离婚纠纷

2014年10月21日  公证人

关键词: 公证遗嘱，效力位阶，价值取向，民众意愿，立法建议

内容提要: 值此我国《继承法》正被立法机关修订之际，特对我国公证遗嘱适用的效力位阶进行考察研究。确定我国公证遗嘱适用效力的位阶，应当以现代私法追求的“正义、自由、效率、人权保护”等价值观和“以人为本”的目标为引领，结合当代中国民众继承习惯调查反映的民众对遗嘱形式的主要选择意愿，建议修改我国公证遗嘱适用的效力位阶之立法，以期彰显21世纪中国《继承法》具有的时代性、进步性特征，实现我国遗嘱形式效力立法的现代化。

目前，对于公证遗嘱适用的效力位阶，我国学界的观点尚未达成共识。本文以法律的价值理论和民众继承习惯的现实为视角，对我国公证遗嘱适用的效力位阶进行考察研究。确定我国公证遗嘱适用效力的位阶，应当以现代私法所追求的“正义、自由、效率、人权保护”等价值观和“以人为本”的目标为引领。结合当代中国民众继承习惯调查反映的民众对遗嘱形式的主要选择意愿，建议修改我国公证遗嘱适用的效力位阶之立法，以期彰显21世纪中国《继承法》所具有的时代性、进步性特征，实现我国遗嘱形式效力立法的现代化。

一、我国公证遗嘱适用的效力位阶之立法现状

遗嘱是遗嘱人生前依法按其意愿处分其个人所有的财产和其他事务，并于其死亡时生效的单方民事法律行为。在现代社会，遗嘱作为自然人按照自己意愿依法自由处分个人财产和其他事务的一种方式，在我国已逐渐被越来越多的人所采用，它是预防遗产继承纠纷或其他相关事务纠纷发生的最好办法。

公证遗嘱是我国《继承法》规定的五种遗嘱形式之一。[1]它是我国公证机构根据当事人的申请，对当事人所立的遗嘱依法进行审查，确认立遗嘱人具有完全行为能力，遗嘱内容为其真实意思表示且不违背国家法律和社会公共利益，从而对遗嘱进行公证证明，出具公证文书，以证明其真实性、合法性的一种活动。在我国，对公证遗嘱适用的效力位阶，1985年施行至今的现行《继承法》第20条第三款明确地规定：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。” 1985年9月颁行的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称《执行继承法的意见》）第42条规定，“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。”可见，在我国公证遗嘱适用的效力位阶是最高的，即当有数种不同形式的遗嘱并存时，公证遗嘱优先于其他形式的遗嘱被适用。

二、我国学界对公证遗嘱适用的效力位阶之不同观点

我国1985年制定并施行的《继承法》至今已被适用近27年。随着我国社会经济的发展和家庭生活的变化，我国《继承法》的修订已被立法机关纳入了立法计划之中。然而，对于公证遗嘱适用的效力位阶，在我国学者各自的立法建议稿中其观点却不尽相同。

综合归纳各家之言，主要有以下两种观点：一种观点认为，公证遗嘱适用的效力位阶高于其他形式的遗嘱。例如，王利明教授主持撰写的《中国民法典学者建议稿》中认为，“遗嘱人立有数份形式不相同的遗嘱，其内容相抵触的，如果有公证遗嘱的，以最后所立的公证遗嘱为准，没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。”{1}又如，徐国栋教授主持撰写的《绿色民法典草案》中将公证遗嘱列为要式遗嘱，该法典草案第147条规定，“略式遗嘱不得撤销或变更要式遗嘱。”{2}

另一种观点则认为，各种形式的遗嘱适用的效力位阶相同。例如，梁慧星先生主持撰写的《中国民法典草案建议稿》认为，遗嘱的法定形式以公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱为代表，其第1882条规定，“遗嘱人得以任何一种法定遗嘱形式撤销其先前依其他法定形式所设立的遗嘱。”{3}张玉敏教授主持撰写的《中国继承法立法建议稿》中认为“遗嘱人立有数份内容相互抵触的遗嘱时，以最后所立的遗嘱为准。”{4}陈苇教授主持撰写的《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》中认为：“根据我国《继承法》的规定，公证遗嘱的撤回必须采用公证的方式。此规定不仅给遗嘱人带来不便，也加大了遗嘱变更的成本”；并在该书的立法建议稿条文中提出，对遗嘱的变更与撤回部分可规定为：“遗嘱人有权变更先前订立的遗嘱。前遗嘱与后遗嘱两者内容不一致的，以最后订立的遗嘱为准。”{5}

