Scheidungsziffer nach Kanton (1984-2012)， http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/01/06/blank/key/06/02.Document.104054.xls, 2014年7月12日访问。

[6] BFS, Indikatoren der Eheschliessungen und Ehescheidungen in der Schweiz (1970-2012)，http: / ww. fs. dmin. h/ fs/ ortal de/ ndex/ hemen/ 1/06/blank/key/06/02.Document.67153.xls (last visited: 2014/07/12).

[7] See Alexander Künzle, Einwanderung sorgt für hohe Immobilienpreise, http://www.swissinfo.ch/ger/wirtschaft/Einwanderung_sorgt_fuer_hohe_Immobilienpreise.html?cid=29613118，2014年7月12日访问。

[8] C.André, A Bird’s Eye View of OECD Housing Markets, OECD Economics Department Working Papers (2010)， No.746， OECD Publishing, at: http://dx.doi.org/10.1787/5kmlh5qvz1s4-en (last visited: 2014/07/12)， p.9.

[9] See Karol J. Borowiecki, Dynamics of a Protected Housing Market: The Case of Switzerland, 49 Urban Studies Journal Limited 3195(2012).

[10]瑞士人之所以甘愿背一辈子的债，还一辈子的利息，主要与税收政策有关：他们每年都可以将贷款利息作为费用在应税收入中扣除，从而获得可观的税收优惠。而贷款银行也乐见此举，因为除了可以有稳定的利息收入，银行也无须担心贷款的偿付风险——每一个瑞士公民往往都在同一银行设有社保账户，其金额足以确保贷款本金的安全。这是笔者向瑞士弗里堡大学法学院Rumo-Jungo教授求教时得知的情况，在此谨表感谢。另外，上述还款习惯还可能与瑞士按揭贷款的利率不高有关（其大都与我国公积金贷款的利率持平），虽然在1990年时曾高达7.5%（与当时的房地产泡沫有关），但此后逐年下降，到1996年时为4.93%，到2010年底仅为2.58%。同前注[7]，Künzle文。关于1996年至2010年贷款利率的详细数据，参见BFS, Rendite eidgen?ssischer Obligationen und durchschnittliche Verzinsung, http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/12/22/lexi.Document.21353.xls(last visited: 2014/07/12).

[11]相关介绍可参见殷生根译：《瑞士民法典》，法律出版社1987年版（为该法典1982年的版本）。虽然所得财产和盈余在经济意义上等同，且时常被混用，但二者在法律性质上并不相同：所得财产由丈夫单独所有，而盈余则主要用于表征妻子对于所得财产的债权份额。BGE100 II 71(73).另外，以下除非另有说明，所引条文均出自《瑞士民法典》。

[12]参见该草案第128条第3款、第4款及胡伯为其撰写的说明。相关原文及流变，参见Manfred Schuler, Die Mehrwertbeteiligung unter Ehegatten, Diss. Zürich 1983， S.38-42.

[13]相关梳理，参见BGE 96 II 305(308);112 II 384(385).

[14] BGE 112 II 384(386).

[15]相关示例及说明，参见Pascal Simonius, Zur Berechnung der güterrechtlichen Ersatzforderungen, ZSR 1968，24 f.; BGE 112 II 384(386)。

[16] BGE 88 II 142(143 f.).该案其实涉及的是丈夫开办的一人企业中的不动产增值，但法院认为，不动产是在一人企业名下还是在丈夫名下、不动产增值是否营业所得，对于本案都无影响。

[17]诚如学者后来所批评的，这恰恰是对传统观点的背叛和偏离；附带提及的是否具有可操作性的论理，更纯粹是无力的说辞。Hans Hinderling, Wertsteigerungen eingebrachter Güter bei der Güterverbindung, in: Juristische Fakult?t der Universit?t Basel und Basler Juristenverein (Hrsg.)， Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1963， Basel 1963， S.116，124; BernerKomm 197 N 41.

[18]同上注，Hinderling文。

[19] Hans Hinderling, Wertsteigerungen und Ersatzforderungen bei der Güterverbindung, SJZ 61(1965)， S.17 ff.(在解释论上对该规则的适用范围有所保留).

[20]同前注[15]，Simonius文（观点更激进，主张解释论上的全面适用）。

[21]本案中，妻子的原有财产和特有财产还在婚姻存续期间支付了部分的房屋维护费用和按揭贷款利息，就此，法院同样只认可数额不变的赔偿请求权。BGE 96 II 305(309).

[22] BGE 96 II 305(313 f.)

[23] BGE 109 II 92.

[24] BGE 112 II 384(386)(“regelwidrige Umteilung“).

