离婚纠纷

2014年9月17日  光明网  罗永贵

    探望权制度的设立是我国《婚姻法》修改后的一大立法亮点，它填补了旧法上的不足，其功能是为了更加明确婚姻当事人的权责、更有力地保障探望人、被探望人的合法权益，最大幅度地满足探望人、被探望人的精神利益需求，并对促进未成年子女的健康成长起着积极的促进作用。但综观新《婚姻法》全文，探望权法律条款只设了一条，且该条内容又抽象不具体还不能覆盖着探望权制度的方方面面，由于探望权制度的匮乏，以致司法实践中也呈现出一些争议问题，诸如探望权是否具有时效的问题、探望权时效应如何适用的问题、探望权的责任主体应如何认定等问题，这些问题亟待研究和解决。笔者在此做些粗浅的分析与探讨，以推动探望权制度的完善与发展。

    一、探望权概述与特点

    关于探望权概念的问题，学术上亦有广义和狭义之分，广义之探望权是指基于亲权上的血缘关系或姻亲关系所形成的亲属关系如夫妻、非婚生子女之父或母、未成年子女之祖父母、外祖父母或婚生、非婚生子女基于伦理道德上的要求都有相互探视对方的一种道德上的权利；狭义之探望权是仅指离婚后不直接抚养子女的父或母享有探视子女的权利，我国《婚姻法》是从狭义之角度来定义探望权概念的，在我国婚姻法立法史上，立法者首次从法律的角度确立了探望权的民事权利地位，无论是广义上的探望权，还是狭义上的探望权，都要受到我国法律尊重和保护。

    根据《婚姻法》第38条之规定，笔者认为，狭义上的探望权具有以下法律特征：（1）离异后，探望人对被探望人仍享有监护权和负有抚养义务；（2）被探望人有获得被探视的权利，除探望人的恶劣行为影响了被探望人的身体健康、人身安全等特殊情形外，被探望人一般不能无理拒绝他人来探望；（3）探望人实现探望目的时，离异的另一方应予协助；（4）探望权具有司法保障性；（5）探望权行使应具有时效性。

    二、探望权是否具有时效的问题

    所谓时效，就是指时间的效力。目前，我国法律对探望权行使是否具有时效未做明确规定，而法学理论界和司法实务界对此持有争议，主要有两种观点，一种观点认为，探望权是公民的绝对民事权利，无时效限制，它伴随着权利主体终身；另一种观点认为，探望权是公民的相对民事权利，具有时效性，一旦探望权期限届至、公民的探望权不再受到法律的强制保障，但以后彼此需要看望应遵守自愿原则进行。

    笔者倾向于第二种观点，为论述该观点之正确，得先弄清探望权、监护权二者之间的内在联系与区别。这里先谈一下监护权问题，所谓监护权是指民事主体依法取得的监护资格，监护制度设置之目的就是为了保护无民事行为能力人或限制民事行为能力人的合法权益。根据《民法通则》第16条规定，监护人一般由未成年人的父母担任。关于成年人与未成年人的划分标准，按照法律规定，是以满足18周岁年龄为界限，也就是说，满足了18周岁以上的公民是法定成年人，具有完全民事行为能力人，可以独立进行民事活动；公民自零岁以上，18周岁以下都属于未成年人范畴，按照法律规定，未成年人的父母行使监护权利的期限亦始于公民出生之日起至18满周岁时为止，无特殊情况，父母原则上不再对18周岁以后的成年子女履行监护义务，由此得出，公民的监护权时效可确定为零岁以上至18周岁为止。而监护权、探望权实际是一种与精神利益相关的民事权利，在民法上归属于亲权范畴，通常，监护权与探望权是相互依赖，彼此不能分割，按照民法学原理，探望权一般伴随着监护权的诞生而出现，又随着监护权终止而转型为另一种道德上的看望权，由此不难看出，探望权的行使期限与监护权的行使期限是相同的，自公民出生之日起至18满周岁时为止。离异后的父或母对18周岁以后的成年子女基于监护权期限届满原则上不再享有法律上的探望权，以后彼此需要探视，则由另一种道德上的权利即“看望权”取代，但仍遵循自愿原则进行，如子女成年以后仍以法律强制力保障探望实现则严重损害了成年子女的自愿权和拒绝权，与民法上的公平自愿原则相悖，显然违背了探望权制度设立之初衷。依上所述，探望权具有时效性，这一点已是毋庸置疑的了。