三、确定公证遗瞩适用的效力位阶之法价值考量

任何法律活动都必须以一定的法的价值观作为依据，并以追求特定的法的价值为其动因。任何立法活动……乃至每一个法律规范，它们都有自己的价值追求及其价值目标。法的价值观对立法、执法、守法都具有影响{6}。在现代社会，私法的要义在于“追求正义、自由、人权保护”等价值观和实现“以人为本”的目标{7}。笔者认为，在21世纪我国《继承法》修订之时，确定公证遗嘱适用效力的位阶，应当以现代私法所追求的“正义、自由、效率、人权保护”等价值观和“以人为本”的目标为引领。

现代法律的价值取向，即对于法的价值观之选择问题，它体现着一个国家民众的价值认同，而任何一个现代国家的立法活动也都是在一定法律价值取向指导之下的国家行为。只有在确定“正义、自由、效率、人权保护”等主要价值取向和目标之后，才能为立法找准一个符合国家发展及广大民众需求的价值导向，进而使立法者制定出符合“良法”标准的法律。公证遗嘱适用的效力位阶如何规定，直接影响到遗嘱的变更与撤回之效力；然而从根本上考察，这又直接关系到遗嘱人自由处分其个人财产及其他事务的权利能否得以顺利实现；进而最终关系到能否彰显现代私法之“正义、自由、效率、人权保护”等主要价值观，能否实现21世纪我国民法“以人为本”的目标。我国有学者指出：“民法作为以权利为本位的法，不仅要为市民社会的主体充分地创设权利，在立法上为其享有权利提供最大限度的可能性，而且更要为这些已创设的权利提供切实有效的保护。”{8}因此，笔者认为，对于以上学者们的立法建议稿中关于公证遗嘱适用的效力位阶的不同建议，应当从法律的价值取向上予以衡量，应当考察我国现行《继承法》是否已在立法上为遗嘱人享有权利提供了“最大限度的可能性”，进而做出最终的立法选择。

（一）法律的自由价值

自由，是法律的最基本价值，古罗马的西塞罗曾说，“为了得到自由，我们才是法律的臣仆。”作为私法的民法，为实现法律的自由价值，将保障实现当事人自由意志的“意思自治原则”作为其基本原则之一。继承法是民法的重要组成部分，在遗嘱继承中，亦应当尊重遗嘱人自由处分其个人财产及其他事务的真实意思表示。有学者在论及“民事程序法之发展与宪法原则”的关系时指出，在现代社会，“人的尊严之保障已经成为人类世界的普遍化理想，而且是应共同追求之目标。为达成这个理想化目标，如何致力于建立温暖而富有人性之司法、诉讼制度，无论对于发展中国家或发达国家而言，皆是重要课题。司法之组织及运作都须以尊重人的尊严为指导原理……”{9}笔者认为，人的尊严之保障与自由价值之追求息息相关，故这个“共同追求之目标”，对于立法者考虑如何科学、合理地确定立公证遗嘱适用的效力位阶，当然也不能例外。虽然，在程序要件上，公证遗嘱的要求比其他形式的遗嘱更为严格，但并不能因此得出只有公证遗嘱才是遗嘱人真实意思表示的结论。正如学者所言，私法精神所张扬的哲学基础，是一种人性的归依，即让人与物都按照自己的意志成长{10}。而更加重视遗嘱自由是现代继承法的发展趋势之一{5}41。在科学技术已经高度发达的现代社会，科学鉴定技术已经能够对绝大部分伪造的遗嘱或变造的遗嘱进行甄别。因此，笔者认为，由于各种形式的遗嘱都可以体现遗嘱人的真实意思，故应当对各遗嘱形式适用的效力位阶“一视同仁”，这样才能实现法律保障“尊重人的尊严”和“以人为本”的目标，从而最大限度地体现法律的自由价值。