[25] BGE 112 II 384(386); BernerKomm 206 N 5.其它有违法之嫌的法律适用发展，还比如在取得不动产时，各类夫妻财产虽然都有出资且都产生了增值，但是具体出资比例却无法查清，此时法院会扩张适用《瑞士民法典》第196条有关举证责任的规定，将不动产一律推定为所得财产。BGE 100 II 84(87). Vgl. BGE 112 II 384(386).

[26]相关综述，参见BGE 112 II 384(386)。该判决还指出，这一规则类推适用了若财产管理行为超越通常管理的范畴，其所产生的增值都是所得财产的传统规则。有趣的是，Hinderling其实也注意到了这一方案，但恰恰认为它在教义学上更大胆、更冒险，因此不可取。同前注[19]，Hinderling文。

[27] BGE 112 II 384(390).

[28] BernerKomm 196 N 3;206 N 5.大同小异的总结，还可以参见HeinzHausheer, Familienrecht, ZBJV 116(1980)，93(112 f.); BGE 112 II 384(386 f.).

[29]在修法过程中，可变的赔偿请求权方案和按比例分配特定财产的方案由于效果相近，最初均在备选之列，后来立法者只是因技术和体系方面的考虑才选择了前一方案。详见Elisabeth Escher, Wertver?nderung und eheliches Güterrecht, Bern 1989(zugl. Diss. Bern 1988)， S.51-60; BernerKomm 196 N 33f.,40 ff.

[30] Bundesrat, Botschaft des Bundesrates über die ?nderung des ZGB (Wirkungen der Ehe im Allgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht) vom 11. Juli 1979，1979， S.123(“recht und billig”).

[31]同上注，Bundesrat书，第124页。另一并不重要的论理是：夫妻一方不同于普通的债权人，因为根据第203条第2款，夫妻另一方作为债务人有权要求宽限履行。

[32] BernerKomm 206 N 8， FamKomm 206 N 2， HandKomm 206 N 1.

[33] FamKomm 209 N 15.需要指出，尽管现有文献都笼统认为，第209条第1款的立法理由与第206条第1款相同（如BernerKomm 209 N 48；同前注[30]，Bundesrat书，第129页），但严格说来，二者只能算是相近而已。

[34]正因为如此，学理上通常把可变的赔偿请求权分为两类：一类是第206条第1款之下的单向可变的赔偿请求权，一类是第209条第3款之下的双向可变的赔偿请求权。FamKomm 206 N 3 ff, 209 N 15 ff.

[35]同前注[30]，Bundesrat书，第125页；FamKomm 206 N 4; HandKomm 206 N 14.

[36] FamKomm 209 N 16; BernerKomm 209 N 48.但也要注意，两款规定在贬值分担上的差别其实不大。因为这里应当先将夫妻一方有权分享的各种增值、贬值相互抵消，只有当余额仍然为负数时，才能适用第206条第1款的“保本”制度。这被称为“总体计算”（Globalrechnung）。参见Paul Piotet, Die Errungenschaftsbeteiligung nach schweizerischem Ehegüterrecht, Bern 1987， S.29; BernerKomm 206 N 7，41.例如夫妻一方对另一方有两笔投资，分别对应24万增值和6万贬值，二者抵消后，夫妻一方仅能请求获得18万增值；如果增值是24万、贬值是25万，总和为负，则夫妻一方可以请求获得原来的本金。

[37] BernerKomm 206 N 47.

[38]同前注31，Bundesrat书，第124页（“Investition”， “der investierende Ehegatte”）。

[39] BernerKomm 206 N 12(“Verkommerzialisierung der Ehe”).

[40]但由于贡献还必须是显著的，支付公证费用通常并不构成贡献。BernerKomm 206 N 13.

[41]立法材料中仅给出了取得、改良、维护的示例（同前注[30]，Bundesrat书，第124页），相关界定主要由学说完成。同前注[29]，Escher书，第71-76页；BernerKomm 206 N 13 ff; FamKomm 206 N 10 ff.

[42] BernerKomm 206 N 15.

[43] FamKomm 206 N 13; BernerKomm 206 N 17 f.但第209条第3款的增值分配无需这一要件，因为它仅涉及夫妻一方内部的两堆夫妻财产，连合同相对人都没有。其它细微区别，参见BernerKomm 209 N 48.

[44] FamKomm 197 N 15，206 N 17; HandKomm 206 N 8 f; BernerKomm 197 N 40 f.(还强调景气增值与夫妻任何一方的作为无关，而劳力增值则应超出“通常管理”的范畴).注意，在逻辑上，景气增值、劳力增值的二分法并不严谨，这是因为如瑞士联邦最高法院所总结的，至少还存在第三种增值即基于金钱或实物投资而产生的增值。当然，这类增值也不属于第206条第1款、第209条第3款的增值。Vgl. BGer 5A_656/2013.