    三、探望权诉讼时效如何适用的问题

    通常诉讼时效是用以保护公民民事权利的有效时间，民法通则规定了一年、二年和二十年三种不同的时效期间。笔者认为，探望权诉讼时效如适用二年的普通诉讼时效显然不利于保障探望人的权益，由于探望权的实现是一个较长复杂的探视过程，从权益最大保护原则出发，它应适用最长时效“二十年”期间比较合理，这样既保障了探望人的权益，也满足了被探望人的精神利益需求。

    四、探望权纠纷的侵权主体如何认定的问题

    （1）实际抚养人可成为侵权主体

    一般情况下，依法负有协助探望的义务人即实际抚养人，如不主动作为或设置障碍阻碍探望人不能按约实现探望权，实际抚养人则构成了民法上的一般侵权，成为侵害探望权的主体。

    （2）委托人、受托人共同不履行协助探望义务，亦能构成侵权主体

    离婚后的男方或女方因工作或生活需要一般会将自己直接抚养的未成年子女委托给自己的父母或外祖父母或其它的亲友代为抚养，如委托人、受托人事先串谋设置障碍阻碍探望人实现探望目的，同样构成侵权。通常，祖父母、外祖父母对被探望人一般不负有直接抚养义务，祖父母、外祖父母或其亲友以口头形式接受委托人的代为抚养关系，实际上是一种委托关系，而这种委托关系大都是无偿的，有偿代管是例外，委托关系的显著特征是委托人将监护职责，抚养义务依约转移至受托人身上，受托人即转化为协助探望的义务人之一，受托人如不认真履行协助义务，其行为已间接侵害了探望人的权益，因此，委托人、受托人同样可构成侵权主体。

    （3）被探望人能否成为侵权主体

    笔者认为，一般情况下，被探望人是不能作为侵害探望权的主体，由于被探望人系无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其心智发育不全，独立表示意思的能力又相当脆弱，其民事活动尚处于被监护状态，被探望人一般不会拒绝父或母亲来探望，但被探望人到了较大的年龄阶段，其识别是非，自主意识能力已逐步形成，诸如已满16周岁未满18周岁的未成年人，正处于青春发育期，其心理和行为可能表现出逆反现象，对父母离异的理由一时难以理解，对父母亲产生了怨恨，可能作出拒绝探望表示，而协助人又无法做通工作，造成探望人一时无法实现探望权，致使探望人的精神利益受到了损害，此时如将被探望人作为侵权主体而诉讼至法院，如判令其接受探视，这样做则严重违反了民法上的自愿原则，实际上也损害了被探望人的拒绝探视权，因此无论从法理上，还是从亲权关系上看，被探望人是不能构成侵权主体。

    五、探望权纠纷案件如何执行的问题

    目前，生效的探望权纠纷案件出现执行困难的局面，原因很多，重要原因在于探望权案件的执行标的是人身权利益不具有执行性，也就是说，该类案件是不能把被探望人的身体作为执行标的物来强制执行。为解决上述执行困境，笔者提出如下几条建议：一是加大法制宣传力度，提升公民法律意识，让公民自觉维护法律尊严；二是加大执行和解工作力度，促使双方自觉履行；三是加重惩处力度，即对被执行人不履行协助义务，可对其处予罚款、拘留措施，责其履行义务；四是采取灵活执行方式，即与有关学校、幼儿园、托儿所商议，请予以协助探望，以此达到执行效果。

    （作者单位：湖南省邵东县人民法院）