（二）法律的效率价值

除了自由之外，效率也是法律的重要价值之一。为保障实现资源利用和分配上的效益价值、经济和社会上的效益价值，在程序上“法律为争取最优化的实际效果提供程序保障。”{6}206-209就公证遗嘱的程序效率分析，一方面，经公证程序所作出的公证遗嘱，因公证机构具有权威性、公证遗嘱具有要式性，故能以较高之效率确保其一般为当事人的真实意思表示，且内容是合法的。然而，任何形式的遗嘱，包括公证遗嘱，如当事人对其效力发生争议，人民法院都有权依法对其进行审查。如果公证遗嘱的内容不符合现行《继承法》和民法的基本原则之精神，人民法院有权宣告其无效，2001年轰动全国的“沪州二奶受遗赠案”中的公证遗嘱被宣告无效即是典型的例证。由于法院对公证遗嘱存有再审查的可能性，故公证遗嘱能够提高司法效率并不能一概而论。

另一方面，由于现行法律规定公证遗嘱适用的效力位阶为最高，不能随意变更或撤回，而公证遗嘱不论其订立、修改还是撤销，均需要经过一定公证程序并缴纳公证费，这需要花费当事人相当的时间、精力与费用，故从便利遗嘱人实现其遗嘱变动的自由意志来考虑，某些情况下公证遗嘱的效率反而不及其他形式的遗嘱。此外，根据我国学者调查，在北京、重庆、武汉、山东四地的被调查民众选择口头遗嘱、自书遗嘱的占大部分（占80％以上），而公证遗嘱则仅为小部分被调查民众（占20％以下）所选择{11}。可见，民众对公证遗嘱的选择率还远远没有达到一种高效率遗嘱形式所应达到的数据标准。我国有学者指出，事实上，我国现行部门规章规定的公证遗嘱规范具有较为浓烈的行政色彩，多强调公证机构本身的操作规程，而对当事人利益考虑不足{12}。譬如，在司法实践及日常生活中，经过公证的遗嘱虽然可以被确定为遗嘱人的“真实意思表示”，但却不一定是遗嘱人“最终意思表示”，这就意味着其不一定是遗嘱人最后的“真正意思表示”。然而，依我国《继承法》和相关司法解释的规定，遗嘱人一旦订立了公证遗嘱，非经公证程序对其予以撤销或变更，采取其他任何方式订立的遗嘱都不能够被适用。即在继承开始后，即使遗嘱人在临终前已订立了其他形式的新遗嘱，却仍然要适用原先订立的公证遗嘱，而不论此公证遗嘱是否仍然体现遗嘱人的最终真实意思。这样，公证遗嘱在适用效力位阶上的优先性，有可能使遗嘱人最终的真实意愿不能够被实现，导致遗嘱人以遗嘱自由处分个人财产及其他事务的权利实际上并未受到法律的保障。这既不符合遗嘱自由之立法原则，也有悖于法律的效率价值。

我国现行的1985年《继承法》把公证遗嘱适用的效力位阶列为最高，可能主要是因为立法当时的科学鉴定技术还不够发达，担心难以查明其它形式的遗嘱是否为遗嘱人真实意思等原因所致，这是在法律的价值取向中牺牲遗嘱变更的效率追求司法效率的意旨体现，但此种偏重于效率价值的立法对于自由价值则考虑不足。相反，若将公证遗嘱与其他形式的遗嘱在适用上列为同一效力位阶，将“真实意思表示”交由现代科学鉴定技术去查明，以遗嘱人的“真正意思表示”为指向，则既充分考虑了法律的自由价值，又实现了现代社会对法律的效率价值的追求。