[45] FamKomm 197 N 15，206 N 17，209 N 21; BGer 5A_656/2013.

[46]1976年的专家意见稿曾要求贡献和增值之间应当存在因果关系，但最终未被采纳。相关评述，同前注[12]，Schuler文。

[47] HandKomm 206 N 9; Cyril Hegnauer/Peter Breitschmid, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl., Bern 2000， S.269.

[48] Heinz Hausheer/Manuel Jaun, Grundstücke und Hypotheken in der güterrechtlichen Auseinandersetzung: zu BGE 123 III 152 ff., ZBJV 1997，512 ff.

[49] Stephan Wolf, Grundstücke in der güter- und erbrechtlichen Auseinandersetzung, ZBJV 2000，241(246); FamKomm 196 N 18 ff.

[50] AndreaDegginger, Ehevertragliche Vereinbarungen zum Liegenschaftserwerb bei der Errungenschaftsbeteiligung, AJP 10(2001)，729 ff.

[51]同前注[49]，Wolf文；FamKomm 196 N 25 ff.

[52] BGE 132 III 145.

[53]抵押债务在文献中的其它称谓，如Grundpfandschuld、Hypothek等。其中，Hypothek在法律语言中专指抵押权，但在日常语言中也指抵押债务。

[54] BGer 5A_662/2009， E.2.4; HandKomm 196 N 10; BernerKomm 196 N 55; FamKomm 196 N 36.

[55] BGE 123 III 152，158， E.6b.bb; FamKomm 196 N 37; BaslerKomm 209 N 27.早期主张不考虑抵押债务的观点，如Marlies N?f-Hofmann/Heinz N?f-Hofmann, Partnerschaft als Leitbild der Ehe, Zürich 1980， S.51.有趣的是，不管是持何种观点，据笔者所见，论者都没有给出论证，部分学者还不甚严谨地指出，抵押债务本身即可引起财产的增值和贬值。BernerKomm 196 N 54(“Hypothek, welche ihrerseits zu Mehr-und Minderwerte führen kann“).

[56] BGE 123 III 152(158)， E.6b.bb.

[57]同前注[49]，Wolf文，第252页。

[58] BernerKomm 196 N 57.

[59] HandKomm 196 N 11(“Anteil am Erwerbspreis”);FamKomm 206 N 22c (“nachtr?gliche Investition”).

[60]少数学者认为，付息行为是对房屋维护所作的贡献，但未给出论证。同前注[29]，Escher书，第74页；同前注[47]，Hegnauer、Breitschmid书，第270页。

[61] BGer, 06.08.2009，5A_725/2008 E.4.3.3.

[62] BernerKomm 196 N 59(“Banktransasktion”)，206 N 10; FamKomm 196 N 41.

[63] BernerKomm 196 N 59; BaslerKomm 206 N 35.

[64]这是笔者自编的简单例子。更复杂的例子可以参见BernerKomm 196 N 59。

[65] HandKomm 206 N 15.

[66]同前注[47]，Hegnauer、Breitschmid书，第268页、第270页。

[67] FamKomm 206 N 24; BernerKomm 206 N 40; BaslerKomm 206 N 23; HandKomm 206 N 16.

[68] BernerKomm 196 N 64.其同时还认为，此时还本行为仅能额外产生一个数额为还贷本金的赔偿请求权。在笔者看来，这一阐释或许有失妥当；还本行为毋宁仍然产生了一个可变的赔偿请求权，最终之所以会出现正文中的简单结果，不过是还本、付息两大贡献逐次、分别计算后的结果（相关数学计算过程从略）。

[69]其它示例，同前注[47]，Hegnauer、Breitschmid书，第270页。

[70] BernerKomm 196 N 58; FamKomm 196 N 42; HandKomm 196 N 10;同前注[29]，Escher书，第75页。

[71] HandKomm 197 N 25.在此，收益（Ertr?ge）等同于孳息（Früchte）。

[72] BernerKomm 196 N 58.但其也有将两种解释等同视之的倾向，参见BernerKomm 197 N 100。

[73]同前注[49]，Wolf文，第253页。

[74]一项类似的例外是：房屋是固有财产，所有财产代为偿还抵押债务的本金，但金额较小，仅足以抵偿房屋的日常损耗，如果所得财产正好负有维护房屋的义务，那代为还本的行为也不构成贡献。但只有少数学者如此主张。BernerKomm 196 N 57; HandKomm 196 N 10.