（三）法律的正义价值

“正义是社会制度的首要价值。”{13}早在古希腊时期，自然法学派就强调认为，法律应当“体现公平与正义”，法律应当保护“当事人的自然权利”{10}。日本学者我妻荣指出，“私法，特别是民法，由权利本位构成。”“私权，……以其权利主体的个人利益为直接目的。”{17}可见，正义与权利的保护、权益的保障紧密相连，每个人应当有权处分其个人所有的财产，这是现代社会普遍的正义准则，是为社会民众所认同的。遗嘱作为遗嘱人处分其个人所有的财产的一种法定形式亦应当符合法律的正义价值，体现遗嘱人的最终真实意愿，以实现其依法自由处分个人财产等权利。然而，我国对公证遗嘱适用的效力位阶的现行规定，却使公证遗嘱的变更或撤回并不能最大限度地方便遗嘱人。因为，公证程序在某些情况特别是遗嘱人生命垂危来不及或不能履行公证程序的紧急情况下，可能会阻碍遗嘱人处分其个人财产或其他事务的自由，从而影响遗嘱人实现其依法享有的自由处分个人财产等权利。因此，我国法律对公证遗嘱适用的效力位阶之规定在一定程度上违背了法律的自由价值，这也使得法律的正义价值难以实现。

（四）国外立法例中公证遗嘱适用的效力位阶

对大陆法系及英美法系各代表性国家之立法例进行考察可以发现，各形式遗嘱适用的效力位阶一般被规定于遗嘱的变更与撤回（或称撤销）部分。

依《法国民法典》第1035条规定，遗嘱人可以通过订立新遗嘱或者在公证人面前做成载明改变意愿的声明的文书等方式，以全部或部分地取消原来订立的遗嘱。遗嘱人应在新遗嘱中明确取消原有遗嘱{18}。依《德国民法典》第2253 - 2254条规定，遗嘱人有权随时撤回遗嘱以及包含在遗嘱中的个别处分，但该撤回也必须以遗嘱的方式进行{19}。依《意大利民法典》第680条规定，明示地撤销遗嘱只能以立一份新遗嘱的方式进行，或者遗嘱人在两名证人面前在书面文书中亲自向公证人做出全部或者部分撤销先前的遗嘱处分的声明，并且，该法第682条还规定，未以明示方式撤销先立遗嘱的后立遗嘱，仅在先立的与后立的遗嘱互相矛盾时产生撤销先立处分的效力{17}。依《瑞士民法典》第509规定，被继承人可采用法定订立遗嘱的方式，撤销其已订立的遗嘱。并且，该法第511条还规定，如被继承人未明确废除原遗嘱而又重新订立新遗嘱，只要不能肯定新遗嘱为原遗嘱的补充，应视新遗嘱为原遗嘱的替代。如果对同一物出现两个遗嘱，如前后有抵触，后者代替前者{18}。依《日本民法典》第1022条规定，遗嘱人可依遗嘱的方式，随时撤销其遗嘱的全部或一部{19}。依《俄罗斯联邦民法典》第1130条规定，遗嘱人有权通过新的遗嘱撤销以前的全部遗嘱或者通过撤销或变更遗嘱处分中的部分内容变更遗嘱……但是，公民在紧急状态下所立的遗嘱只能变更和撤销同类遗嘱，不能撤销其他形式的遗嘱{20}。

英美法系的英国与美国并未明确规定将公证遗嘱作为法定的遗嘱形式，但英国《遗嘱法》规定，各遗嘱形式均需见证人进行见证[2]；而美国《统一遗嘱检验法典》规定，普通遗嘱中仅见证遗嘱需要见证人进行见证。[3]对于各形式的遗嘱适用的效力位阶，英国《遗嘱法》规定，遗嘱订立后其全部或任何部分均不得撤回，除非发生了法定的情况。这些情况包括：“因另外订立一份有效的遗嘱（包括补充遗嘱）而撤回……”[4]而美国《统一遗嘱检验法典》规定，遗嘱的全部或部分可以因为以下原因而被撤回：“（1）签署新的遗嘱以撤回原遗嘱……”[5]