[75]同前注[49]，Wolf文；FamKomm 196 N 43; BernerKomm 196 N 60.

[76]同前注[29]，Escher书，第74页。在笔者看来，这一论证有些不妥：既然维持家庭生计的义务都应当由所得财产承担，固有财产又从何受益？更好的论证或许是，所得财产代为偿还利息的行为、固有财产将家庭住房提供给夫妻居住（从而代所得财产承担第163条的义务）的行为应当分别对待，前者适用第206条第1款或第209条第3款，而后者适用第209条第1款。试比较BernerKomm 196 N 60；同前注[47]，Hegnauer、Breitschmid书，第270页。

[77]分别参见BGer, 18.5.2006，5P.1/2006， E.2.4.2.; BGer, 6.8.2009，5A_725/733/2008， E.4.3.3.苏黎世州高等法院其后在采纳否定说时，也是将其称作“并非没有争议但颇有说服力的观点”。OG Zürich, 29.11.2011， LC110003-O/U, S.35.

[78]如沪高法民一[2004]25号文件第6条第1款。

[79]具体适用范围又有不同，如粤高法发[2006]39号文件第9条第3款，苏高法电[2008]464号文件第13条第1款。

[80]粤高法发[2006]39号文件第9条第2款。

[81]同前注[2]，杜万华等文。

[82]需要强调，景气增值、被动增值可以为夫妻分享表明：增值的分配不以增值与夫妻的贡献或投资之间存在因果关系为前提。国内早先研究也曾注意到瑞士法的相关条文，但仍然忽略了其经验，部分就可能是因为当初在翻译《瑞士民法典》第206条、第209条时，认为贡献和增值之间必须存在因果关系，因而错将增值理解为劳力增值，而不是其所指的景气增值。以2001年婚姻法修法时的相关翻译为例，“如果夫妻一方的大量财产已经贡献给属于他方的大笔财产之取得、改善及维持方面，并使其产生了增值或贬值，夫妻一方有权提出与其所作贡献相应的补偿请求……”王胜明、孙礼海主编：《<中华人民共和国婚姻法>修改立法资料选》，法律出版社2001年版，第375页。

[83]同前注[2]，奚晓明书，第168页。本文对其做了细化。

[84]各地法院在这一问题上的混乱状态，参见易伟：《婚姻法解释三按揭房产分割数学模型》，http://www.hujialawyer.com/index.php/lawyer/blogread/bid/718/uid/631，2014年8月28日访问。

[85]同前注[2]，杜万华等文；同前注[2]，张宝华、王林林文。

[86]参见赵晓力：《中国家庭资本主义化的号角》，《文化纵横》2011年第1期；税兵：《一部法律，各自表述》，载苏力主编：《法律和社会科学》（第九卷），法律出版社2012年版，第270页。

[87] BernerKomm 196 N 17.

[88]当然，这一“有偿”的定义本身也不是十分严谨，参见BernerKomm 197 N 88。

[89]类似的说法譬如：“在涉及夫妻一方的固有财产时，夫妻之间原则上好比生活在分别财产制之下。”BernerKomm 196 N 17.

[90]类似地，在本文“三、（二）、4”部分中，正反两派似乎都默认一个前提：如果家庭住房是夫妻一方的固有财产，夫妻双方在其中居住，其所得财产就都负有向一方的固有财产补交租金的义务。这类“惊世骇俗”的观点，也只有在严格的劳动共同体的理念下才能成立：夫妻结婚时，只有劳动属于婚姻共同体，其余任何财产权益，哪怕是家庭住房的居住权都不属于婚姻共同体，所以，婚姻共同体应当为事后的居住买单。

[91]初步分析，见贺剑：《“理论”在司法实践中的影响——以关于夫妻个人财产婚后孳息归属的司法实践为中心》，《法制与社会发展》2014年第3期。

[92]在1984年的《瑞士民法典》修订过程中，一个居于少数派地位的专家委员会成员曾以第206条、第209条为例，批评所得分配制过于复杂，并慨叹道：妥适、简单的联合财产制行将不再，“欧根•胡伯当年天才式的杰作被一点点抛弃”。Nationalrat, Amtliches Bulletin der Bundesversammlung, 1983， S.600.

[93]部分研究将其称为“机会主义行为的风险”，同前注[12]，Schuler文。

[94]同前注[19]，Hinderling文。

[95] Schriftlicher Bericht, zu BT-Drucks. II/3409， S.11; BGH NJW 1974，137(139).

来源：《政治与法律》2014年第10期