综观国外立法，其共同点在于，原则上均承认后遗嘱效力优先于前遗嘱。但不同点在于，大部分国家立法仅要求后遗嘱属于为法定形式的遗嘱即可，如大陆法系的德国、意大利、瑞士、日本以及英美法系的英国、美国之立法；而有的国家对后遗嘱撤销前遗嘱则有形式或内容的限制，但各形式的遗嘱适用的效力位阶仍然等同，如法国之立法；仅有俄罗斯立法对紧急状态下所立之遗嘱变更和撤销其他形式的遗嘱的效力进行了限制。但从立法精神看，上述诸国的立法对公证遗嘱[6]与其他遗嘱形式的效力位阶却是一视同仁的。因此，笔者认为，两大法系的前述国家立法例中，无一不把自由、正义、效率作为其指导确定各形式的遗嘱包括公证遗嘱适用的效力位阶之价值取向，故而不约而同地将公证遗嘱与其他形式的遗嘱之适用视为同一效力位阶。英国有学者认为，“对法律注意最少的时候往往就是法律运作最良好的时候。”{21}这样的立法，为遗嘱人享有权利提供了“最大限度的可能性”，符合“公平正义的要求”{22}。当然，这样的立法无疑也符合21世纪民法“以人为本”的根本目标。

四、我国民众对遗嘱形式的主要选择意愿之现实考察

现代民法的价值取向已经转变为更加注重实质正义的实现及具体案件判决的社会妥当性{24}诚然，我国现行《继承法》对公证遗嘱适用的效力位阶高于其他形式的遗嘱之规定，其目的是为了更切实地保障查明遗嘱人的真实意愿。笔者认为，这体现了对形式正义的追求。若把此现行规定纳入现代社会中加以考察，其社会妥当性则有待商榷。根据我国学者近年进行的《当代中国民众继承习惯调查》的统计数据，被调查民众在对各种遗嘱形式的选择中，选择使用口头遗嘱的，北京地区占24.6％,山东地区占64.8％，武汉地区占41.1％，重庆地区占35.7％;选择使用自书遗嘱的，北京地区占19.4％，山东地区占23.3％，武汉地区为42. 4％，重庆地区为19.8％；而选择使用公证遗嘱的，北京地区占19.4％，山东地区占13.2％，武汉地区占17.0％,重庆地区占14.6％ 。[7]从以上数据可见，就三种形式的遗嘱而言，口头遗嘱、自书遗嘱是被调查中的大部分民众（占80％以上）选择的主要遗嘱形式，而公证遗嘱则为仅为小部分被调查民众（占20％以下）的选择。这意味着被调查的我国大部分民众认为，遗嘱只要是遗嘱人真实的、最终的意思表示，就是遗嘱人真正的意思表示，而不必去进行公证。况且，经公证后的遗嘱必须再经公证程序才能变更和撤销，这无疑费力、费时、费财，故大部分民众没有选择公证遗嘱形式。笔者认为，我国民众对遗嘱形式的主要选择意愿与法律所追求的自由价值、效率价值与正义价值是一致的。英国学者边沁认为，“衡量法律制度好坏的根本标准就是看法律是否满足了最大多数人的幸福。”{24}因此，为保障实现我国被调查的大部分民众所乐于采用的口头遗嘱、自书遗嘱的效力，应当将公证遗嘱适用的效力修改为与其他形式遗嘱适用的效力完全相同。只有这样的立法，才能适应我国广大民众订立遗嘱的现实需要，才是具有社会妥当性的立法。

五、对我国《继承法》相关条文的修改建议

综上所述，根据以上从法律的自由、效率、正义的价值理论之分析，联系我国现行法律对公证遗嘱适用的效力位阶之规定进行研究以及对国外立法例的评析，结合当代中国民众继承习惯调查反映的我国民众遗嘱形式的主要选择意愿之现实考察，笔者认为，在继承法这一以亲属身份为基础的财产法领域，应当坚持自由优先、正义至上、兼顾效率的价值取向，以切实保障遗嘱人依法自由行使其处分个人财产及其他事物权利的实现。

为适应现代社会我国广大民众实际生活的需要，体现现代私法所追求的“正义、自由、效率、人权保护”等价值，实现“以人为本”的目标，满足大多数民众对遗嘱形式的选择意愿，彰显21世纪中国《继承法》的时代性、进步性，笔者建议对我国《继承法》有关遗嘱变更与撤回之规定作出如下修改、补充：

遗嘱人订立遗嘱后，可以任何一种法定形式的遗嘱变更或撤回其在先所立遗嘱。前遗嘱与后遗嘱内容不相一致的，以最后订立的遗嘱为准。

（资料来源：现代法学2012年第5期）